Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 5 июня 2009 г. N А55-9823/2008 Выводы суда апелляционной инстанции о совершении обществом действий, которые могли бы рассматриваться как уклонение от заключения договора с оператором связи, а также создание ему препятствий в доступе на товарный рынок, суд кассационной инстанции считает основанными на неправильном применении норм материального права. Суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления общества о признании незаконным и отмене решения антимонопольного органа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 5 июня 2009 г. N А55-9823/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление ФАС ПО от 18 февраля 2009 г. N А55-9823/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 июня 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала, г. Самара,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу N А55-9823/2008,

по заявлению открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала, г. Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, о признании недействительным решения от 06.05.2008, с участием третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Интертеле.ком", г. Самара,

установил:

открытое акционерное общество "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала (далее - ОАО "ВолгаТелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, антимонопольный орган) от 06.05.2008 по делу N 04-4517-08/5.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26.09.2008 требования Общества удовлетворены. Решение УФАС по Самарской области от 06.05.2008 по делу N 04-4517-08/5 признано недействительным в части выводов об установлении события нарушения антимонопольного законодательства и прекращения производства по делу по основанию добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение. В остальной части решение антимонопольного органа оставлено без изменения.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2008, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.02.2009, решение Арбитражного суда Самарской области от 26.09.2008 отменено по безусловным основаниям в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) - принятие судом первой инстанции решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду Постановление ФАС ПО от 18 февраля 2009 г. N А55-9823/2008

Рассмотрев заявление Общества по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением от 19.03.2009 отказал Обществу в удовлетворении заявления о признании недействительным и отмене решения антимонопольного органа 06.05.2008 по делу N 04-4517-08/5.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в дело привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интертеле.ком" (далее - ООО "Интертеле.ком").

В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, принять новое решение об удовлетворении требований Общества, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. В обоснование своих требований заявитель жалобы указывает на то, что в его действиях отсутствует вменяемое правонарушение, поэтому основания для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции приведены неправомерно.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить судебный акт без изменения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал кассационную жалобу по доводам указанным в ней, просил отменить постановление суда апелляционной инстанции, принять новое решение об удовлетворении его требования, так как оно является незаконным и необоснованным, нарушает его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Антимонопольный орган надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, своего представителя для участия в нем не направил. Заявил ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы, мотивировав его следующим: сотрудник Пак Л.Л., принимавший участие в судебных заседаниях суда первой и апелляционной инстанций находится в ежегодном отпуске; график движения поездов не совпадает с днем судебного заседания; его сотрудник в день рассмотрения кассационной жалобы - 28.05.2009 представляет интересы антимонопольного органа в судебном заседании суда первой инстанции по другому делу.

Суд кассационной инстанции отклонил ходатайство в связи с отсутствием процессуальных оснований для отложения судебного заседания на основании части 3 статьи 284 АПК РФ.

Проверив законность постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ, исследовав материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает судебный акт подлежащим отмене с принятием нового решения об удовлетворении требования Общества.

Из материалов дела следует, что УФАС по Самарской области в отношении ОАО "ВолгаТелеком" возбудила дело N 04-4517-08/5 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

По данному факту антимонопольным органом проведена проверка, по результатам которой установлено, что Общество нарушило срок заключения договора присоединения сети ООО "Интертеле.ком" к сети местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" в муниципальных районах Самарской области, установленный частью 4 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), тем самым допустило нарушения пунктов 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции. Однако посчитав, что нарушение Закона о конкуренции ОАО "ВолгаТелеком" прекращено, поскольку определением Арбитражного суда Самарской области от 19.03.2008 по делу N А55-205/2008 между ОАО "ВолгаТелеком" и ООО "Интертеле.ком" было утверждено мировое соглашение, которым достигнута определенность в отношениях между истцом и ответчиками, комиссия УФАС по Самарской области приняла решение от 06.05.2008 N 04-4517-08/5 о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о конкуренции - в связи с добровольным устранением Обществом нарушений закона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд апелляционной инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о доказанности события нарушения антимонопольного законодательства, вины Общества и добровольном прекращении им нарушения антимонопольного законодательства.

