Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 января 2009 г. N Ф04-166/2009(19516-А75-27) Налоговый орган нарушил существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является безусловным основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 27 января 2009 г. N Ф04-166/2009(19516-А75-27)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Центральный городской рынок" (далее по тексту ООО "Центральный городской рынок", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением (уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Радужному Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту Инспекция) о признании недействительными решения от 27.12.2007 N 83"а", требования от 25.01.2008 N 39 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, решения от 22.02.2008 N 90 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт денежных средств на счетах налогоплательщиков - организаций в банках в части взыскания с общества: единого налога на вменённый доход в сумме 248 099 руб., соответствующей пени в размере 40 566 руб. 46 коп., соответствующего штрафа в сумме 49 619 руб. 80 коп.; недоимки по налогу по упрощённой системе налогообложения в сумме 16 038 руб., соответствующей пени в размере 1 384 руб. 96 коп., соответствующего штрафа в сумме 3207 руб. 60 коп.; налога на доходы физических лиц в сумме 19 999 руб., соответствующей пени в размере 11 654 руб. 34 коп., соответствующего штрафа в сумме 4332 руб. 60 коп.

Решением от 28.05.2008 Арбитражного суд Ханты-Мансийского автономного округа в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Рассматривая возникшие спорные правоотношения, арбитражный суд применил статьи 101, 346.12 и 346.26 НК РФ, Решение Думы муниципального образования города окружного значения Радужный от 25.10.2005 N 63 "О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности" и пришел к выводу об обоснованности и соответствии оспариваемого Обществом решения Инспекции действующему законодательству.

Рассмотрев апелляционную жалобу Общества, Восьмой арбитражный апелляционный суд, признал обоснованным довод Общества о том, что отраженное в акте и решении занижение налога на доходы физических лиц за период с марта 2005 года по сентябрь 2007 года возникло в результате ошибок проверяющих, что подтверждается материалами дела.

Постановлением от 30.09.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено и по делу принят новый судебный акт, которым заявленные Обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение арбитражными судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение от 28.05.2008 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в части налога на доходы физических лиц, а постановление от 30.09.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда в полном объеме, при этом считает, что при исчислении налога на доходы физических лиц, налоговым органов действительно допущены ошибки, о чем свидетельствует Приложение N 11, соответственно в этой части постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда является законным и обоснованным.

По мнению Инспекции, вывод арбитражного суда апелляционной инстанции об отсутствии у Общества недоимки по ЕНВД за 2006 год, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам. Общество не исполнило свою обязанность по применению системы налогообложения в виде ЕНВД в связи с осуществлением деятельности, по сдаче в аренду стационарных торговых мест на рынке в 2006 году.

Также считает неправомерным вывод суда апелляционной инстанции о нарушении налоговым органом требований пунктов 2 и 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ходатайствует о рассмотрении кассационной жалобы без участия своего представителя.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Центральный городской рынок" по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 18.03.2005 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц, в том числе исполнение обязанности налогового агента за период с 25.03.2005 по 19.10.2007.

Из акта от 04.12.2007 N 83 выездной налоговой проверки и оспариваемого решения следует, что в проверяемом периоде Обществом: не довзыскан налог на доходы физических лиц, за 2005 год в сумме 1664 руб.; неуплачен (неполностью уплачен) налог на доходы физических лиц, удержанный за 2007 год в сумме 19 999 руб.; неуплачен (неполностью уплачен) налог на прибыль за 2005 год в сумме 24 552 руб.; неуплачен (неполностью уплачен) единый налог на вменённый доход за 2006 год в общей сумме 248 099 руб.; неуплачен (неполностью уплачен) единый налог, уплачиваемый по упрощённой системе налогообложения в сумме 16 038 руб. Общая сумма неполной уплаты налогов составила 310 352 руб.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки принято решение от 27.12.2007 N 83 "а" о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов на общую сумму 53 441 руб. 80 коп. и статьей 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 4 332 руб. 60 коп.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд кассационной инстанции поддерживает выводы арбитражных судов о том, что система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход носит обязательный характер и, что законодательство о налогах и сборах не запрещает одновременное применение двух режимов налогообложения в виде упрощённой системы налогообложения и единого налога на вменённый доход. Поскольку данные выводы соответствуют пункту 4 статьи 346.12 и статье 346.26 НК РФ.

Правомерным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела является и вывод судов о том, что заявление N 109 от 24.10.2005 о переходе на упрощённую систему налогообложения не является запросом о разъяснении какой-либо нормы налогового законодательства либо сложившейся конкретной ситуации (с указанием осуществляемых видов деятельности, с вопросом о применении какого-либо режима налогообложения применительно к конкретному виду деятельности) в связи с чем, общество не подлежит освобождению от налоговой ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 3 частью 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, арбитражный суд кассационной инстанции полагает, что данные выводы судов не повлияли на правильность постановления принятого Восьмым арбитражным апелляционным судом.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно абзацу 2 пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Исследовав и оценив доказательства относительно извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о принятии решения N 83 "а" без подтверждения надлежащего извещения Общества, и в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ признал неисполнение требований пунктов 2, 3 статьи 101 НК РФ нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является безусловным основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Восьмой арбитражный апелляционный суд правильно указал, что при отсутствии недоимки, требование об уплате налога и решение о взыскании налога не могут быть признаны обоснованными, в связи с чем, учитывая признание судом апелляционной инстанции незаконным решения ИФНС России по г. Радужному ХМАО-Югры N. 83 "а" от 27.12.2007 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "ЦГР" в обжалуемой по настоящему делу ООО "ЦГР" части, требование N 39 об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 25.01.2008, направленное налоговым органом по данному решению, и решение N 90 от 22.02.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт денежных средств на счетах налогоплательщиков - организаций в банках, принятое по указанному требованию, подлежат признанию незаконными в соответствующей части.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 28.05.2008 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 30.09.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-2021/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.