Обзор судебной практики по спорам, связанным с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации*(1) (утв. постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.12.2010 г. N 17)

В соответствии с планом работы Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа на II полугодие 2010 года проанализирована судебная практика округа за 2009 год и 10 месяцев 2010 года по применению положений главы 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход*(2) для отдельных видов деятельности".

1. Если помещение отвечает всем требованиям, предъявляемым к понятию "стационарная торговая сеть", то при исчислении ЕНВД должен применяться физический показатель "площадь торгового зала".

Предприниматель привлечен решением налогового органа к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 20 690,8 руб. за неуплату ЕНВД; пунктом 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 24 609 руб. за непредставление налоговой декларации по ЕНВД; статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 599,2 руб. за неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом; пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 250 руб. за непредставление документов в установленный срок. Кроме того, предпринимателю предложено уплатить доначисленный ЕНВД в сумме 103 454 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 16 109,96 руб., НДФЛ в сумме 17 996 руб. и пени по данным налогам.

Налоговый орган полагал, что при осуществлении розничной торговли в торговой точке предприниматель неправомерно применял физический показатель "торговое место" и базовую доходность в месяц в размере 9 000 руб., в то время как при исчислении ЕНВД следовало применять величину физического показателя "площадь торгового зала" и базовую доходность в месяц в размере 1 800 руб.

Предприниматель обжаловал решение инспекции в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования только в части, суды, руководствуясь положениями статей 346.26, 346.27, 346.29 НК РФ, Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй НК РФ и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации", пришли к выводу, что спорное помещение предназначено для торговли, присоединено к инженерным коммуникациям, в 2006 году отвечало требованиям, предъявляемым к понятию "стационарная торговая сеть", в связи с чем при исчислении ЕНВД должен применяться физический показатель "площадь торгового зала".

Суд основывался на имеющихся в материалах дела доказательствах: договоре земельного участка, акте приема - передачи в аренду земельного участка, техническом паспорте магазина по состоянию на 16.03.2005, заключении муниципального унитарного предприятия "Архитектура и Градостроительство" о техническом состоянии нежилого строения.

По договору аренды земельный участок был передан предпринимателю в аренду под размещение временного торгового павильона. Согласно техническому паспорту на это нежилое строение, магазин (спорный объект) представляет собой металлический каркас с деревянными перегородками, полом, окнами, дверями, имеет электроосвещение, отопление, фундамент, торговый зал площадью 20,7 кв. м, тамбур площадью 1,8 кв. м, подсобное помещение площадью 7,2 кв. м. В соответствии с заключением муниципального унитарного предприятия "Архитектура и Градостроительство" спорное нежилое строение не является объектом недвижимости, так как оно не связано с землей; перемещение возможно без ущерба его назначению.

Судом установлено, что представленные в материалы дела документы содержат достаточную информацию для вывода о том, что спорный объект является помещением для осуществления розничной торговли товарами, рассчитанной на одно или несколько рабочих мест, имеет торговый зал. Наличие вышеперечисленных признаков спорного объекта является основанием для отнесения его к объекту стационарной торговой сети - "павильон"; в качестве признака стационарности торговой сети условие капитального строительства объекта, используемого для организации торговли, не названо.

Суд кассационной инстанции признал правильными выводы апелляционного суда и отказал предпринимателю в удовлетворении кассационной жалобы.

2. В площади зала обслуживания посетителей учитываются площади, используемые для потребления пищи и проведения досуга; "иные площади" не могут учитываться при расчете ЕНВД, поскольку непосредственно не влияют на доходность от услуг общественного питания.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде доначисления налогов.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД по четырем объектам общественного питания в связи с тем, что площадь зала обслуживания посетителей в них превышала 150 кв. м, в отношении двух объектов общественного питания налогоплательщиком занижен физический показатель базовой доходности.

Суды первой и апелляционной инстанций признали недействительным решение инспекции в части начисления налога на добавленную стоимость*(3), налога на имущество, единого социального налога*(4), налога на прибыль, ЕНВД, соответствующих сумм пени, штрафа.

Суды обеих инстанций пришли к выводу о правомерном декларировании налогоплательщиком при определении ЕНВД площадей залов обслуживания посетителей.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя из анализа норм главы 26.3 НК РФ, обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь зала обслуживания посетителей" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при оказании услуг общественного питания.

В зал обслуживания посетителей должны включаться площади, используемые исключительно для потребления пищи и проведения досуга, иные площади (вне зависимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных помещениях), имеющие другую целевую направленность (приготовление пищи, мытье посуды и т. д.), в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.

Суд кассационной инстанции поддержал вывод судов о том, что "иные площади" не могут учитываться при расчете ЕНВД, так как непосредственно не влияют на доходность услуг общественного питания, при определении размера площади залов обслуживания посетителей, в связи с чем инспекцией неправомерно за основу взята вся площадь помещений.

3. Ошибочное определение налогоплательщиком в спорном периоде площади торгового зала в используемом им для осуществления розничной торговли помещении является основанием для доначисления ЕНВД, а также взыскания пеней и штрафа.

Предприниматель осуществлял торговую деятельность в нежилом помещении, принадлежащем ему на праве собственности. Помещение в соответствии с поэтажным планом строения состояло из двух залов: первого зала площадью 70,9 кв. м, из которых 5 кв. м предприниматель в 2005 году сдавал в аренду, и второго зала площадью 29,4 кв. м.