Суд кассационной инстанции считает данный вывод суда апелляционной инстанции неправильным.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе,

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5);

- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие орган. Частью 5 статьи 200 Кодекса предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт. По смыслу приведенных норм антимонопольный орган должен доказать, что общество, занимая доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, отказывается либо уклоняется от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками), а также создает препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Устанавливая в действиях Общества нарушения пунктов 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, апелляционный суд исходил из того, что Общество направило дополнительное соглашение N 1 к договору N ДП-87/4М от 01.07.2006 в адрес ООО "Интертеле.ком" с нарушением 90 дневного срока с момента первого обращения ООО "Интертеле.ком" в ОАО "ВолгаТелеком" с просьбой заключить договоры о присоединении сети электросвязи ООО "Интертеле.ком" на зоновом и местном уровне присоединения.

Порядок взаимодействия операторов связи, их права и обязанности в связи с присоединением сетей электросвязи на договорной основе, требования к присоединению, его условиям, а равно контроль за их соблюдением регламентированы положениями статей 18 и 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 названного Закона операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

К договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования (пункт 1 статьи 19 Закона о связи).

В соответствии с пунктом 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.05.2005 N 161 (далее - Правила присоединения) присоединение осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных данными Правилами.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеются в виду Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 г. N 161)

В соответствии с пунктом 4 статьи 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, рассматривает обращения оператора связи о заключении договора о присоединении сетей электросвязи в срок, не превышающий тридцати дней со дня получения такого обращения. Договор о присоединении сетей электросвязи заключается в письменной форме путем составления в соответствии с гражданским законодательством одного документа, подписанного сторонами, в срок, не превышающий девяноста дней со дня получения обращения.

Согласно пункту 36 Правил присоединения оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, получивший оферту о заключении договора о присоединении, направляет в срок, не превышающий 30 дней с даты ее получения, оференту акцепт, содержащий проект договора о присоединении, или мотивированный отказ от заключения такого договора.

Из пункта 2 статьи 19 Закона о связи следует, что отказ оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, от заключения договора о присоединении сетей электросвязи не допускается, за исключением случаев, если осуществление присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи, или нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

Аналогичная норма содержится в пункте 37 Правил присоединения.

Судом установлено, что ОАО "ВолгаТелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в том числе и на территории Самарской области приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 N 40. Следовательно, с этого момента в силу положений пункта 2 статьи 18 Закона о связи заключение договора присоединения сетей электросвязи является обязанностью операторов сети общего пользования.

Судом установлено, что в мае 2006 года ООО "Интертеле.ком" обратилось к ОАО "ВолгаТелеком" с просьбой направить в адрес ООО "Интертеле.ком" проект договора на присоединение зонового транзитного узла (ЗТУ) ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" в г. Самара и муниципальных районах Самарской области (л.д. 46).

Материалами дела подтверждается, что договор N ДП-87/4М от 01.07.2006 о присоединении сетей электросвязи в отношении точек присоединения зонового транзитного узла (ЗТУ) ООО "Интертеле.ком" к ЗТУ ОАО "ВолгаТелеком" (в г. Самара) заключен в пределах установленных сроков и разногласий в этой части между ООО "Интертеле.ком" и ОАО "ВолгаТелеком" не имеется.

Разногласия между сторонами коснулись вопроса точек присоединения сети фиксированной зоновой связи ООО "Интертеле.ком" к точкам присоединения на местном уровне ОАО "ВолгаТелеком" (в муниципальных районах Самарской области), которые ООО "Интертеле.ком" предлагало включить в договор в виде Приложения N 2.2 (Технические параметры точек присоединения на местном уровне), что следует из его письма от 17.08.2006 N 08-17/210.

ОАО "ВолгаТелеком" отказалось включать в договор о присоединении N ДП-87/4М от 01.07.2006 (л.д. 88-96) Приложение N 2.2, обосновав свой отказ тем, что в соответствии с "Требованиями к построению телефонной сети связи общего пользования", утвержденными Приказом Мининформсязи Российской Федерации от 08.08.2006 N 97, сеть местной телефонной связи должна иметь присоединение к сети зоновой телефонной связи или присоединение к другой местной телефонной связи, имеющей присоединение к сети зоновой телефонной связи, функционирующей в пределах одного и того же населенного пункта. Требований по присоединению одной и той же местной телефонной сети к двум Зоновым телефонным сетям ни указанный, ни какой-либо другой документ не содержит. Поскольку в настоящее время нормативные документы, регламентирующие способ выбора абонентом оператора Зоновой связи отсутствуют, не ясен механизм пропуска зонового трафика по сети ООО "Интертеле.ком" (л.д. 52).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду Приказ Мининформсвязи РФ от 8 августа 2005 г. N 97

В письме от 25.09.2006 ОАО "ВолгаТелеком" уведомил ООО "Интертеле.ком" о том, что готов осуществить присоединение сети связи ООО "Интертеле.ком" к сети Самарского филиала на местном уровне в районных центрах и готовит в адрес ООО "Интертеле.ком" договор присоединения на местном уровне. Также указывалось, что договор будет немедленно представлен в адрес ООО "Интертеле.ком" после получения из генеральной дирекции ОАО "ВолгаТелеком" согласованных технических условий присоединения (т. 1, л.д. 55).

