Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 5 марта 2009 г. N А06-4370/2008 Судом первой инстанции правомерно установлено, что, не выполнив возложенных на него налоговым законодательством обязанностей по извещению налогоплательщика о факте излишней уплаты налога, налоговый орган незаконно и необоснованно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности и начислил пени, в том числе и в связи с неустановлением наличия у предпринимателя недоимки и ее суммы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 5 марта 2009 г. N А06-4370/2008
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.03.2009.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Романенко Ок Сон, г. Астрахань,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 по делу N А06-4370/2008,

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Романенко Ок Сон, г. Астрахань о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Астраханской области, г. Астрахань от 30.05.2008 N 13 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: индивидуального предпринимателя Дербасова Михаила Владимировича г. Астрахань, индивидуального предпринимателя Дербасовой Елены Арнольдовны г. Астрахань, индивидуального предпринимателя Ринк Дениса Борисовича, г. Астрахань),

установил:

индивидуальный предприниматель Романенко Ок Сон (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Астраханской области (далее - налоговый орган) от 30.05.2008 N 13 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 и пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 389348 руб., доначислении налога на доходы физических лиц - 85553 руб., единого социального налога - 56170 руб., начислении пени - 41883 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 22.08.2008 по настоящему делу заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 данное судебное решение отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе предприниматель просит об отмене судебного акта Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, оставлении в силе судебного решения по делу, указывая на неправильное применение апелляционной инстанцией норм материального и процессуального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами предыдущих инстанций норм материального и процессуального права, заслушав явившихся представителей налогового органа и третьего лица, суд кассационной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению.

Из приобщенных к делу материалов усматривается, что оспоренное решение принято налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки соблюдения предпринимателем требований налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

Основанием для доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога, начисления пеней и штрафов в спорных суммах налоговый орган указал неправомерное уплачивание предпринимателем в спорном периоде единого налога на вмененный доход. По мнению налогового органа розничная торговля осуществлялась с торговой площадью 600 кв.м, в связи с чем предприниматель не должен был применять специальный режим налогообложения, а полученная им доля прибыли от деятельности по розничной торговле простого товарищества является вознаграждением за переданное имущество и оказание товариществу услуг по бухгалтерскому учету.

Арбитражным судом установлено, что заявитель, отвечая критериям субъекта малого предпринимательства, определенным статьей 3 Федерального Закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", с момента своей регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 23.12.2002 уплачивал единый налог.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В Астраханской области данный специальный налоговый режим применялся в соответствии с Законом Астраханской области от 26.11.2002 N 54/2002-03 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Заключив договоры простого товарищества от 31.12.2003 и от 31.12.2004 предприниматели: Дербасова Елена Арнольдовна, Ринк Денис Борисович, Дербасов Михаил Владимирович, Романенко Ок Сон стали участниками совместной деятельности по организации и осуществлению розничной торговли.

В соответствии с данными договорами вклад каждого из товарищей состоял из торговой площади размером 150 кв.м и на каждого товарища возложены обязанности по ведению общих дел товарищества, с правом действовать от имени всех товарищей, в том числе совершать сделки, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Предпринимателем Романенко О.С. представлены правоустанавливающие документы - договор аренды объекта стационарной торговли площадью 150 кв.м с приложением плана этого объекта, то есть выделенного в натуре, платежные документы о перечислении арендной платы, свидетельствующие о реальных арендных отношениях.

С учетом письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 22-2-14/1757-АБ026 отсутствие материальных границ объекта не препятствует определению физического показателя базовой доходности.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

При этом вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

При объединении индивидуальных предпринимателей и (или) коммерческих организаций в простое товарищество не образуется самостоятельный субъект предпринимательской деятельности.

Обязанность по уплате установленных на территории Российской Федерации налогов и сборов возлагается на каждого участника простого товарищества.

В силу положений пункта 2 статьи 11, статей 19, 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации простое товарищество не является самостоятельным налогоплательщиком.

Решение о применении того или иного порядка налогообложения доходов каждым индивидуальным предпринимателем - участником договора простого товарищества принимается самостоятельно, если иное не предусмотрено действующим законодательством о налогах и сборах.

При осуществлении каждым индивидуальным участником договора простого товарищества видов предпринимательской деятельности, подлежащих переводу в соответствии с региональным законодательством на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налогообложение результатов их деятельности в составе простого товарищества осуществляется в порядке, предусмотренном главой 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации.

Из положений статей 1043-1047 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что права и обязанности по совершенным сделкам в рамках простого товарищества приобретают все участники совместной деятельности.

Следовательно, в силу закона, заключение в рамках простого товарищества договоров на закупку товаров, реализуемых через розничную сеть; выкладка и демонстрация товаров; осуществление денежных расчетов с покупателями за приобретенные товары с применением контрольно-кассовой техники совершено от имени всех товарищей, в том числе и от имени Романенко Ок Сон.

Доказательств, свидетельствующих о неисполнении договора простого товарищества либо отсутствии согласия Романенко Ок Сон на совершение вышеуказанных сделок, налоговым органом суду не представлено.

Материалами дела подтверждено и налоговым органом не оспаривается осуществление простым товариществом розничной торговли и право пользования предпринимателем торговой площадью размером 150 кв.м по договору аренды.