В 2005 году предприниматель исчислял ЕНВД исходя из торговой площади первого зала 62,6 кв. м. В подтверждение своих расчетов он представил технический паспорт, выданный в 2009 году.

Налоговая инспекция полагала, что неправильное определение предпринимателем размера торговой площади привело к занижению ЕНВД. В проверяемом периоде предприниматель при осуществлении торговли использовал торговую площадь первого зала, а торговая площадь второго зала использовалась им для складирования товара. По мнению налогового органа, ЕНВД должен был исчисляться исходя из фактически используемой торговой площади, то есть 65,9 кв. м (70,9 кв. м - 5 кв. м).

Решением налогового органа предпринимателю доначислен ЕНВД, в связи с чем он оспорил в арбитражном суде указанное решение.

Суд первой инстанции, применив статьи 346.29, 346.27 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период), сделал вывод о правомерном доначислении налогоплательщику ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2006 года, 1 - 4 кварталы 2007 года, 1 - 2 кварталы 2008 года, а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций, в удовлетворении требований заявителя отказал.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, в частности, технический паспорт спорного помещения, поэтажный план, экспликацию, приказ предпринимателя об утверждении схемы торгового зала, протокол осмотра помещения, показания свидетелей, учитывая положения статей 346.27 и 346.29 НК РФ, суд первой инстанции согласился с расчетом торговой площади, представленным налоговым органом.

Судом отмечено, что приказ предпринимателя об утверждении им схемы торгового зала в силу статьи 17 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" является документом локального характера, а не правоустанавливающим документом.

Представленный предпринимателем технический паспорт на нежилое помещение не мог использоваться при определении размера торговой площади, поскольку выдан в апреле 2009 года после принятия налоговой инспекцией оспариваемого решения и не относится к правоотношениям по спорному периоду (2005 год).

Суд кассационной инстанции признал выводы суда обоснованными и подтвержденными материалами дела.

4. Розничная торговля подлежит обложению ЕНВД, поскольку осуществляется предпринимателем с использованием нескольких торговых объектов, площадь по каждому из которых не превышает 150 кв. м.

Решением суда первой инстанции оспоренное предпринимателем решение налоговой инспекции о доначислении ЕНВД признано недействительным.

Суд применил статью 346.26 НК РФ, закон субъекта Российской Федерации о введении на территории округа системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности и пришел к выводу о необоснованности суммирования площадей торговых залов различных отделов торгового центра при доначислении инспекцией налогов и штрафных санкций.

Апелляционным судом решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. По мнению суда апелляционной инстанции, при осуществлении налогоплательщиками розничной торговли через принадлежащие им объекты стационарной торговой сети, имеющие несколько обособленных торговых залов, учет торговой площади для целей применения ЕНВД производится по совокупности всех торговых площадей таких объектов, используемых налогоплательщиками для ведения розничной торговли.

Суд кассационной инстанции, отменяя постановление апелляционного суда и оставляя в силе решение суда первой инстанции, исходил из того, что с учетом обстоятельств по настоящему делу каждый торговый отдел является самостоятельным объектом организации торговли площадью не более 150 кв. м, имеющим признаки обособленности (технический паспорт и поэтажная экспликация, наличие в каждом отделе контрольно-кассовых аппаратов, продавцов и обслуживающего персонала, ведение раздельного бухгалтерского учета, исчисление ЕНВД раздельно по каждому отделу, реализация товаров разного ассортимента, видов и групп).

Вывод апелляционного суда о необходимости суммарного учета всех торговых площадей данных объектов розничной торговли для целей применения ЕНВД суд округа признал необоснованным. Суд кассационной инстанции указал, что НК РФ не содержит правовой нормы, позволяющей объединять площади торговых объектов организации торговли на том основании, что они находятся в одном торговом зале и принадлежат одному субъекту, осуществляющему предпринимательскую деятельность.

5. Осуществление индивидуальным предпринимателем розничной торговли только на части торгового зала площадью менее 150 кв. м, поскольку другая часть торгового зала была передана им в безвозмездное пользование супругу, не противоречит действующему законодательству и подлежит налогообложению в виде ЕНВД.

По результатам выездной налоговой проверки предприниматель привлечена к налоговой ответственности в соответствии со статьей 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц*(5), ЕСН, НДС; в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ - за неуплату (неполную уплату) указанных налогов в виде штрафа в общей сумме 23 081 845 руб. Кроме того, решением налогового органа предпринимателю начислены и предложены к уплате пени по НДФЛ (как индивидуальному предпринимателю и как налоговому агенту), ЕСН, НДС в общей сумме 5 608 574 руб. 59 коп., а также доначислены и предъявлены к уплате НДФЛ, ЕСН, НДС в общей сумме 19 511 886 руб.

Основанием для начисления указанных сумм налогов, пеней и штрафных санкций послужил вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД.

Предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции.

Решением суда первой инстанции заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично. Решение налоговой инспекции признано недействительным в части начисления НДС в размере 24 218 руб., пени по НДС в размере 8 062 руб. 37 коп., штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ по НДС в сумме 48 464 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в размере 4 256 руб.

Руководствуясь подпунктами 4, 6 пункта 2 статьи 346.26, пунктом 4 статьи 346.26, статьями 346.27, 346.28 НК РФ, апелляционный суд отменил судебный акт, решение инспекции признал недействительным в большем объеме (привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 23 081 845 руб., начисления пени в общей сумме 5 608 180 руб., предложения уплатить налоги в общей сумме 19 511 886 руб.).