Как установлено апелляционным судом, в результате переписки, обмена протоколами разногласий к договору N ДП-87/4М от 01.07.2006 стороны пришли к соглашению о том, что вопрос присоединения зонового транзитного узла ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" на местном уровне (приложение N 2.2 в редакции ООО "Интертеле.ком" к протоколу разногласий от 15.08.2006) будет оговорен условиями отдельного договора. Указанное следует из протокола согласования разногласий от 09.11.2006 СФ ОАО "ВолгаТелеком" к протоколу согласования разногласий ООО "Интертеле.ком" от 06.09.2006 к договору N ДП-87/4М от 01.07.2006 (т. 1, л.д. 56).

Далее, как установлено судом и следует из материалов дела, после достижения 09.11.2006 указанных договоренностей каких-либо переговоров между сторонами относительно заключения договора о присоединении зонового транзитного узла ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" на местном уровне не велось в течение более чем 8 месяцев, вплоть до июля 2007 года.

По утверждению ОАО "ВолгаТелеком", возможность заключения договора присоединения сети ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" на местном уровне отсутствовала, поскольку ООО "Интертеле.ком" не построило точки присоединения во всех муниципальных районах Самарской области и не могло осуществлять пропуск трафика.

Данный довод находит подтверждение и в материалах дела, в частности, в тексте оспариваемого решения антимонопольного органа и в протоколе заседания комиссии антимонопольного органа от 28.02.2008 (т. 1, л.д. 80-87). Из указанных документов следует, что ООО "Интертеле.ком" построило и сдало в эксплуатацию зоновый транзитный узел только в конце ноября 2006 года, (разрешение Россвязьохранкультуры от 26.11.2006 N 63-37463-002), а точки присоединения не построило, хотя как оператор Зоновой сети был обязан построить свою сеть - зоновый узел и точки присоединения.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что 01.07.2007 ООО "Интертеле.ком" направило в адрес ОАО "ВолгаТелеком" проект дополнительного соглашения N 1 к договору от 01.07.2006 N ДП-87/4М, в котором предлагало дополнить названный договор Техническими параметрами точек присоединения на местном уровне присоединения в муниципальных районах Самарской области и Техническими параметрами точек присоединения на местном уровне присоединения в г. Самара (приложения N 2.2, 2.3).

В ответ ОАО "ВолгаТелеком" сообщило (исх. N 234-16/87-5699Ю от 16.07.2007), что в связи с наличием замечаний со стороны Самарского филиала ОАО "ВолгаТелеком к тексту дополнительного соглашения подготовлено дополнительное соглашение в новой редакции, которое будет предоставлено в ООО "Интертеле.ком" после получения ОАО "ВоглаТелеком" разъяснений из Федеральной службы по надзору в сфере связи г. Москва по вопросу присоединения оператора фиксированной Зоновой связи.

Дополнительное соглашение N 1 к договору N ДП-87/4М от 01.07.2006, в котором предусмотрены все существенные условия присоединения сетей электросвязи с просьбой в 10-дневный срок подписать, скрепить печатью и вернуть 1 экземпляр оформленного документа в адрес ОАО "ВолгаТелеком", было предоставлено в ООО "Интертеле.ком" 08.11.2007, после получения разъяснений регулирующих органов по отдельным вопросам присоединения и взаимодействия операторов фиксированной Зоновой телефонной связи.

23.11.2007 ООО "Интертеле.ком" возвратил ОАО "ВолгаТелеком" подписанное дополнительное соглашение N 1 с протоколом разногласий, в котором отказал предоставить ОАО "ВолгаТелеком" приложение N 2.3, приложил схему организации связи ЗТУ ООО "Интертеле.ком" - ЦС ОАО "ВоглаТелеком", в котором отсутствуют его технические параметры.

26.12.2007 ОАО "ВолгаТелеком" направил в адрес ООО "Иетертеле.ком" письмо, в котором указал, что необходимо представить схему организации связи по каждому муниципальному образованию, соответствующие Приложениям NN 2.2, 2.3, проект Приложения N 2.3, поскольку отсутствие данных документов не позволяет считать существенные условия присоединения в полной мере выполненными.

