Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22 января 2008 г. N А12-6426/07 Кассационная жалоба ФНС РФ по делу о признании недействительным решения налогового органа оставлена без удовлетворения, поскольку общество правомерно исчислило и уплатило суммы налога на прибыль, НДС, земельного налога, налога на имущество, в связи с чем, доначисление последнему суммы соответствующих налогов, а также налоговых санкций и пени, неправомерно (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 22 января 2008 г. N А12-6426/07
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г.Волгоград,

на решение от 20 июля 2007 года и постановление апелляционной инстанции от 13 сентября 2007 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-6426/07,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тамерлан", г.Волгоград, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г.Волгоград, от 04.04.2007 N 11-18/1837,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тамерлан" (далее - заявитель, ООО "Тамерлан") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - налоговый орган) от 04.04.2007 N 11-18/1837 в части доначисления ООО "Тамерлан" налога на прибыль в размере 5032248 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 23960001 рубля, налога на имущество в размере 3342080 рублей, земельного налога в размере 773402 рублей, налоговых санкций в общем размере 3939748 рублей и пени в общем размере 5259762 рублей.

Как следует из материалов дела, указанное решение налогового органа было вынесено по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам соблюдения им законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20 июля 2007 года заявление удовлетворено частично.

Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области от 04.04.2007 N 11-18/1837 о привлечении ООО "Тамерлан" к налоговой ответственности в части начисления налога на прибыль в размере 1745160 рублей, соответствующей этой сумме налога пени и налоговых санкций, начисления НДС в размере 14850565 рублей, соответствующей этой сумме налога пени и налоговых санкций, начисления налога на имущество в размере 3342080 рублей, пени в размере 750237 рублей, налоговых санкций за неполную уплату налога на имущество в размере 668416 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано, то есть, отказано в признании недействительным решения налогового органа от 04.04.2007 N 11-18/1837 о привлечении ООО "Тамерлан" к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в размере 3287088 рублей, НДС в размере 9109436 рублей, земельного налога в размере 773402 рублей, а также соответствующих этим суммам налога пеней и штрафов.

Постановлением апелляционной инстанции от 13 сентября 2007 года решение суда первой инстанции отменено в части отказа в признании недействительным решения налогового органа от 04.04.2007 N 11-18/1837 о привлечении ООО "Тамерлан" к налоговой ответственности в части начисления налога на прибыль в размере 3255970 рублей и соответствующей этой сумме налога пени и налоговых санкций, начисления НДС в размере 8908180 рублей и соответствующей этой сумме налога пени и налоговых санкций, налога на землю в размере 773402 рублей, соответствующей этой сумме налога пени и налоговых санкций.

Признано недействительным решение налогового органа от 04.04.2007 N 11-18/1837 о привлечении ООО "Тамерлан" к налоговой ответственности в части начисления налога на прибыль в размере 3255970 рублей и соответствующей этой сумме налога пени и налоговых санкций, начисления НДС в размере 8908180 рублей и соответствующей этой сумме налога пени и налоговых санкций, налога на землю в размере 773402 рублей, соответствующей этой сумме налога пени и налоговых санкций.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, а также просит отменить постановление апелляционной инстанции, ссылаясь на то, что выводы судов в обжалуемой части не соответствуют обстоятельствам дела и нормам материального права.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заседании суда кассационной инстанции 15.01.2008 года был объявлен перерыв до 14 часов 40 минут 22.01.2008.

Судебная коллегия кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив, в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы исходя из следующего.

1. Суды первой и апелляционной инстанций правомерно сочли необоснованным исключение из налоговых вычетов НДС, уплаченный заявителю за аренду помещения у ООО "Спорт-Хаус".

Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждено, что арендуемое ООО "Тамерлан" помещение по адресу: г.Волгоград, пр.Героев Сталинграда,27, принадлежало ООО "Спорт Хаус" на праве собственности, что подтверждается свидетельством о праве собственности от 17.11.2004 серии 34 АВ N 108770 (т.1, л.д.23).