В удовлетворении остальной части заявленных предпринимателем требований отказано.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что согласно техническому паспорту и экспликации здания в принадлежащем предпринимателю на праве собственности магазине площадь торгового зала составляет 270,8 кв. м.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Судом было установлено, что во исполнение договоров в период с 15.10.2004 по 31.03.2007 часть указанного торгового зала площадью 122 кв. м передана предпринимателем в безвозмездное пользование супругу (индивидуальному предпринимателю) для осуществления розничной торговли алкогольной продукцией и непродовольственными товарами. При этом инспекцией не были представлены суду достоверные доказательства, опровергающие осуществление реальной хозяйственной деятельности индивидуальным предпринимателем (супругом заявителя по настоящему делу) на части торгового зала площадью 122 кв. м.

Поскольку раздельное использование супругами нажитого во время брака и являющегося их совместной собственностью имущества не противоречит смыслу и содержанию статей 209, 244, 256 Гражданского кодекса Российской Федерации*(6), частей 1 и 2 статьи 38 Семейного кодекса Российской Федерации, статье 346.26 НК РФ, суд апелляционной инстанции удовлетворил требования заявителя о признании недействительным решения инспекции в указанной части.

Суд кассационной инстанции признал правомерными выводы апелляционного суда о том, что у инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения.

6. Осуществление розничной торговли в специальных помещениях, имеющих признаки магазина, определенные статьей 346.27 НК РФ, позволяет использовать режим налогообложения с применением ЕНВД.

Общество осуществляло розничную торговлю в четырех торговых комплексах, расположенных на первом этаже двухэтажного здания. На площади торгового зала каждого из торговых комплексов были организованы несколько магазинов. По каждому магазину Общество уплачивало ЕНВД и представляло соответствующие налоговые декларации.

В ходе выездной налоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о неправомерном применении Обществом специального налогового режима, поскольку, по ее мнению, Общество фактически осуществляло свою деятельность в четырех объектах розничной торговли, площадь торгового зала каждого из которых превышала 150 кв. м. В связи с этим инспекцией были доначислены налоги по общей системе налогообложения, пени и штраф.

Общество обжаловало решение инспекции в арбитражный суд в части доначисления налогов в сумме 15 231 439 руб., начисления пени в сумме 3 140 917 руб. и штрафа в сумме 284 675 руб.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд, руководствуясь подпунктами 4, 6 пункта 2 статьи 346.26, статьей 346.27 НК РФ, Законом Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", государственным стандартом ГОСТ Р51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденным постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, оценив данные технических паспортов, протоколы совместных с сотрудниками ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" осмотров помещений, фотографии и свидетельские показания, пришел к выводу, что налогоплательщиком организовано 4 объекта розничной торговли, площадь торгового зала каждого из которых превышает 150 кв. м. Данные торговые объекты не обладают признаками обособленности (не изолированы друг от друга, имеют единый вход с улицы, один режим работы, общие складские, административные помещения, общий подотчет, одного заведующего, имеется взаимозаменяемость между продавцами, ведется единый табель учета рабочего времени).

Постановлением апелляционного суда решение суда отменено в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании незаконным оспариваемого решения о привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 284 515 руб.; предложения уплатить недоимку по налогам в общем размере 15 229 576 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в размере 3 138 628 руб. В указанной части принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь теми же нормами права, пришел к выводу о том, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют установленным обстоятельствам дела. Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции установил ряд обстоятельств, свидетельствующих о специальном оборудовании налогоплательщиком спорных частей торговых комплексов (определенных Обществом в качестве разных магазинов) для продажи однородных товаров: наличие отдельных кассовых аппаратов, разграничение торговых площадей магазинов при помощи перегородок, установленных налогоплательщиком самостоятельно и по ассортименту реализуемого товара, а также при помощи стеллажей. Таким образом, суд установил факт организации розничной торговли по различным ассортиментным группам в специально оборудованных помещениях на территориях каждого из торговых комплексов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что в отношении ряда доказательств (фотографий) нет возможности отнести их к какому-либо спорному объекту, отдельные фотографии свидетельствуют о наличии перегородок и обособленных выходов с кассовыми аппаратами; то обстоятельство, что перегородки между магазинами не носили капитального характера, не свидетельствует об отсутствии признака обособленности.

Суд кассационной инстанции поддержал выводы апелляционного суда и оставил постановление без изменения.

7. Осуществление деятельности по предоставлению земельного участка для размещения торговых мест не регулируется подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что открытое акционерное общество осуществляло деятельность по сдаче в аренду торговых мест, расположенных на земельном участке площадью 6 534 кв. м, в связи с чем должно уплачивать ЕНВД в силу подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Общество, не согласившись с принятым инспекцией решением о привлечении его к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного акта налогового органа недействительным.

Арбитражные суды удовлетворили заявленные требования в части признания незаконным решения инспекции о привлечении Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, статьей 123 НК РФ, пунктом 1 статьи 119 НК РФ, пунктом 2 статьи 119 НК РФ, предложения уплатить недоимку по ЕНВД, начисления пени по ЕНВД в соответствующем указанной сумме налога размере.

