Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 мая 2008 г. N Ф04-2377/2008(3531-А27-27) Несмотря на то, что общество увеличило количество объектов налогообложения без их соответствующей регистрации в налоговом органе, решение о привлечении общества к налоговой ответственности признано недействительным, поскольку имело место нарушение порядка привлечения к ответственности, выразившееся в том, что свидетель, указанный в протоколе, участие в осмотре в качестве понятого не принимал и протокол не подписывал (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 22 мая 2008 г. N Ф04-2377/2008(3531-А27-27)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Бонус" (далее по тексту ООО "Бонус", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово Кемеровской области (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 02.07.2007 N 77.

Решением от 22.10.2007 Арбитражного суда Кемеровской области заявление удовлетворено.

Постановлением от 29.12.2007 апелляционной инстанции Арбитражного суда Кемеровской области решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит решение суда первой и постановление апелляционной инстанции отменить по основанию нарушения норм материального права и несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и в удовлетворении требований заявленных Обществом отказать.

Инспекция указывает, что протокол осмотра и протокол об административном правонарушении составлены должностными лицами органа внутренних дел при наличии законных оснований и в пределах полномочий, предоставленных частью 3 статьи 64 Закона Кемеровской области от 16.06.2006 N 89-ОЗ "Об административных правонарушениях в Кемеровской области", статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Обращает внимание суда кассационной инстанции на тот факт, что налоговый орган вправе принимать решение о привлечении лица к налоговой ответственности на основании материалов, поступивших из органов внутренних дел и которые свидетельствуют о нарушении указанными лицами налогового законодательства.

Считает, что вывод суда об отсутствии понятого М. не подтвержден документально.

По мнению инспекции несостоятельны и выводы судов о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения акта, такие как обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично или через своего представителя.

Также указывает, что выводы судов относительно несостоятельности использования в качестве доказательств по делу сведений, полученных от органов УВД, противоречат пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, не находит оснований для отмены судебных актов.

Как видно из материалов дела, 27.03.2007 инспектором МОБППР и ИАЗ УВД по городу Кемерово произведен осмотр помещения казино "Аристократ", находящегося по адресу: г. Кемерово, пр. Ленина, 90/4, принадлежащего ООО "Бонус", в ходе которого установлено наличие в казино десяти игровых столов, что зафиксировано в протоколе осмотра от 27.03.2007 N 49.

Данный протокол направлен в Инспекцию и на его основании заместителем начальника отдела регистрации и учета налогоплательщиков N 1 составлен акт N 77 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях. В акте отражены результаты осмотра помещения, указанные в протоколе осмотра от 27.03.2007 N 49 и установлено нарушение пункта 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в том, что Общество увеличило количество объектов налогообложения на пять игровых столов без их соответствующей регистрации в налоговом органе.

По результатам рассмотрения акта от 17.05.2007 N 77 и возражений Общества на протокол осмотра, Инспекцией вынесено решение от 02.07.2007 N 77 о привлечении ООО "Бонус" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 500 000 руб.

Не согласившись с указанным решением ООО "Бонус" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемое решение вынесено с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля, основано на недопустимых доказательствах. При этом суды указали на нарушения требований пункта 2 статьи 36, статьи 82, пунктов 2 и 3 статьи 92, статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пунктов 2, 4, 5 Приложения N 2 Инструкции "О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершение действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной Приказом МВД Российской Федерации N 76 и МНС Российской Федерации N АС-3-06/37 от 22.01.2004 (далее - Инструкция).

Оставляя в силе обжалуемые судебные акты, арбитражный суд кассационной инстанции исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 этой же статьи Кодекса, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Из материалов дела усматривается, что решение налогового органа о привлечении общества к ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации вынесено на основании протокола осмотра от 27.03.2007 N 49 и акта о нарушении законодательства о налогах и сборах от 17.05.2007 N 77.

Учитывая, что осмотр и составление протокола осмотра об указанном действии производился сотрудником УВД, ссылка арбитражных судов на не соответствие протокола осмотра требованиям статьей статьи 82 и 92 Налогового кодекса Российской Федерации не имеет правового значения для оценки такого протокола в качестве доказательства.

Между тем, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, и находящихся там вещей производится уполномоченными должностными лицами в соответствии с требованиями статьи 27.8 КоАП.

Исследовав протокол осмотра от 27.03.2007 N 49, допросив привлеченного в дело в качестве свидетеля М., указанного в протоколе осмотра в качестве понятого, и получив от него письменные пояснения, арбитражные суды установили, что М. участие в осмотре в качестве понятого не принимал и протокол не подписывал, что является нарушением части 2 статьи 27.8 КоАП, и лишает протокол осмотра доказательственной силы.

В соответствии с пунктами 2, 4 и 5 Инструкции при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, в отношении организации, орган внутренних дел направляет материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Указанные материалы направляются с сопроводительным письмом за подписью начальника (заместителя начальника) органа внутренних дел.

Не позднее десяти дней с даты поступления материалов, налоговый орган уведомляет орган внутренних дел, направивший материалы, о принятом по ним решении: о назначении выездной налоговой проверки (с указанием планируемого срока начала ее проведения) или о планируемом проведении камеральной налоговой проверки с истребованием дополнительных сведений, получением объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и уплаты налогов, а также проведением других действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с Налоговым кодексом; об отказе в проведении мероприятий налогового контроля с указанием оснований данного отказа.

Системный анализ указанных норм, привел арбитражный суд к обоснованному выводу о том, что материалы, направляемые в налоговый орган органами внутренних дел, являются основанием для проведения мероприятий налогового контроля, либо отказа в проведении таких мероприятий. Представленные органами внутренних дел материалы не могут являться основанием для вынесения налоговым органом решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности без проведения действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции в части нарушения налоговым органом требований статьи 104.1 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду статья 101.4 Налогового кодекса РФ

Акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения.

Как правильно установлено судом апелляционной инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства как направления акта N 77 по почте налогоплательщику, так и об извещении Общества или его законного представителя о времени и месте рассмотрения акта, в связи с чем, права ООО "Бонус" были нарушены.

В соответствии с пунктом 12 статьи 104.1 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ

Учитывая, что установленные судом первой и апелляционной инстанций нарушения, в указанной кассационной инстанцией части, свидетельствуют о нарушении существенных условий процедуры составления протокола осмотра, рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля, вывод арбитражных судов о недействительности решения инспекции от 02.07.2007 N 77 является правомерным.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289, 102, частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 22.10.2007 и постановление апелляционной инстанции от 29.12.2007 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7448/2007-6 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, 11 в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.