Налоговый орган отказал в возмещении НДС ООО "Тамерлан" ввиду того, что на момент проверки арендуемое им в 2005 году помещение не принадлежало на праве собственности ООО "Спорт Хаус".

ООО "Тамерлан" представило в судебное заседание копию договора купли-продажи от 30.08.2006, заключенного между ООО "Спорт Хаус" (продавец) и ООО "Бизнес-Центр-Волгоград", на основании которого продавцом реализовано помещение по адресу: г.Волгоград, пр.ГероевСталинграда,27.

С учетом изложенного следует признать несостоятельными ссылки налогового органа в кассационной жалобе на отсутствие у заявителя каких бы то ни было прав в отношении имущества, переданного по договору аренды налогоплательщику и отсутствии факта реального осуществления сделки по аренде имущества.

2. Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали на неправомерность доначисления налоговым органом НДС в сумме 762710 рублей и налога на прибыль в сумме 1016949 рублей вследствие исключения из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затрат по аренде помещения, предоставленного ООО "Мир" в размере 4237288 рублей.

Заявителем представлена копия договора аренды N 483 от 30.07.2004 на складское помещение по адресу: г.Санкт-Петербург, ул.Кубинская, д.77/4, общей полезной площадью 5000 кв.м, в данном договоре содержится указание на адрес помещения, передаваемое в аренду.

В свою очередь, налоговый орган не запрашивал информацию в Федеральной регистрационной службе о наличии у ООО "Мир" в собственности недвижимого имущества на территории Санкт-Петербурга. МИ ФНС N 7 по Санкт-Петербургу не является органом, в котором содержится информация о недвижимом имуществе.

Таким образом, налоговый орган не доказал отсутствие у ООО "Мир" недвижимого имущества на территории Санкт-Петербурга.

Ссылка налогового органа в кассационной жалобе на обязанность органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, представлять в налоговый орган информацию о находящемся на подведомственной им территории недвижимом имуществе и о совершенных с ним сделках (п. 4 ст. 85 НК РФ), не подтверждена доказательствами фактического выполнения регистрирующим органом указанной обязанности, в связи с чем данный довод носит предположительный характер и не может служить доказательством отсутствия в собственности ООО "Мир" недвижимого имущества, на момент заключения договора аренды N 483 от 30.07.2004.

3. Суды двух инстанций обоснованно указали на неправомерность выводов налогового органа в части исключения из состава расходов сумм процентов, уплаченных ООО "Тамерлан" по кредитным договорам, что послужило основанием для доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 45096 рублей, за 2005 год в размере 683115 рублей.

На основании пп. 2 п. 1 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности: расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида.

Таким образом, налогоплательщик вправе включать во внереализационные расходы затраты по уплате процентов, соответствующие трем условиям: обоснованно совершенные, подтвержденные документально и произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

ООО "Тамерлан" документально подтвердило данные расходы, в деле имеются копии кредитных договоров, платежных поручений на перечисление процентов. Из условий кредитных договоров следует, что кредиты предоставляются на пополнение оборотных средств и ведение хозяйственной деятельности заявителя.

Суды двух инстанций правомерно указали на недоказанность налоговым органом доводов о перечисление ООО "Тамерлан" заемных денежных средств на счета ООО "Арт-Модус", ООО "Перекресток", ООО "Мир", ООО "Норум".

ООО "Тамерлан" предоставило в суд выписки с расчетных счетов, которые свидетельствуют о наличии на них в день поступления заемных денежных средств, денежных средств из других источников, достаточных для оплаты услуг названных в решении налогового органа юридических лиц.

Налоговый орган не представил доказательств прямой связи между расходами по оплате банковских процентов и расходами по оплате услуг названных в решении контрагентов, то есть не доказал экономическую необоснованность расходов по оплате процентов по кредитным договорам.

4. Суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали недействительным исключение из налоговых вычетов по НДС суммы 1933712 рублей ввиду того, что у заявителя отсутствовал раздельный учет операций, облагаемых и необлагаемых НДС (операции с векселями).

Согласно пп. 12 п. 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации ценных бумаг не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Как усматривается из материалов дела, при реализации векселей заявителю не предъявлялся к уплате НДС. Операция по приобретению и реализации векселей учитывались ООО "Тамерлан" на отдельном счете (58), исходя из представленных доказательств суды двух инстанций сделали правомерный вывод о том, что по операциям с векселями в ООО "Тамерлан" велся раздельный учет. Следовательно, условие пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации о раздельном учете заявителем соблюдены, в связи с чем доводы кассационной жалобы о правомерном проведении налоговым органом пропорционального разделения вычетов подлежат отклонению судом кассационной инстанции.

5. Суды двух инстанций признали необоснованной позицию налогового органа, полагающего, что заявитель неправильно определял момент возмещения НДС по вводимым а эксплуатацию основным средствам - в момент принятия их на учет, а не со следующего месяца, в котором начинается начисление амортизации. Указанная позиция налогового органа послужила основанием для начисления заявителю к уплате НДС в размере 11106830 рублей, соответствующих пени и штрафа.

Давая оценку позициям сторон по данному вопросу, судебные инстанции исходили из норм статей 170-172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также приняли во внимание точку зрения Минфина РФ, изложенную письме N 03-06-01-04/136 от 26.06.2006, согласно которой не включается в состав объекта недвижимого имущества учитываемые как отдельные инвентарные объекты объекты основных средств, которые не требуют монтажа, могут быть использованы вне объекта недвижимого имущества, демонтаж которых не причиняет несоразмерного ущерба их назначению и (или) функциональное предназначение которых не является неотъемлемой частью функционирования объекта недвижимого имущества как единого обособленного комплекса.

В инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Минфина Российской Федерации от 31.10.2000 N 94Н указано, что к оборудованию, требующему монтажа, относится оборудование, вводимое в действие только после сборки его частей и прикрепления к фундаменту или опорам, к полу, междуэтажным перекрытиям и прочим несущим конструкциям зданий и сооружений, а также комплекты запасных частей такого оборудования.

На счет 07 "Оборудование к установке" не учитывается оборудование, не требующее монтажа: транспортные средства, свободно стоящие станки, строительные механизмы, сельскохозяйственные машины, производственный инструмент, измерительные и другие приборы, производственный инвентарь и др.

Кроме того, не включается в состав объекта недвижимого имущества отдельные инвентарные объекты основных средств, если они не требуют монтажа, могут быть использованы вне объекта недвижимого имущества, демонтаж данных объектов не причиняет несоразмерно ущерба их назначению (письмо Минфина РФ N 03-06-01-04/284 от 21.06.2005). При принятии основного средства к бухгалтерскому учету налогоплательщик отражает его на счете 01 "основные средства" как самостоятельный инвентарный объект.

Учитывая вышеизложенное, вычеты сумм НДС, предъявленных продавцом и фактически уплаченных покупателем при приобретении основного средства, принимаемого к бухгалтерскому учету как самостоятельный инвентарный объект, производятся в том налоговом периоде, в котором одновременно выполнены следующие условия: принятие объекта на учет в качестве основного средства; наличие на данный объект счета-фактуры, составленного в соответствии с требованиями, предусмотренными пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса (письмо ФНС N 03-1-03/530/8 от 05.04.2005).

Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждено, что объекты основных средств, перечисленные в п. 2.2.3.41 решения, не относятся к основным средствам, требующим монтажа, и не являются объектами капитального строительства: в основном, это компьютерная техника, электротехнические приборы, бытовая техника.

Предъявленными ООО "Тамерлан" письмами поставщиков подтверждается, что для ввода в эксплуатацию реализованных в его адрес основных средств не требуется проведение строительных и монтажных работ.

