Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 августа 2008 г. N Ф04-5246/2008(10553-А45-27) При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неуплату ЕВНД суду необходимо исследовать обстоятельство осуществления предпринимателем за наличный расчет как розничной, так и оптовой торговли (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 28 августа 2008 г. N Ф04-5246/2008(10553-А45-27)
(извлечение)

Индивидуальный предприниматель Ч. (далее по тексту Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 13 по г. Новосибирску (далее по тексту Инспекция) о признании недействительным решения N 33/17 от 22.08.2006 в части:

- привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности (далее по тексту ЕНВД) за I - IV кварталы 2004 года (п. 1 "а");

- привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕНВД за I - IV кварталы 2004 года (п. 1 "в");

- привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за I - IV кварталы 2003 года и за I, III, IV кварталы 2004 года (п. 1 "г");

- доначисления и предложения уплатить ЕНВД за 2004 год в сумме 146836,4 руб. (п. 2.1.2), НДС за 2003 год в сумме 143043 руб. и за I, III и IV кварталы 2004 года - в сумме 52437 руб. (п. 2.1.4);

- доначисления и предложения уплатить пени за несвоевременную уплату ЕНВД и НДС в размере 37798,74 руб. и 72087,96 руб. соответственно (п. 2.1.7 "а", "в").

Решением от 22.05.2007 Арбитражного суда Новосибирской области требования Предпринимателя удовлетворены частично, признаны недействительными пункты 1 "а", 1 "в", 1 "г", 2.1.2, 2.1.4, 2.1.7, 2.1.7 "в".

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 11.10.2007 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 22.05.2007 отменено в части признания недействительными пунктов 1 "а", 1 "в", 2.1.2, 2.1.4, 2.1.7 "а" и дело в указанной части направлено на новое рассмотрение.

В остальной части принятое по делу решение суда оставлено без изменения.

Направляя дело на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал на необходимость полного и всестороннего исследования всех доказательств, имеющихся в материалах дела, а также дать им оценку с учетом понятий "магазин" и "площадь торгового зала" содержащихся в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении, решением от 08.05.2005 Арбитражного суда Новосибирской области, заявленные Предпринимателем требования, удовлетворены в части признания недействительным пункта 2.1.4 оспариваемого решения N 33/17 от 22.08.2006, в удовлетворении требований о признании недействительными пунктов 1 "а", 1 "в", 2.1.2 и 2.1.7 "а" отказано.

В кассационной жалобе Предприниматель, выражая несогласие с решение суда от 08.05.2005, и ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права, просит его отменить в части отказа признать недействительными пунктов 1 "а", 1 "в", 1 "г", 2.1.2 и 2.1.7 "а", 2.1.7 "в", оспариваемого решения N 33/17 и принять в этой части новый судебный акт, требования в указанной части удовлетворить.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции, проверив правильность применения судом первой инстанций норм материального и процессуального права, исходя из доводов заявителя, считает решение подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности Предпринимателя за период с 2003 по 2005 годы, по результатам которой составлен акт N 33/17 от 11.05.2006.

По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение N 22/40 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля принято решение от 22.08.2006 N 33/17 о привлечении Предпринимателя к ответственности, в том числе по ст. 119 Налогового Кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по едином налогу на вмененный доход за 1-4 кварталы 2004 года (пункт 1 "а"); по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1- 4 кварталы 2004 года, (пункт 1 "в"); о перечислении недоимки по ЕНВД за 2004 год, (пункт 2.1.2); о перечислении пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 37798 руб. 74 коп. (пункт 2.1.7 "а").

Основанием для доначисления ЕНВД за 2004 год в размере 146 836 руб. 40 копеек послужили выводы Инспекции о наличии у Предпринимателя статуса плательщика ЕНВД. Поскольку согласно договорам аренды Предпринимателю передан магазин по ул. Первомайская, 22 с площадью торгового зала 30 кв.м. и подсобные помещения 102, 4 кв. м; поэтому же адресу Предпринимателем зарегистрирована ККМ N 10021409; в кассовой книге отражены расчеты с покупателями наличными денежными средствами.

По мнению Инспекции, Предприниматель обязана была применять специальный налоговый режим, а не общую систему налогообложения.

Принимая решения, суд указал, что в соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие субъектами Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

При этом покупателем при розничной торговле может являться как физическое, так и юридическое лицо, так как законодатель не ограничил понятие розничной торговли реализацией товара лишь физическим лицам.

Как видно из представленных в материалы дела выписки из книги учета ККТ Предпринимателем по адресу: г. Новосибирск, ул. Первомайская, 212 зарегистрирована ККТ заводской номер 10021409 в период с 01.01.1996 г. по 12.03.2004 г., журнала кассира-операциониста в проверяемый период Предприниматель осуществляла реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники и за безналичный расчет.

Данный факт предпринимателем не оспаривается.

Арбитражный суд обоснованно отклонил довод Предпринимателя о том, что необходимо руководствоваться понятием "розничная торговля", содержащимся в статье 492 ГК РФ, правомерно указав, что для целей налогообложения необходимо руководствоваться статьей 346.27 НК РФ.

Вместе с тем арбитражный суд, принимая решение и не отрицая довод Предпринимателя о том, что ею осуществлялась за наличный расчет, как розничная, так и оптовая торговля, не исследовал данное обстоятельство и не дал ему оценки. Данное обстоятельство имеет существенное значения для принятия правильного решения по существу спора, поскольку Инспекция, определяя размеры недоимки по ЕНВД, пени и налоговых санкций учитывала всю выручку, поступившую от реализации товаров за наличный расчет, проданных как в розницу, так и оптом.

Не исследован и не получил оценки и довод Предпринимателя, приведенный в качестве одного из оснований, заявленных требований со ссылкой на письмо МНС России от 03.02.2003 N 22-1-15/249-ДО14 и на подпункт 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ.

Данное обстоятельство указывает на не соблюдение требований части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 08.05.2008 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-18867/2006-07-50/3 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными пунктов 1 "а", 1 "в", 2.1.2 и 2.1.7 "а" решения N 33/17 от 22.08.2006, дело в этой части направить на новое рассмотрение в этот же суд.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.