Суды установили, что индивидуальные предприниматели пользовались предоставленными Обществом площадями, на которых самостоятельно устанавливали свои палатки, киоски, павильоны. При принятии судебных актов суды исходили из того, что доказательств предоставления Обществом во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, а также точных данных о количестве торговых мест, месте расположения на территории рынка и физических характеристиках (площади) налоговым органом не представлено. В отсутствие доказательств фактов передачи Обществом торговых мест в киосках, павильонах, крытых торговых рядах, а также открытых земельных участков, используемых непосредственно для совершения сделок розничной купли-продажи, суды пришли к выводу, что в проверяемый период индивидуальные предприниматели пользовались переданными им Обществом площадями, на которых самостоятельно устанавливали свои палатки, киоски, павильоны.

Предоставление территории для размещения торговых мест не регулируется подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений или используемых для договоров розничной купли-продажи. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

В данном случае земельный участок к понятию "стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов", несмотря на наличие асфальто-бетонного покрытия, ливневой, хозяйственно-бытовой канализации и водопровода, не относится.

Суд кассационной инстанции признал обоснованным вывод судов о том, что Общество не осуществляло передачу в аренду торговых мест, расположенных именно в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов.

8. Доходы, рассчитанные налогоплательщиком по результатам осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, не учитываются при определении размера доходов от реализации в целях подтверждения права на применение упрощенной системы налогообложения*(7).

Общество в спорном периоде осуществляло несколько видов деятельности. Во 2 квартале 2005 года полученный Обществом доход от сдачи в аренду нежилых помещений и оказания услуг ксерокопирования, при которых применялась УСН, составил 356 809 руб.; доход, полученный от розничной торговли и оказания услуг общественного питания, при которых применялся налоговый режим в виде ЕНВД, составил 21 448 562 руб.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекция приняла решение, которым Обществу, в том числе, доначислены налог на прибыль, НДС, налог на имущество, ЕСН, соответствующие суммы пени, штрафов по данным налогам; Общество привлечено к налоговой ответственности по пунктам 1 и 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций.

По мнению налогового органа, за 2 квартал 2005 года размер общего дохода, до 01.01.2006 подлежащего учету в целях определения права Общества на применение УСН, составил 21 805 371 руб., то есть, превысил установленный пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ размер дохода в 15 миллионов рублей (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ).

Основанием для привлечения Общества к ответственности, доначисления налогов и пени явилось установленное налоговым органом превышение во втором квартале 2005 года предельной величины дохода, предусмотренного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, в связи с чем Общество утратило право на применение УСН со второго квартала 2005 года и обязано было исчислять и уплачивать налог на прибыль, налог на имущество организаций, ЕСН и НДС, представлять соответствующие декларации.

Суды первой и апелляционной инстанций, ссылаясь на положения пункта 4 статьи 5, пункта 4 статьи 346.12, пункта 4 статьи 346.13 НК РФ, пункта 41 статьи 1 Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ, подпункта "в" пункта 2 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, признали обоснованным довод инспекции.

Суд кассационной инстанции признал ошибочным вывод судов о необходимости учитывать при определении права Общества на применение УСН доход от деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, исходя из следующего.

Возложение на налогоплательщика обязанности по учету доходов в соответствии с правилами общего режима налогообложения от видов деятельности, в отношении которых уплачивается ЕНВД, в целях определения лимита в 15 миллионов рублей, не превышая который предоставляется право применять УСН, прямо противоречит положениям главы 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", в частности пункту 7 статьи 346.26 НК РФ.

Доходы, рассчитанные налогоплательщиком по результатам осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, не учитываются при определении размера доходов от реализации в целях подтверждения права на применение УСН.

Кроме того, дальнейшие редакции пункта 4 статьи 346.12 НК РФ также подтверждают, что предельная величина доходов определяется по тем видам деятельности, налогообложение которых осуществляется в соответствии с общим режимом налогообложения (Федеральные законы NN 85-ФЗ, 204-ФЗ от 17.05.2007 и 19.07.2009, соответственно).

Таким образом, доход от деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, не учитывается при определении предельной величины дохода, обуславливающего право на применение УСН, в связи с чем Общество обоснованно применяло УСН в проверяемый период.

Поскольку в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДС, суд кассационной инстанции указал, что правовых оснований для доначисления указанных налогов, а также для начисления соответствующих пеней, штрафов у налогового органа не имелось.

Судебные акты обеих инстанций по настоящему делу были отменены с принятием судом кассационной инстанции нового судебного акта об удовлетворении заявленных Обществом требований.

9. Деятельность по изготовлению кулинарной продукции не по месту реализации и потребления, а также факт наличия у общества складского помещения не могут являться достаточными основаниями для вывода о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением инспекции Обществу доначислены налог на прибыль, НДС, ЕСН, налог на имущество, начислены пени.

Основанием доначисления налогов и начисления пеней явился вывод инспекции о неправомерном применении обществом ЕНВД. По мнению инспекции, Общество не оказывает услуги общественного питания, а реализует продукцию собственного производства через принадлежащую ему розничную сеть обслуживания, что исключает возможность применения названного специального режима налогообложения.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В связи с отсутствием в проверяемый период законодательно установленного понятия общественного питания суды, руководствуясь статьей 11 НК РФ, применили нормы, содержащиеся в ГОСТах Р 50762-95, Р 50763-95, Р 50764-95, Р 50647-94, и с учетом статей 346.26, 346.27 НК РФ, Закона Кемеровской области от 28.11.2002 N 97-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области" пришли к выводу, что осуществляемая налогоплательщиком деятельность относится к услугам общественного питания, и иное не доказано налоговым органом.

Суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены судебных актов.

10. Осуществление розничной торговли продуктами в неспециализированных магазинах является основанием для применения ЕНВД.