Приобретенное ООО "Тамерлан" оборудование не требует монтажа, это подтверждается справками поставщиков - ООО "Компьютерная компания "Криста", ООО "Компьютер".

6. Суды двух инстанций признали необоснованной позицию налогового органа о начислении НДС с реализации товаров (работ, услуг) в отношении денежных средств, полученных в качестве бонусов, что послужило основанием для доначисления заявителю НДС в размере 1414935 рублей за июнь 2004 года и в размере 180323 рубля за декабрь 2004 года.

Статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации признается объектом налогообложения НДС реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии со статьей 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе путем обмена товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг, одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

ООО "Тамерлан" в материалы дела представлены первичные документы (договоры поставки между ООО "Тамерлан" и контрагентами) из которых судом установлено, что в виде особых условий предусмотрена выплата поставщиком в пользу ООО "Тамерлан" сумм бонусов на открытие нового магазина Общества и за "вход" в сеть магазинов ООО "Тамерлан".

Данные суммы бонусов не подпадают под реализацию услуг в том смысле, как она изложена в статьях 39 и 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Аналогичной позиции придерживается и Министерство финансов Российской Федерации, разъяснившее в своих письмах от 20.12.2006, 08.12.2006, 22.11.2006, 16.11.2006, что сумма премий и вознаграждений, полученных покупателем товаров от продавцов по результатам продаж за определенный период без изменения цены товара, НДС не облагается.

С учетом изложенного суд кассационной жалобы признает несостоятельными доводы кассационной жалобы о том, что бонусы составляют часть прибыли, полученной обществом за оказанные услуги, следовательно, они являются доходом и должны учитываться при исчислении НДС.

7. Судебные инстанции правомерно признали недействительным доначисление заявителю налога на имущество в сумме 3342080 рублей, а также соответствующих сумм пеней и штрафа.

Основанием для указанного доначисления послужило то, что по мнению налогового органа, заявитель неправомерно не включил в среднегодовую стоимость облагаемого налогом имущества длительное время эксплуатируемых магазинов, числящихся на балансовом счете 08 "Капитальные вложения".

По обоснованному мнению судебных инстанций, основанному на правильном толковании пункта 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации, объекты незавершенного капитального строительства, учитываемые в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета на счетах по учету капитальных вложений, до перевода их в состав основных средств не могут рассматриваться в качестве объекта налогообложения по налогу на имущество организаций.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 16 Информационного письма от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в соответствии с пунктом 1 статьи 25 Закона о государственной регистрации право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов подтверждающих факт его создания. Поскольку акты приемки объектов в эксплуатацию не были оформлены, данные объекты являются объектами, не завершенные строительством.

Согласно п. 3.2.1. и п. 3.2.2. Положения по введению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, к законченному строительству относятся принятые в эксплуатацию объекты, приемка которых оформлена в установленном порядке.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеются в виду пп.3.2.1 и 3.2.2 Письма Минфина РФ от 30 декабря 1993 г. N 160

"Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций"

Судебными инстанциями установлено, что у заявителя отсутствовали разрешения на ввод в эксплуатацию объектов недвижимого имущества, которые при строительстве объекта являются правоустанавливающими документами, следовательно, заявитель не имел возможности зарегистрировать право собственности на объекты недвижимого имущества и, как следствие, учитывать их на балансе в качестве объектов основных средств.

С учетом изложенного, доводы налогового органа о том, что заявитель уклонялся от учета, не регистрируя объекты недвижимости в соответствии с Законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", обоснованно признаны судебными инстанциями бездоказательными.

Основанием для признания неправомерным доначисление налога на имущество на стоимость давальческого сырья послужил вывод судов о том, что стоимость данного сырья уже включена в общую стоимость капитальных вложений по этим объектам, учтенных на 08 счете.

Судами также правомерно признано недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на имущество на стоимость расходов по реконструкции помещений ввиду того, каких-либо работ, связанных с реконструкцией зданий (помещений) магазинов не выполнялось, в связи с чем, расходы на оплату выполненных работ не могут увеличивать стоимость объекта основных средств, и, следовательно, не должны включаться в налогооблагаемую базу по налогу на имущество.

