Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 декабря 2007 г. N Ф04-276/2007(312-А45-29) Признавая недействительными решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности и взыскании налога, суд исходил из того, что налоговым органом не доказано осуществление предпринимателем розничной торговли через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, в связи с чем отсутствовали основания для доначисления единого налога на вмененный доход за спорный период времени, начисления пени за его несвоевременную уплату и привлечения к налоговой ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 25 декабря 2007 г. N Ф04-276/2007(312-А45-29)
(извлечение)

Предприниматель, осуществляющая свою деятельность без образования юридического лица, А. (далее по тексту - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решений межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Новосибирской области (далее по тексту - Инспекция) N 70 от 19.01.2007, N 16 от 07.02.2007 в части.

Предприниматель в обоснование заявленных требований ссылается на то, что у налогового органа отсутствовали законные основания при исчислении единого налога на вмененный доход (далее по тексту ЕНВД) в качестве физического показателя использовать данные, которые могут быть учтены только при исчислении налога с деятельности, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, поскольку фактически ею использовался вагончик, который по причине отсутствия фундамента под ним может быть отнесен только к объектам нестационарной торговой сети.

Также предпринимателем заявлено требование о взыскании с налогового органа понесенных ею затрат, в связи обжалованием вынесенных последним ненормативных правовых актов, в размере 7 489 рублей.

Решением арбитражного суда от 06.06.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции арбитражного суда от 21.08.2007, заявленное предпринимателем требование удовлетворено частично. Решение Инспекции N 70 от 19.01.2007 признано незаконным в части: привлечения предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 3 409,07 рублей, по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 3 232,5 рублей, возложения на предпринимателя обязанности перечислить в бюджет доначисленный ЕНВД в размере 49 798 рублей и пени в размере 9 107 рублей. Решение Инспекции N 16 от 07.02.2007 признано недействительным в части взыскания: штрафа, общая сумма которого составляет 6 641,57 рублей, доначисленного ЕНВД - 49 798 рублей, пени - 9 107 рублей.

Также с налогового органа в пользу предпринимателя взысканы произведенные последним расходы по оплате государственной пошлины в размере 1 200 рублей, и расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде, в размере 3 500 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований предпринимателю отказано.

В кассационной жалобе налоговый орган просит отменить принятое 06.06.2007 первой инстанцией Арбитражного суда Новосибирской области по делу решение, и вынесенное 21.08.2007 апелляционной инстанцией Арбитражного суда Новосибирской области, по результатам его пересмотра, постановление.

Предприниматель в представленном отзыве на кассационную жалобу налогового органа просит оставить ее без удовлетворения, ссылаясь на правильное применение арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов норм материального и процессуального права.

Представителем Инспекции в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Предпринимателем и ее представителем в судебном заседании поддержаны возражения на доводы налогового органа, изложенные в отзыве.

Судебная коллегия кассационной инстанции, в соответствии со ст.ст. 274, 286 АПК РФ, изучив материалы дела, проанализировав доводы инспекции, изложенные в жалобе, и возражения предпринимателя на них, изложенные в отзыве, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при принятии обжалуемых судебных актов, норм материального и процессуального права, не находит оснований для их отмены.

Из материалов дела следует, что на основании решения от 25.09.2006 N 48 должностными лицами налогового органа проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов, в том числе ЕНВД за период 2004, 2005 года, I полугодие 2006 года, результаты которой отражены в акте от 25.12.2006 N 70.

По результатам выездной налоговой проверки начальником Инспекции 19.01.2007 принято решение N 70 о признании предпринимателя виновным в совершении налоговых правонарушений и привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД, вследствие занижения налогооблагаемой базы, в период с III квартала 2004 года по II квартала 2006 года, в виде штрафа, размер которого составляет 10 227 рублей, и по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставлении налоговой декларации по ЕНВД за III квартал 2005 года в виде штрафа, размер которого составляет 11 302,80 рублей.

В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 112, ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации вышеперечисленные суммы штрафных санкций уменьшены. Так, по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации сумма штрафа составила 3 409,07 рублей, по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации - 3 767,60 рублей.

Также предпринимателю предложено перечислить в бюджет:

доначисленный ЕНВД в размере 51 136 рублей, в том числе: за III квартал 2004 года - 2 936 рублей, за IV квартал 2004 года - 4 405 рублей, за I квартал 2005 года -6 439 рублей, за II квартал 2005 года - 6 889 рублей, за III квартал 2005 года - 9 479 рублей, за IV квартал 2005 года - 5 078 рублей, за I квартал 2006 года - 8 885 рублей, за II квартал 2006 года - 7 085 рублей;

пени за неполную уплату ЕНВД за период с 26.10.2004 по 19.01.2007 в размере 9 372,51 рублей.

