Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 декабря 2008 г. N Ф04-7814/2008(17748-А45-29)(17781-А45-29) При новом рассмотрении дела об оспаривании решения налогового органа в части доначисления ЕНВД суду необходимо исследовать вопрос о сумме ЕНВД, подлежащего уплате за спорный период, проверить расчет пени и штрафа в этой части (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 11 декабря 2008 г. N Ф04-7814/2008(17748-А45-29)(17781-А45-29)
(извлечение)

Предприниматель М. обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району

г. Новосибирска (далее по тексту инспекция) N 11-23/65 от 17.01.2008 в части начисления недоимки по единому налогу на вмененный доход (далее по тексту ЕНВД) в сумме 400 409 руб., пени за его неуплату в сумме 99 073 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 6 257 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 457 786 руб., по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 156 286 руб. Не оспаривая привлечение к налоговой ответственности по статьям 123 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации, просит уменьшить штраф с учетом смягчающих вину обстоятельств.

Решением от 25.04.2008 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Ю.) требования предпринимателя М. удовлетворены в части начисления ЕНВД в сумме 400 409 руб., пени в сумме 99 073 руб., штрафа по пунктам 1 и 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 482 301,30 руб., по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 186 306 руб., по статье 122 по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту НДС) в сумме 14 010,30 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением от 07.08.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение арбитражного суда отменено в части доначисления ЕНВД в сумме 247 528 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по части 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части решение арбитражного суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель М. просит отменить постановление арбитражного апелляционного суда в части расчета ЕНВД, начисленного за 1-3 кварталы 2004, 2-4 кварталы 2005 года, соответствующих сумм пеней и штрафа по части 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и принять в этой части новое решение, приняв за основу представленные им расчеты. Податель жалобы считает, что выводы суда относительно суммы налога не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Отзыв на кассационную жалобу предпринимателя от инспекции к началу судебного заседания не поступил.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить постановление арбитражного апелляционного суда и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что выводы суда о размере площади торгового зала основан на недопустимом доказательстве и не дана оценка доводам налогового органа.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в жалобе, и просил отказать в удовлетворении жалобы предпринимателя.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель М. просит оставить жалобу без удовлетворения в обжалуемой инспекцией части.

До начала рассмотрения жалобы предпринимателя по существу, 10.12.2008 от него поступило ходатайство о приостановлении исполнения принятых инспекцией решений и требования об уплате налога, пени и штрафа до рассмотрения кассационной жалобы.

Ходатайство о приостановлении исполнения оставлено без удовлетворения, так как жалоба по существу рассмотрена 11.12.2008.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, считает жалобу предпринимателя подлежащей удовлетворению, жалобу инспекции необоснованной.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя М., результаты которой закреплены в акте N 11-23/65 от 05.12.2007.

По материалам выездной налоговой проверки начальником инспекции 17.01.2008 вынесено решение N 11-23/65 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Считая решение незаконным в части начисления недоимки по ЕНВД в сумме 400 409 руб., пени за его неуплату в сумме 99 073 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 6 257 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 457 786 руб., по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 156 286 руб., предприниматель обжаловал его в этой части в арбитражный суд. Не оспаривая привлечение к налоговой ответственности по статьям 123 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации, просил уменьшить штраф с учетом смягчающих вину обстоятельств.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем М. требования в части, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что плательщиком ЕНВД он являлся с 2006 года, поэтому доначисление налога за 2004 и 2005 год признано незаконным. Суд признал обоснованными доводы налогоплательщика об использования для осуществления торговой деятельности площади торгового зала 40,9 кв.м. и применение коэффициента 0,8. Проверив правильность исчисленных налогов, суд удовлетворил требования в части необоснованного их начисления.

Постановлением арбитражного апелляционного суда выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что предприниматель М. не являлся плательщиком ЕНВД в 2004-2005 годах, признан ошибочным и в этой части решение арбитражного суда отменено.

Кассационная инстанция, отменяя постановление апелляционной инстанции в части, исходит из следующего.

В соответствии с понятиями, содержащимися в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции действующей в спорный период, площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При рассмотрении дела, арбитражными судами правильно применены нормы материального права, регулирующие порядок начисления и уплаты ЕНВД.

Предпринимателем и налоговым органом выводы суда о применении норм материального права не оспариваются.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания площади торгового зала, составляющей 103,2 кв.м., возлагается на инспекцию.

Арбитражные суды, исследовав в совокупности представленные сторонами доказательства: договора аренды, планы экспликаций, акты приема-передачи арендуемых помещений, акты обследования технического состояния помещений, заявления предпринимателя к балансодержателю о состоянии помещения, пришли к правильному выводу о том, что при исчислении ЕНВД следовало учитывать площадь торгового зала 40,9 кв.м.

Доводы инспекции, изложенные в жалобе, не опровергают выводов судов относительно размера площади, направлены на переоценку установленных судами в данной части обстоятельств, поэтому не могут быть приняты во внимание кассационной инстанцией.

Арбитражный апелляционный суд, отменяя решение арбитражного суда в части признания незаконным доначисление ЕНВД за 2004-2005 годы, не привел расчета налога, подлежащего уплате за данный период из расчета площади торгового зала 40,9 кв.м., указав сумму налога, предъявленную предпринимателю по оспариваемому решению, не привел расчета налоговой санкции.

В резолютивной части постановления не содержится какого-либо решения об отказе в удовлетворении требований предпринимателя в этой части в полном объеме или какой-то его части.

Допущенные нарушения привели к принятию в этой части необоснованного решения.

Учитывая то, что арбитражным апелляционным судом не исследован вопрос о сумме ЕНВД, подлежащего уплате в 2004-2005 годах, не проверен расчет пени и штрафа в этой части, постановление апелляционного суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении, арбитражному апелляционному суду следует произвести расчет ЕНВД, подлежащего уплате в 2004-2005 годах, пеней и штрафа, разрешить вопрос о государственной пошлине.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 07.08.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу А45-2567/2008 в части отмены решения от 25.04.2008 Арбитражного суда Новосибирской области о признании недействительным доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 247 528 рублей отменить и дело в этой части направить на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

В удовлетворении кассационной жалобы инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Новосибирска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.