Ссылка налогового органа в кассационной жалобе на осуществление заявителем реконструкции является необоснованной и не подтверждена доказательствами того, что в магазинах, расположенных по улицам Тарифная, 25, Жукова, 91, Канатчиков, 2, Еременко, 54, Титова, 60 проводилась именно реконструкция, а не капитальный ремонт.

Таким образом, занижение среднегодовой стоимости имущества заявителем не допущено и начисление налоговым органом налога на имущество по этому основанию правомерно признано судебными инстанциями необоснованным.

8. Постановлением апелляционной инстанции правомерно удовлетворены требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части исключения из расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, затрат по оплате транспортных услуг ООО "Норум", а также в части отказа в возмещении НДС по услугам, оказанным ООО "Норум", ООО "Арт-Модус", ООО "Стандарт Резерв".

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что указанные организации зарегистрированы в установленном законом порядке в качестве юридических лиц, что подтверждается данными Единого государственного реестра юридических лиц, имеющимися в материалах дела, а также отсутствием сведений о признании их регистрации недействительной.

Счета-фактуры от имени ООО "Норум", ООО "Арт-Модус", ООО "Стандарт Резерв" подписаны лицами, которые на основании данных государственного реестра юридических лиц, являются руководителями указанных организаций.

Доводы налогового органа, изложенные в кассационной жалобе о том, что вышеуказанные организации-контрагенты не отчитываются в инспекциях по месту регистрации, не имеют численности работников, не имеют имущества для оказания услуг и руководители ООО "Норум", ООО "Арт-Модус" не подтверждают свое участие в них, а также осуществление их регистрации и подписание каких-либо документов от своего имени, - не свидетельствуют о недобросовестности самого заявителя и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым законодательством не предусмотрена ответственность налогоплательщика за неправомерные действия его контрагентов.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения конрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости и аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств того, что заявителю было известно о нарушениях, допущенных его контрагентами, что он действовал без должной осмотрительности и осторожности, налоговым органом не представлено.

В соответствии с действующим законодательством регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами. Факт регистрации юридического лица публично подтверждает реальность существования и правоспособность участника гражданского оборота.

Таким образом, регистрация вышеуказанных контрагентов в качестве юридических лиц и постановка их на налоговый учет означает признание их прав на заключение сделок, нанесение определенных законом прав и обязанностей. У заявителя не было оснований сомневаться в правоспособности своих контрагентов и учитывая то, что счета-фактуры были подписаны лицами, числящимися по регистрационным документам руководителями контрагентов, у суда отсутствуют основания считать, что заявитель не проявил необходимой доли разумности и добросовестности в отношениях с контрагентами и, как следствие, не имел право на включение понесенных затрат по оплате стоимости услуг в расходы при налогообложении прибыли, а также на применение налогового вычета по НДС.

Кроме того, доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что подписи в спорных счетах-фактурах фактически не принадлежат руководителям ООО "Норум", ООО "Арт-Модус" в материалах дела не имеется.

Ссылка налогового органа в кассационной жалобе на то, что заявитель в судебном заседании не пояснил, какие лица выступали при заключении договоров, при ведении соответствующих переговорах от имени контрагентов, кто выступал в качестве полномочных представителей при подписании текстов договоров и первичных документов, являются несостоятельными. В силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возложена на орган, принявший решение, то есть в данном случае - на налоговый орган.

Материалами дела подтверждено представление заявителем в обоснование фактического оказания услуг контрагентами необходимых документов - договоров, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур. Факт оплаты оказанных услуг подтвержден материалами дела и налоговым органом не оспаривается. Ссылка налогового органа на то, что из указанных документов нельзя выявить маршрут перевозки, пункт назначения, задействованное транспортное средство, вид продукции, хранящийся у контрагента и основания ее приобретения, - не основана на нормах Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок применения налоговых вычетов (ст. 172), а также порядок подтверждения расходов (ст. 252).