Основанием доначисления ЕНВД за III, IV кварталы 2004 года, за I-IV кварталы 2005 года, I-II кварталы 2006 года явилось неправильное исчисление налога.

Налоговый орган исходя из данных, полученных при допросе предпринимателя, изложенных в протоколе N 1 от 17.10.2006, и из договора аренды земельных участков N 35 от 04.06.2003, N 10 от 12.03.2004, признал необоснованным исчисление ЕНВД за III, IV кварталы 2004 года с одной торговой точки, тогда как фактически деятельность в данный период осуществлялась с двух торговых точек. Также исходя из данных, полученных при осмотре, закрепленных в протоколе N 1 от 17.10.2006, налоговый орган пришел к выводу о том, что поскольку предприниматель осуществляла свою деятельность через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, то при исчислении ЕНВД должен применяться в качестве физического показателя площадь торгового зала, а не количество торговых мест, как учтено предпринимателем.

Вышеперечисленные данные также явились основанием для доначисления ЕНВД за I-IV кварталы 2005 года. Так, по выводу налогового органа, предпринимателем в I, II, июле III кварталах 2005 года фактически для осуществления деятельности использовалось две торговые точки, августе, сентябре III, IV кварталах 2005 года, I, II кварталах 2006 года - три торговые точки, по физическим характеристикам относящиеся к объектам стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Требования Инспекции N 3, 15, 16 от 23.01.2007 об уплате налога и налоговой санкции предпринимателем в установленные сроки не исполнены.

Вышеизложенное обстоятельство явилось основанием для принятия 07.02.2007 решения N 16 о взыскании доначисленного налога, пени и штрафных санкций за счет имущества налогоплательщика.

Предприниматель признала решение Инспекции N 70 от 19.01.2007 в части привлечения ее к ответственности по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, размер которого с учетом смягчающих обстоятельств составляет 535 рублей и возложения обязанности перечислить в бюджет доначисленный ЕНВД за III квартал 2005 года в размере 1 338 рублей, пени в размере 241 рубль.

Предприниматель, считая решение налогового органа в остальной части незаконным, обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением.

Согласно п.п. 4 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ), регулирующего порядок исчисления и уплату в бюджет ЕНВД за период с III квартала 2004 года по IV квартал 2005 года, п.п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ), регулирующего порядок исчисления и уплату в бюджет ЕНВД за период с I, II кварталы 2006 года, единый налог может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

По мнению предпринимателя, изложенному в заявлении, используемое ею для осуществления предпринимательской деятельности помещение относится к объектам нестационарной торговой сети, поскольку под ним отсутствует фундамент.

Судебная коллегия кассационной инстанции, исходя из понятий нестационарной торговой сети, закрепленной в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакциях действующих в спорный период), и представленных налоговым органом во исполнение ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документов, признает вывод арбитражного суда о необоснованности отнесения использованного предпринимателем помещения к объектам стационарной торговой сети, сделанным на основании правильного применения норм и оценке доказательств.

Согласно п. 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Судебная коллегия кассационной инстанции исходя из вышеизложенной нормы, вывод арбитражного суда о недопустимости использования для подтверждения характеристик используемого предпринимателем для осуществления деятельности в период III квартала 2004 года по II квартал 2006 года данных, полученных при проведенном 17.10.2006 осмотре, закрепленных в протоколе N 1, обоснованным, поскольку согласно п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налогооблагаемой базы учитываются физические показатели, характеризующие осуществляемый налогоплательщиком вид деятельности в определенный период.

Судебная коллегия кассационной инстанции, изучив представленные налоговым органом договоры N 35 от 04.06.2003, N 10 от 12.03.2004, признает обоснованным вывод арбитражного суда о том, что данные документы не могут быть признаны доказательствами подтверждающими количество используемых предпринимателем для осуществления помещений, поскольку предметом данных договоров является земельный участок.

На основании изложенного, суды пришли к правомерному выводу о том, что поскольку налоговым органом не доказано осуществление предпринимателем розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, правильным является вывод суда о том, что у него отсутствовали основания для доначисления ЕНВД за спорный период времени, начисления пени за его несвоевременную уплату и привлечения к налоговой ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении данного вопроса исследованы и оценены представленные предпринимателем доказательства понесенных ею расходов. Предпринимателем была перечислена в бюджет государственная пошлина за рассмотрение арбитражным судом заявления в размере 1 200 рублей, уплачено за справку БТИ 289 рублей, за услуги адвоката - 5 000 рублей, затраты на проезд - 1 000 рублей. Исходя из объема фактически оказанных представителем предпринимателя услуг, связанных с представительством в суде и сложности дела, суды правомерно признали разумным возмещение в общей сумме 4 700 рублей, в том числе государственная пошлина 1 200 рублей, судебные расходы -3 500 рублей.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 06.06.2007 и постановление апелляционной инстанции от 21.08.2007 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-3702/07-9/118 оставить без изменения, кассационную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.