Решением налогового органа предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктами 1, 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 22 687,06 руб. Кроме того, предпринимателю предложено уплатить доначисленный ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ и пени по данным налогам.

Основанием для доначисления указанных налогов послужил вывод налогового органа о неправомерности применения ЕНВД, поскольку предпринимателем осуществлялась оптовая торговля продуктами, в связи с чем подлежали начислению и уплате налоги по общей системе налогообложения.

Предприниматель обратился в арбитражный суд о признании решения инспекции недействительным.

Удовлетворяя требования предпринимателя, суды первой и апелляционной инстанций исходили из недоказанности налоговым органом факта получения предпринимателем дохода от деятельности, не подпадающей под действие системы налогообложения в виде ЕНВД в силу положений подпункта 7 пункта 2 статьи 346.26, абзаца 12 статьи 346.27 НК РФ.

Суды, делая вывод о соответствии деятельности предпринимателя требованиям главы 26.3 НК РФ, учитывали данные Госкомстата и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (согласно которым основным видом деятельности налогоплательщика является розничная торговля в неспециализированных магазинах замороженными продуктами); соответствие места осуществления торговли признакам, установленным для нестационарной торговой сети (согласно техническому паспорту предпринимателю принадлежит металлический балок на колесах, являющийся нежилым одноэтажным строением, общей площадью 20,6 кв. м); производство расчетов через состоящую на учете контрольно-кассовую технику; отсутствие доказательств заключения предпринимателем договоров поставки.

Суд кассационной инстанции поддержал выводы судов обеих инстанций о том, что к осуществляемой предпринимателем деятельности подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.

11. Прибыль, полученная от торговой деятельности, облагаемой ЕНВД, вне зависимости от того, осталась ли она на счетах магазина или была перечислена головной организации не облагается налогом на прибыль.

Общество обратилось в суд с требованием о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 185 823 руб., соответствующих пени и штрафа.

Судом установлено, что Общество имеет филиалы, которые переведены на уплату ЕНВД по видам деятельности "торговля" и "общественное питание". Со счетов филиалов на счета головной организации была перечислена часть полученной филиалами выручки от деятельности, облагаемой ЕНВД.

Основанием для принятия данного решения послужил вывод налогового органа о том, что Общество при исчислении налога на прибыль, необоснованно включило в состав расходов, уменьшающих сумму доходов, все расходы на содержание административно-управленческого аппарата. Таким образом, по мнению инспекции, были необоснованно завышены суммы общехозяйственных расходов, которые не распределялись по видам деятельности с учетом ЕНВД и общего режима налогообложения, а полностью относились на уменьшение прибыли по общей системе налогообложения.

Не оспаривая по существу выявленные налоговым органом нарушения, Общество ссылалось на то, что оно само необоснованно завысило внереализационные доходы на сумму внутрихозяйственных отчислений филиалов на содержание головной организации, которые, по его мнению, не должны включаться в суммы, подлежащие налогообложению.

Суд первой инстанции принял решение об отказе в удовлетворении требований заявителя, придя к выводу, что внутрихозяйственные отчисления, полученные Обществом от филиалов на содержание административно-управленческого аппарата, в соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ подлежат включению в состав внереализационных доходов.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда, удовлетворив требования Общества, учитывая, что филиалы переведены как предприятия розничной торговли и предприятия общественного питания на уплату ЕНВД. Апелляционный суд исходил из положений пункта 4 статьи 346.26 НК РФ и пришел к правильному выводу, что прибыль, полученная от деятельности, облагаемой ЕНВД, вне зависимости от того, осталась ли она на счетах филиала или была перечислена головной организации, не облагается налогом на прибыль в силу прямого указания закона.

Суд кассационной инстанции признал обоснованным постановление суда апелляционной инстанции.

12. Применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД не ставит обязанность налогоплательщика по уплате налога в зависимость от фактически полученного им дохода.

Индивидуальный предприниматель осуществлял оказание бытовых услуг. В декларации по ЕНВД за III квартал 2008 года он отразил сведения о том, что в июле налоговая база по ЕНВД отсутствовала.

В качестве обоснования предприниматель представил копии квитанций, на основании которых им производились расчеты с заказчиками за оказанные услуги. По мнению предпринимателя, отсутствие квитанций за июль 2008 года подтверждает, что в этот период он предпринимательскую деятельность не осуществлял.

По результатам камеральной проверки указанной декларации налоговый орган пришел к выводу о занижении предпринимателем налоговой базы, поскольку в строке 050 декларации "величина физического показателя" вместо прочерка следовало указать 1, а в строке 110 (налоговая база за июль) - 8 107,5 руб.

Налоговый орган решением привлек предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ с доначислением ЕНВД и пени.

Предприниматель оспорил решение инспекции в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что ЕНВД исчисляется с учетом физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности. Согласно пункту 9 статьи 346.29 НК РФ, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении ЕНВД учитывает данное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение.

Для предпринимательской деятельности по оказанию бытовых услуг установлены физический показатель "количество работников, включая индивидуального предпринимателя" и базовая доходность в месяц в сумме 7 500 руб. Поскольку предприниматель осуществлял деятельность в единственном числе, без привлечения наемных работников, ЕНВД должен исчисляться с физическим показателем, равным 1.

Суд установил, что налоговым органом при принятии решения не были нарушены требования, установленные статьей 346.29 НК РФ.