ООО "Интертеле.ком" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ОАО "ВолгаТелеком" о рассмотрении возникших разногласий при заключении и Дополнительного соглашения N 1 к Договору о присоединении N ДП-87/4М от 01.07.2006 и определении их в редакции истца, т.е. с учетом протокола разногласий.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 19.03.2008 по делу N А55-205/2008 утверждено мировое соглашение между ОАО "ВолгаТелеком" и ООО "Интертеле.ком" (т. 1, л.д. 76-79). Приложение N 2.2 к договору N ДП-87/4М от 01.07.2006, представленное в редакции ООО "Интертеле.ком", было согласовано со стороны ОАО "ВолгаТелеком" в полном объеме после представления ООО "Интертеле.ком" необходимых технических условий.

Из материалов дела N А55-205/2008 усматривается, что в октябре 2006 года ОАО "ВолгаТелеком" выдал ООО "Интертеле.ком" технические условия и предложил присоединение в муниципальных образованиях оформить отдельным договором после реализации выданных технических условий. ООО "Интертеле.ком" выданные технические условия не реализовал.

11.02.2008 ООО "Интертеле.ком" направил ОАО "ВолгаТелеком" письмо с просьбой согласовать схему организации связи без учета размещения оборудования оператора на площадках ЦС СФ ОАО "ВолгаТелеком" в муниципальных образованиях.

Указанная схема была согласована со стороны ОАО "ВолгаТелеком".

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (пункт 1 статьи 426 ГК РФ).

По смыслу пункта 1 статьи 426 ГК РФ договор оказания услуг связи является публичным договором, поэтому к нему применяются правила статьи 445 указанного Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 445 Кодекса в случаях, когда в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия на рассмотрение суда. Возможность рассмотрения сторонами разногласий, возникших при заключении договора, а также передача их на рассмотрение суда предусмотрена и в статьях 445 и 446 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 426 и статье 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

По смыслу пунктов 1 и 3 статьи 426, а также пункта 4 статьи 445 ГК РФ обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны.

Материалами дела подтверждается, что контрагент обязанной стороны - ООО "Интертеле.ком" обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к ОАО "ВолгаТелеком" об изменении договора в рамках дела N А55-205/2008. В ходе рассмотрения спора между сторонами достигнуты договоренности, в связи с чем определением Арбитражного суда Самарской области от 19.03.2008 между ОАО "ВолгаТелеком" и ООО "Интертеле.ком" было утверждено мировое соглашение.

В соответствии с Законом о связи от 07.07.2003 N 126-ФЗ, пунктом 17 Правил присоединения, в договоре о присоединении должно быть достигнуто согласие в отношении всех существенных условий присоединения сетей электросвязи, предусмотренных данными Правилами.

Раздел IV Правил присоединения устанавливает, что существенные условия присоединения сетей электросвязи включают в себя технические, экономические и информационные условия. Технические условия присоединения сетей электросвязи должны содержать:

1) уровни присоединения;

2) местонахождение точек присоединения каждого уровня присоединения сетей электросвязи;

3) технические параметры точек присоединения сетей электросвязи;

4) объем, порядок и сроки выполнения работ по присоединению сетей электросвязи и их распределение между операторами сетей связи;

5) порядок пропуска трафика по сетям электросвязи;

6) порядок взаимодействия систем управления сетями электросвязи;

7) порядок эксплуатационно-технического обслуживания средств связи и линий связи;

8) порядок принятия мер по обеспечению устойчивого функционирования сетей связи, в том числе в чрезвычайных ситуациях.

Таким образом, несмотря на то, что законодательство, регулирующее деятельность в области связи и устанавливающее порядок присоединения сетей электросвязи предусматривает, что договор о присоединении сетей электросвязи заключается в срок, не превышающий девяноста дней со дня получения обращения, оно не может исключить необходимость соблюдения иных требований действующего законодательства.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что в действиях Общества отсутствует состав нарушения антимонопольного законодательства, а между сторонами имел место спор в части возможности присоединения зонового транзитного узла ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" на местном уровне, недостижение согласия на этапе рассмотрения протоколов разногласий по причинам, не зависящим от ОАО "ВолгаТелеком", обусловленным, в том числе, причинами технического, экономического характера (ООО "Интертеле.ком" не были построены точки присоединения и не были реализованы технические условия), которые не могли быть устранены в 90-дневный срок и были в последующем урегулированы на этапе судебного разбирательства.

