Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 мая 2008 г. N Ф04-1878/2008(2270-А27-29) Суд признал незаконным решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, поскольку оно принято на основании протокола осмотра принадлежащего налогоплательщику имущества, составленного должностным лицом органа внутренних дел, который не уполномочен на проведение данной формы налогового контроля (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 29 мая 2008 г. N Ф04-1878/2008(2270-А27-29)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "ПолисТур" (далее по тексту общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - Инспекция) N 80 от 13.07.2007 о привлечении его к ответственности за нарушение установленного порядка регистрации в налоговых органах объекта налогообложения налогом на игорный бизнес по п. 1 ст. 129.2 НК РФ в размере 607 500 рублей.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что налоговым органом их вина основана на основании протокола осмотра помещения и предметов N 48 от 27.03.2007, который является недопустимым доказательством. По мнению общества, недопустимость явилось следствием следующих обстоятельств:

составления его должностным лицом Управления внутренних дел по г. Кемерово, не являющегося представителем налогового органа на основании норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

без законных оснований и с нарушением требований ст.ст. 26, 92, 98 НК РФ, выразившихся в составлении его в отсутствие понятых и их законного представителя. По мнению общества, доказательства, подтверждающие его вину во вменённых действиях, могут быть собраны только в рамках выездной налоговой проверки, либо с их согласия.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 04.10.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции арбитражного суда от 03.12.2007 заявленное обществом требование удовлетворено. Решение Инспекции N 80 от 13.07.2007 признано недействительным.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить принятое 04.10.2007 первой инстанцией Арбитражного суда Кемеровской области по делу решение, и вынесенное 03.12.2007 апелляционной инстанцией Арбитражного суда Кемеровской области, по результатам его пересмотра, постановление. Также просит по делу принять новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган, ссылаясь на нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях делает вывод о том, что протокол N 48 от 27.03.2007 составлен уполномоченным лицом, которое в соответствие с законом вправе выявлять правонарушение в области размещения объектов игорного бизнеса и фиксировать их в протоколе.

Общество в представленном отзыве на кассационную жалобу налогового органа просит оставить её без удовлетворения, ссылаясь на правильное применение арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при принятии обжалуемых судебных актов норм материального и процессуального права.

Участвующее в деле в качестве третьего лица Администрация г. Кемерово отзыв на кассационную жалобу налогового органа не представила.

Представителем налогового органа в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представителем общества в судебном заседании поддержаны возражения на доводы налогового органа, изложенные в отзыве.

Судебная коллегия кассационной инстанции, в соответствии со ст.ст. 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы налогового органа, изложенные в жалобе, и возражения общества на них, закрепленные в отзыве, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения первой и апелляционными инстанциями Арбитражного суда Кемеровской области при принятии решения норм материального и процессуального права, не находит оснований для их отмены.

Из материалов дела следует, что должностным лицом Управления внутренних дел по г. Кемерово проведен осмотр зала игровых автоматов, расположенного по пр. Ленина, д. 28 в г. Кемерово, принадлежащего обществу. Результаты проведённого осмотра закреплены в протоколе N 48 от 27.03.2007.

В ходе осмотра игрового зала установлено наличие игровых автоматов, документы на которые не представлены.

По результатам рассмотрения протокола осмотра N 48 от 27.03.2007 заместителем начальника отдела регистрации и учёта налогоплательщиков N 1 Инспекции 01.06.2007 составлен акт N 80.

Заместителем начальника Инспекции 13.07.2007 принято решение N 80 о признании общества виновным в совершении налогового правонарушения и привлечении его к ответственности по п. 1 ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 607 500 рублей. В вину общества вменяется установление игровых автоматов без регистрации в налоговых органах.

Общество, полагая, что налоговым органом выводы о его виновности сделаны на основании доказательств, полученных с нарушением норм закона, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его незаконным.

Арбитражный суд, удовлетворяя заявленное предпринимателем требование, исходил из того, что выводы налогового органа основаны на основании протокола осмотра, составленного с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия кассационной инстанции исходя из норм, закрепленных в п.п. 6 п. 1 ст. 31, п.п. 1, 2 ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации, признаёт вывод арбитражного суда о том, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика вне рамок выездной налоговой проверки ограничен и допускается если речь идёт о документах и предметах, которые были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля у конкретного налогоплательщика или при согласии владельца этих предметов на их осмотр, правильным и сделанным на основании правильного толкования.

Изучив представленные налоговым органом в подтверждении вины общества документы признаёт вывод арбитражного суда о недоказанности соблюдения вышеизложенных требований закона обоснованным.

В связи с тем, что порядок регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес закреплена в гл. 29 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражным судом обоснованна дана оценка протоколу N 48 от 27.03.2007 исходя из норм, закрепленных в вышеуказанном нормативном правовом акте.

Исходя из вышеизложенного протокол осмотра N 48 от 27.03.2007 обоснованно арбитражным судом не признан в качестве доказательства, подтверждающего вину общества во вменённом правонарушении.

Довод налогового органа о том, что право на проведение осмотра и составление протокола при обвинении лица в совершении налогового правонарушения закреплено в п. 2 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, признаётся необоснованным, поскольку он сделан в результате неправильного толкования закрепленной в ней нормы. Так, в ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации закреплены полномочия органов внутренних дел. В соответствии с п. 2 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации при выяснении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Налогового кодекса Российской Федерации к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. Должностное лицо Управления внутренних дел по г. Кемерово не уполномочено проводить осмотр принадлежащего налогоплательщику имущества, поскольку данная форма налогового контроля в соответствии с п.п. 6 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации входит в компетенцию налогового органа.

Исходя из вышеизложенных норм права и обстоятельств дела у апелляционной инстанции арбитражного суда отсутствовали основания для отмены принятого первой инстанцией Арбитражного суда Кемеровской области по делу решения.

Нарушения первой и апелляционными инстанциями Арбитражного суда Кемеровской области при принятии обжалуемых судебных актов норм процессуального права не установлено.

Инспекцией при обращении в арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии с требованиями п. 2 ч. 4 ст. 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство о предоставлении отсрочке по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием финансирования.

Заявленное налоговым органом ходатайство удовлетворено. Инспекции предоставлена отсрочка по уплате госпошлины до рассмотрения кассационной жалобы по существу.

Судебная коллегия кассационной инстанции исходя из того, что кассационная жалоба налогового органа рассмотрена по существу и оставлена без удовлетворения, неуплаченная последним государственная пошлина подлежит взысканию.

В соответствии с ч. 2 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании данного судебного акта подлежит выдаче Арбитражным судом Новосибирской области, то есть арбитражным судом, рассмотревшим данное дело в первой инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 102, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 04.10.2007 и постановление апелляционной инстанции от 03.12.2007 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7449/2007-6 оставить без изменения, кассационную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово - без изменения.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово государственную пошлину в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.