Суд кассационной инстанции признал обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД не ставит обязанность по уплате налога в зависимость от фактически полученного дохода, поскольку в силу статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения является вмененный доход.

13. Налоговый орган вправе привлекать налогоплательщика к ответственности за неполную уплату налогов при наличии доказательств нарушения порядка раздельного учета хозяйственных операций, подлежащих налогообложению по общему режиму, и операций, подлежащих налогообложению по ЕНВД.

Налогоплательщик обратился в суд с требованием о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налогов.

Основанием принятия данного решения послужил вывод инспекции о завышении предпринимателем расходов по деятельности, подлежащей налогообложению по общей системе, на сумму затрат, связанных с арендой складских помещений, то есть деятельности, которая подлежит обложению ЕНВД.

Арбитражный суд принял решение, оставленное без изменения судом апелляционной инстанции, о признании недействительным решения налогового органа.

В проверяемом периоде предприниматель осуществлял оптовую, а также розничную торговлю в магазинах в населенных пунктах, поэтому в соответствии со статьей 207, подпунктом 2 пункта 1 статьи 235, пунктом 1 статьи 346.28, пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ являлся плательщиком ЕНВД и налогов по общей системе налогообложения.

Согласно представленным в суд договорам аренды розничная торговля осуществлялась предпринимателем через торговые точки, расположенные в разных городах. Местом торговли и хранения товарного запаса являлись арендованные помещения, в каждом из которых имеется стационарный склад и торговая площадь, где осуществляется продажа. Затраты по розничной торговле формировались на дополнительных субсчетах, в реестрах и учтены по системе налогообложения ЕНВД.

Товар, предназначенный для оптовой торговли, отгружался на склад, а товар, предназначенный для розничной торговли, направлялся по стационарным точкам розничной торговли.

Таким образом, особенности распределения товара определили порядок раздельного учета хозяйственных операций, подлежащих налогообложению по общему режиму, и операций, подлежащих налогообложению по ЕНВД, который подтверждается бухгалтерским учетом имущества и хозяйственных операций.

Суд кассационной инстанции поддержал вывод судов о том, что налоговый орган не доказал нарушение порядка раздельного учета хозяйственных операций, подлежащих налогообложению по общему режиму, и операций, подлежащих налогообложению по ЕНВД.

14. Суд признал недействительным решение инспекции в части доначисления налогов по общей системе налогообложения, так как в сумму доначисления включены доходы от оказания услуг, по отношению к которым применяется ЕНВД; объем налоговых обязательств предпринимателя налоговым органом не доказан.

Налоговой инспекцией принято решение о доначислении предпринимателю А. налогов в общей сумме 480 204 руб., включая ЕНВД за 1 - 3 кварталы 2006 года, НДФЛ за 2005-2006 годы, ЕСН за 2005 - 2007 годы, и взыскании штрафов на основании статей 119 и 122 НК РФ.

Решение налогового органа в части доначисления НДФЛ, ЕСН, НДС мотивировано тем, что предпринимателем А. неправомерно применялась система налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности, связанной с оказанием услуг автопогрузчика в 2005 году обществу с ограниченной ответственностью, в 2006 и 2007 годах - предпринимателю К.

Арбитражными судами первой и апелляционной инстанций признано недействительным оспариваемое предпринимателем А. решение инспекции на том основании, что налоговым органом не доказан размер налоговой базы, исходя из которой доначислены налоги.

Оставляя без изменения принятые судебные акты, суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что между предпринимателем А. (исполнителем) и предпринимателем К. (заказчиком) заключен договор от 05.07.2006, согласно которому исполнитель предоставляет заказчику транспортные услуги предоставлением автопогрузчика, принадлежащего исполнителю на праве собственности. Дополнительным соглашением к данному договору предпринимателями согласован перечень техники, дополненный автомобилем КАМАЗ (седельный тягач) и ГАЗ-2217 (специальное пассажирское транспортное средство). Дополнительным соглашением N 1 срок действия договора от 05.07.2006 продлен до 31.12.2007. Согласно актам оказанных услуг, его сторонами были оказаны и приняты услуги по договору от 05.07.2006.

Сумма дохода в размере 297 769 руб. получена предпринимателем А. от предпринимателя К. за оказанные автоуслуги с использованием перечисленной техники по вышеуказанному договору.

Оказание услуг с использованием автомобиля КАМАЗ 354112 и автомобиля ГАЗ-2217 относится к видам деятельности, при осуществлении которой подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД, а оказание услуг с использованием автопогрузчика не относится к видам деятельности, при осуществлении которой применяется эта система налогообложения.

Суд кассационной инстанции признал обоснованным вывод судов о неправильном определении налоговым органом суммы дохода по общей системе налогообложения за 2007 год, включающей доход, полученный также от оказания услуг с использованием автомобиля КАМАЗ и автомобиля ГАЗ-2217. Суд округа указал, что судами правомерно признан недоказанным инспекцией размер вмененного предпринимателю дохода за 2007 год в оспоренной сумме и сделан вывод о незаконности доначисления сумм НДФЛ, ЕСН, НДС по данным налогам за 2007 год в тех размерах, которые определены в решении налогового органа.

15. При определении обоснованности применения ЕНВД для отдельных видов деятельности суд руководствовался целью деятельности налогоплательщика.

По результатам выездной налоговой проверки налоговой инспекцией вынесено решение о привлечении индивидуального предпринимателя к ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ, за непредставление налоговому органу документов в установленный срок; пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС, ЕСН, НДФЛ; пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату ЕСН, НДС, НДФЛ. Доначислены соответствующие суммы налогов.