Сам по себе факт несогласия контрагента ООО "Интертеле.ком" с протоколами разногласий и недостижение согласия на этапе их рассмотрения нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее об уклонении от заключения договора и отказ в доступе ООО "Интертеле.ком" на рынок, и, тем самым, о недопущении, ограничении, устранения конкуренции либо ущемления чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в статье 10 Закона о конкуренции.

Из материалов дела усматривается, что заявитель выразил согласие на заключение договора о присоединении сети связи ООО "Интертеле.ком" к сети заявителя на местном уровне. Однако заключение договора в установленный в законе 90-дневный срок не представлялось возможным по причине несогласования технических условий присоединения, которые являются существенными условиями договора о присоединении.

Из объяснений представителей ООО "Интертеле.ком" и ОАО "ВолгаТелеком" во время заседания Комиссии управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (л.д. 80-87) следует, что ООО "Интертеле.ком" не были построены точки присоединения.

ОАО "ВолгаТелеком" не мог заключить договор, поскольку ООО "Интертеле.ком" не были реализованы технические условия.

Договор о присоединении сети связи ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" на местном уровне был заключен после согласования всех существенных условий договора, предусмотренных Законом о связи".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в действиях ОАО "ВолгаТелеком" отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, предусмотренное частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции от 26.07.2006 N 135-ФЗ (недопущение, устранение, ограничение конкуренции и ущемление интересов других лиц путем уклонения от заключения договоров), в связи с чем рассмотрение дела N 04-4517-08/5 в отношении ОАО "ВолгаТелеком" подлежало прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 48 этого же Закона, а именно, отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Суд кассационной инстанции признает несостоятельными выводы суда апелляционной инстанции о техническом характере опечатки, допущенной при изготовлении решения антимонопольного органа в части указания состава комиссии, принимавшей решение, из 4 человек, вместо 3 членов комиссии, его подписавшей.

Отклоняя доводы Общества о рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным составом комиссии, апелляционный суд исходил из того, что представленным антимонопольным органом протоколом заседания комиссии от 06.05.2008 и пояснениями представителей антимонопольного органа в судебном заседании подтверждается рассмотрение дела и принятие решения комиссией в составе трех человек: председатель Пак Л.Л., члены - Воложанинов Ю.В., Рыбин А.В. Четвертый член комиссии - ведущий специалист-эксперт Дедикова Н.А., которая не подписала решение, но указана во вводной части решения как член комиссии, принимавший решение, фактически в заседании комиссии не участвовала, а ее включение в состав комиссии является технической ошибкой, допущенной при изготовлении текста решения.

Между тем, согласно статье 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 настоящего Федерального закона.

Статьей 41 Закона о защите конкуренции установлено, что по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии. Член комиссии, несогласный с решением комиссии, обязан подписать принимаемый комиссией акт и изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к делу. Решение комиссии должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела.

Оспариваемое решение содержит во вводной части указание на то, что при принятии решения в заседании комиссии участвовало 4 человека, в том числе, ведущий специалист-эксперт Дедикова Н.А.. Однако, решение этим членом комиссии не подписано.

Данное обстоятельство никак не опровергнуто, в том числе, в установленном порядке, путем внесения в решение антимонопольного органа соответствующего исправления, допущенной опечатки или ошибки. Протокол заседания комиссии, подписанный ее председателем, в качестве бесспорного доказательства, подтверждающего принятие решения составом из 3 человек, являться не может, поскольку представитель Общества, участвовавший в заседании комиссии, утверждает, что при принятии решения заседание комиссии проводилось при 4 членах комиссии.

При таких обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции о совершении ОАО "ВолгаТелеком" действий, которые могли бы рассматриваться как уклонение от заключения договора с оператором связи, а также создание ему препятствий в доступе на товарный рынок, а тем самым, нарушении пунктов 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, суд кассационной инстанции считает несоответствующими фактическими обстоятельствами дела, установленным судом и имеющимся в деле доказательствам, основанными на неправильном применении норм материального права.

Данные обстоятельства в силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, не требуется, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять в новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества.

Расходы по государственной пошлине, согласно статьям 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на антимонопольный орган.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу N А55-9823/2008 отменить, кассационную жалобу открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала, г. Самара удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области от 06.05.2008 по делу N 04-4517-08/5 в части выводов об установлении события нарушения антимонопольного законодательства и прекращения производства по делу по основанию добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

В остальной части решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области от 06.05.2008 по делу N 04-4517-08/5 оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы России по Самарской области в пользу открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала, г. Самара расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.