Постановлением апелляционной инстанции также правомерно удовлетворены требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части исключения из расходов, учитываемых при налогообложении прибыли и в части отказа в возмещении НДС по услугам, оказанным ООО "Орбита".

В кассационной жалобе налоговый орган ссылается на то, что отсутствие в штатном расписании заявителя юриста не свидетельствует о том, что он пользовался помощью юриста ООО "Орбита"; доказательств относимости договоров, заключенных с помощью специалистов этой фирмы с оказываемыми ею услугами, заявителем не представлено.

Между тем, материалами дела подтверждено представление заявителем договора на оказание юридических услуг от 01.09.2003 N 177, заключенного с ООО "Орбита", акта выполненных работ и результата работ, доказательства их оплаты в безналичном порядке.

Налоговым органом не исполнена возложенная на него статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию факта невыполнения услуг ООО "Орбита", фиктивности первичных документов, послуживших основанием для их оплаты.

9. Постановлением апелляционной инстанции правомерно удовлетворены требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части взыскания с общества земельного налога.

Налоговый орган произвел доначисление указанного налога со ссылкой на то, что заявитель использовал земельные участки, на которых были построены магазины, без оформления в установленном порядке договоров аренды или права собственности на земельные участки.

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю" ежегодным земельным налогом облагаются собственники земли, землевладельцы и землепользователи. За землю, переданную в аренду, взимается арендная плата.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заявитель не являлся и не является собственником земельных участков, на которых расположены магазины заявителя. Земельные участки были выделены ему на праве аренды и до момента заключения договора аренды заявитель не являлся ни собственником, ни землевладельцем, ни пользователем спорных земельных участков, и, соответственно, обоснованно не признан судом плательщиком земельного налога.

Что касается обязанности заявителя уплачивать земельный налог на земельные участки под магазинами, находящимися в многоквартирных жилых домах, то суд апелляционной инстанции правомерно указывает на то, что доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника помещения пропорциональна размеру общей площади указанного помещения (п. 1 ст. 37 Жилищного кодекса РФ).

В соответствии со статьей 36 Жилищного Кодекса Российской Федерации, вступившего в силу с 1 марта 2005 года, границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона "О введении в действие Жилищного Кодекса Российской Федерации N 189-ФЗ от 29.12.2004 г. доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме пропорциональна размеру общей площади принадлежащего на праве собственности помещения в многоквартирном доме, если принятым до вступления в силу настоящего Федерального закона решением общего собрания собственников помещений или иным соглашением всех участников долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме не установлено иное.

Статьей 16 этого же Закона определен порядок передачи земельного участка в общедолевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме. В соответствии с этой статьей земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, который сформирован до введения в действие Жилищного кодекса Российской Федерации и в отношении которого проведен государственный кадастровый учет, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.

До определения границ и площади земельного участка, а также его кадастрового учета, этот участок не может быть передан в общую долевую собственность собственникам помещений в многоквартирном доме.

Земельный участок, не прошедший процедуру межевания, не имеющий границ и площади, не может являться объектом налогообложения земельным налогом.

Следовательно, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что до формирования земельного участка, ООО "Тамерлан" не может быть плательщиком земельного налога в отношении земельных участков, на которых расположены нежилые помещения, встроенные в многоквартирные дома, так как не является собственником этих земельных участков и не имеет определенного законодательством или правоустанавливающими документами объекта налогообложения.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения состоявшихся по делу судебных актов в обжалуемой части. Выводы судов в указанной части основаны на надлежащем исследовании и оценке представленных доказательств и правильном применении норм материального права.

С учетом изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции постановил:

Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Волгоградской области от 13 сентября 2007 года по делу N А12-6426/07 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 1000 рублей.

В соответствии со статьей 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражному суду Волгоградской области выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.