Действовавшие в проверенный период положения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривали участие в рамках договора простого товарищества в качестве препятствия для применения каждым из товарищей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении ими перечисленных в статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации видов предпринимательской деятельности.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверенный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, только в том случае, если площадь торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м.

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности и площади торгового зала как физического показателя.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель - площадь торгового зала.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Пункт 2.1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации был введен Федеральным Законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ и вступил в действие с 01.01.2006, т.е. после проверенного периода. Согласно данному пункту единый налог не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае, в том числе осуществления их в рамках договора простого товарищества.

Оценив имеющиеся по делу доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд в первой инстанции пришел к закономерному выводу о том, что предприниматель уплачивал единый налог на вмененный доход правомерно, а налоговый орган доказательств того, что предпринимателем осуществлялась розничная торговля на площади, превышающей 150 кв.м, не представил.

Кроме того, Арбитражным судом Астраханской области установлено, что в проверенном периоде ввиду неясности законодательства о применении единого налога на вмененный доход Министерством Российской Федерации по налогам и сборам давались противоречивые разъяснения, обращенные к неопределенному кругу лиц, в том числе и по уплате единого налога на вмененный доход участниками простого товарищества. Данное обстоятельство констатировано и в письме Министерства Финансов Российской Федерации от 20.06.2006 N 03-11-02/144, в связи с чем министерство нашло возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы. Предприниматель руководствовался письмом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 01.08.2003 N 22-2-14/1757-АБ026, согласно которому при осуществлении каждым индивидуальным предпринимателем - участником договора простого товарищества видов предпринимательской деятельсности, подлежащих переводу в соответствии с региональным законодательством на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налогообложение результатов их деятельности в составе простого товарищества осуществляется в порядке, предусмотренном главой 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции. Пунктом 2 указанной статьи предусматривается, что при наличии обстоятельств, перечисленных в пункте 1 настоящей статьи, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данная норма, подлежащая применению, не была применена ни налоговым органом, ни арбитражным судом апелляционной инстанции.

В связи с наличием противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах подлежал применению также пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, что было сделано судом первой инстанции, но апелляционным судом данная норма не была применена.

Признавая неправомерным применение налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, налоговый орган правильность исчисления уплаченного предпринимателем налога не проверил и не учитывал уплаченные суммы единого налога на вмененный доход при доначислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога. Данное обстоятельство не нашло отражения в судебном акте апелляционного суда.

Фактически спорное решение налогового органа основано на предположении последнего о наличии у предпринимателя недоимки по названным налогам, поскольку по утверждению налогоплательщика уплаченные им суммы единого налога на вмененный доход перекрывают доначисленные по спорному решению суммы налогов.

При условии неправомерности уплаты единого налога на вмененный доход за спорный период, а налоговый орган утверждает именно это, поступившие в бюджеты уплаченные предпринимателем суммы являлись излишне уплаченным налогом.

Согласно пункту 3 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта.

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженностям по пеням, штрафам, подлежащим уплате или взыскании в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом производится налоговым органом самостоятельно.

Не выполнив возложенных на него налоговым законодательством обязанностей, нарушив требования статей 78, 111 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган незаконно и необоснованно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности и начислил пени, в том числе и в связи с неустановлением наличия у предпринимателя недоимки и ее суммы. Начисленные налоговым органом штрафные санкции и пени не могут являться законными и обоснованными не только в связи с их несоразмерностью, но прежде всего в связи с тем, что они начислены без учета фактически уплаченных налоговых сумм.

Указанные обстоятельства не исследовались апелляционным судом и не получили его оценки.

Вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что в основу спорного решения положены предположения налогового органа, является обоснованным и соответствует исследованным материалам дела и его фактическим обстоятельствам.

Доказательств, подтверждающих соответствие оспоренного решения требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не представлено и в материалах дела не содержится.

Признавая выводы арбитражного суда первой инстанции ошибочными, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд руководствовался приведенными выше нормами главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом апелляционный суд исходил из того, что индивидуальный предприниматель Романенко Ок Сон не осуществляла в проверенном периоде деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Данный вывод апелляционного суда противоречит приведенным выше положениям статей 1043-1047 Гражданского кодекса Российской Федерации, не примененным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, выводы, содержащиеся в обжалуемом постановлении апелляционного суда, основаны на неверном толковании норм действующего в спорном периоде законодательства, правильно примененных судом первой инстанции.

Кроме того, принимая обжалованное постановление, арбитражный апелляционный суд не применил норм права, подлежащих применению

При установлении подобных нарушений постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене.

Решение Арбитражного суда Астраханской области по настоящему делу принято на основании подробно исследованных материалов дела, его обстоятельств и правильно примененных норм материального права, а также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 22.06.2007 N 7198/07, в связи с чем подлежит оставлению в силе.

На основании изложенного и руководствуясь подпунктом 2 пункта 1 статьи 287, пунктом 2 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 по делу N А06-4370/2008 отменить, кассационную жалобу - удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 22.08.2008 по настоящему делу оставить в силе.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Романенко Ок Сон государственную пошлину в сумме 1000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы, уплаченной по чек - ордеру от 14.01.2009.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.