Управлением налоговой службы решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с сумм, полученных за выполнение трудовых обязанностей продавцом; сумма штрафных санкций уменьшена в 3 раза.

Предприниматель оспорил решения налоговых органов в арбитражном суде. В обоснование своих требований заявитель указал, что налоговым органом дана неверная оценка хозяйственных операций предпринимателя, касающихся продажи товаров по муниципальному контракту на поставку товаров. По мнению налогоплательщика, данные хозяйственные операции подпадают под определение розничной торговли для целей налогообложения ЕНВД, в связи с чем неправомерно доначисление ему налогов и пени по общему режиму налогообложения и привлечение к налоговой ответственности.

Решением суда первой инстанции требования предпринимателя удовлетворены исходя из того, что на основании статей 11, 346.26, 346.27 НК РФ, статей 492, 506 ГК РФ, а также разъяснений, изложенных в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 03.11.2006 N 03-11-05/244 и от 19.04.2007 N 03-11-04/3/120, реализацию предпринимателем товаров в 2006 году по спорному муниципальному контракту следует рассматривать как розничную торговлю, подпадающую под обложение ЕНВД. В указанной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения апелляционным судом.

Для разграничения договоров поставки и розничной купли-продажи определяющее значение имеют цели, для которых приобретался товар, а также обстоятельства продажи (приобретения) товара. Поскольку товар приобретен муниципальным учреждением для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, а для обеспечения деятельности муниципальных учреждений, обстоятельства приобретения товара свидетельствуют о возникновении между сторонами отношений, вытекающих из договора розничной купли-продажи, а не поставки, суды пришли к правильному выводу о том, что отношения сторон по контракту регулируются нормами параграфа 2 главы 30 ГК РФ о розничной купле-продаже, не подпадают под общий режим налогообложения, и обоснованно признали в этой части решения налоговых органов недействительными.

16. Указание при регистрации в качестве индивидуального предпринимателя на осуществление двух видов деятельности, без фактического осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД, не является основанием для обязания представления налоговой декларации.

Суд принял решение, оставленное без изменения судом кассационной инстанции, об удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа. Требования мотивированы тем, что предприниматель не осуществляет деятельность, подпадающую под уплату ЕНВД.

В нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекция не представила никаких доказательств, свидетельствующих об обязанности предпринимателя уплачивать ЕНВД. Проверка на предмет установления данной обязанности предпринимателя инспекцией не проводилась, задолженность перед бюджетом не выявлена, доначисление указанного налога не производилось.

В соответствии со статьей 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД.

Решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, принятое налоговым органом вследствие непредставления индивидуальным предпринимателем налоговой декларации по ЕНВД, является незаконным при отсутствии доказательства наличия у названного лица обязанности уплачивать данный налог.

Указание предпринимателем при регистрации двух видов деятельности не является основанием для обязания представления налоговой декларации в случае неосуществления деятельности, облагаемой ЕНВД.

17. Использование автомобилей для оказания автотранспортных услуг по перевозке в количестве более 20 транспортных средств является основанием для применения общего режима налогообложения.

Индивидуальный предприниматель в 2005-2006 годах осуществлял перевозку пассажиров и грузов с применением налогообложения в виде ЕНВД.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что в ноябре-декабре 2006 года предприниматель при перевозках использовал автотранспорт в количестве 30 единиц одновременно на территории двух субъектов Российской Федерации.

Полагая, что деятельность предпринимателя в этот период подлежала налогообложению по общему режиму налогообложения, налоговый орган принял решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДФЛ, ЕСН и НДС, по пункту 1 статьи 126 НК РФ и по статье 119 НК РФ в виде штрафов на общую сумму 1 727 185 руб.

Кроме того, предпринимателю начислены пени, а также предложено уплатить недоимку по НДФЛ, ЕСН и НДС в общей сумме 3 241 322 руб.

Предприниматель обжаловал решение инспекции в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из сложившейся правовой неопределенности в вопросе применения нормы, предусмотренной подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, предполагающей, что ограничение количества транспортных средств (не более 20 единиц для целей перевозок грузов и пассажиров), позволяющее применять систему налогообложения в виде ЕНВД, действует лишь в отношении транспортных средств, используемых налогоплательщиком при осуществлении предпринимательской деятельности на территории одного субъекта Российской Федерации.

Суды пришли к выводу, что наличие у налогоплательщика автомобилей в количестве, превышающем установленное статьей 346.26 НК РФ ограничение, при осуществлении перевозок в другом регионе не является основанием для доначисления налогов по общему режиму налогообложения.

Суды также исходили из недоказанности налоговым органом фактического использования предпринимателем при оказании услуг автомобилей, в количестве, превышающем 20 единиц, поскольку в акте налоговой проверки и решении инспекции не приведен перечень транспортных средств, использовавшихся предпринимателем в проверяемый период, с указанием их типов и идентификационных данных, а также точное число и периоды фактического использования каждого из них.

Суд кассационной инстанции указал на неверное толкование судами положений статей 346.26 и 346.28 НК РФ, поскольку подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ прямо предусмотрено ограничение количества транспортных средств (не более 20), находящихся в собственности либо на ином законном праве налогоплательщика, независимо от места их нахождения, которые он может использовать в деятельности по оказанию автотранспортных услуг. Отсутствие до 01.01.2009 особенностей постановки на учет налогоплательщиков, оказывающих такие услуги на территориях разных субъектов Федерации, не отменяет указанного правила.

Вместе с тем неверное толкование судами вышеперечисленных норм права, как указал суд кассационной инстанции, не привело к принятию неверных судебных актов, поскольку налоговым органом не представлены надлежащие доказательства факта использования предпринимателем в ноябре - декабре 2006 года транспортных средств для перевозки грузов и пассажиров в количестве, превышающем 20 единиц, в связи с чем требования заявителя о признании недействительным решения инспекции удовлетворены правомерно.

18. При исчислении ЕНВД автозаправочную (автогазозаправочную) станцию*(8) следует рассматривать как единый комплекс, включающий в себя также площади подъездных путей, поскольку входящие в него объекты в совокупности непосредственно используются для совершения сделок розничной купли-продажи.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, уплаты недоимки по ЕНВД в размере соответствующего штрафа и пени.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод инспекции о том, что при исчислении ЕНВД в отношении розничной торговли газом на АЗС под площадью торгового места следует рассматривать общую площадь земельного участка, занимаемого станцией, которая непосредственно используется для совершения сделок купли-продажи газа, и которая включает в себя площади места оплаты товара (место кассира-операциониста), площади места получения товара (топливораздаточные колонки), а также площади проезда до топливораздаточных колонок и прохода в места оплаты.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении требований Общества, исследовали представленные в материалы дела документы, в том числе, правоустанавливающие и инвентаризационные документы, технический паспорт нежилого строения АЗС, копии договора аренды земельного участка, план земельного участка, проанализировали нормы главы 26.3 НК РФ и пришли к выводу о том, что произведенный инспекцией расчет ЕНВД является правильным.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения принятые по настоящему делу судебные акты, указал, что выводы судебных инстанций основаны на анализе положений статей 346.26, 346.27, 346.29 НК РФ, в соответствии с которыми осуществление расчета ЕНВД с объекта торговой сети - АЗС необходимо производить исходя из физического показателя "площадь торгового места в квадратных метрах" и базовой доходности 1 800 рублей в месяц, при этом учитывать общую площадь АЗС, используемую для реализации сжиженного газа, указанную в правоустанавливающих и (или) инвентаризационных документах на данный объект организации розничной торговли, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, в которых не производится обслуживание.

19. В случае отсутствия показателей корректирующего коэффициента К2, устанавливаемого компетентным органом, при расчете ЕНВД может применяться коэффициент К2 в минимальном размере 0,005, установленном НК РФ.

Индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции о доначислении ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафа за 2008 год.

Основанием для доначисления ЕНВД явилось то обстоятельство, что в проверяемом периоде предпринимателем при исчислении ЕНВД неправильно рассчитан корректирующий коэффициент К2, что повлекло за собой занижение налоговой базы и неполную уплату налога.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, исходили из того, что постановлением от 30.09.2005 N 64 Заринского городского Собрания депутатов установлены значения коэффициента К2, подлежащие применению с 01.01.2006. Изменения в данное постановление не вносились; иные акты, устанавливающие значения коэффициента К2, представительным органом местного самоуправления г. Заринска до 28.10.2008 не издавались. Поэтому при отсутствии данного коэффициента в связи с его неустановлением представительным органом муниципального образования ЕНВД подлежит исчислению исходя из базовой доходности, размер которой обозначен в НК РФ, без учета соответствующего понижающего коэффициента.

Суды пришли к выводу, что поскольку налоговым периодом по ЕНВД в силу статьи 346.30 НК РФ установлен квартал, то применительно к положениям статьи 5 и пункта 7 статьи 346.29 НК РФ в редакции Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ при исчислении ЕНВД за 3 квартал 2008 года предприниматель при определении значений корректирующего коэффициента базовой доходности К2 должен был руководствоваться значениями, установленными на 2006 год постановлением от 30.09.2005 N 64 Заринского городского Собрания депутатов.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты, признал выводы судов о том, что при отсутствии коэффициента К2 в связи с его неустановлением представительным органом муниципального образования ЕНВД подлежит исчислению исходя из базовой доходности, размер которой обозначен в НК РФ, без учета соответствующего понижающего коэффициента, а также о возможности применения в 2008 году значений коэффициента К2, установленных на 2006 год постановлением от 30.09.2005 N 64 Заринского городского Собрания депутатов, основанными на неверном толковании положений главы 26.3 НК РФ, в частности статей 346.27, 346.29 НК РФ.

Если не учитывать, как указали суды обеих инстанций, понижающий коэффициент К2 при расчете ЕНВД в случае неустановления его представительным органом муниципального образования на конкретный календарный год (в отношении периодов до 01.01.2008), то это фактически означает применение максимально возможного корректирующего коэффициента равного 1.

При отсутствии показателя корректирующего коэффициента К2, устанавливаемого органами местного самоуправления, налогоплательщик при расчете ЕНВД в спорном периоде имел право применять коэффициент К2 исходя из минимального установленного НК РФ размера (0,005).

-------------------------------------------

*(1) Далее по тексту обзора - НК РФ, Кодекс.

*(2) Далее по тексту обзора - ЕНВД.

*(3) Далее по тексту обзора - НДС.

*(4) Далее по тексту обзора - ЕСН.

*(5) Далее по тексту обзора - НДФЛ.

*(6) Далее по тексту обзора - ГК РФ.

*(7) Далее по тексту обзора - УСН.

*(8) Далее по тексту обзора - АЗС.