Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 апреля 2009 г. N А55-5439/2008 Кассационная жалоба по делу о признании недействительным решения налогового органа оставлена без удовлетворения, поскольку назначение налоговым органом экспертизы за рамками выездной налоговой проверки и после принятия решения по существу лишило налогоплательщика представить в рамках налогового законодательства возражения по результатам экспертизы, которым, в свою очередь, должна быть дана оценка налоговым органом при принятии решения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 3 апреля 2009 г. N А55-5439/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановления ФАС ПО от 13 января 2009 г., от 26 января 2011 г. N А55-5439/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 апреля 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Самары,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 03.09.2008 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2008 по делу N А55-5439/2008,

по заявлению закрытого акционерного общества "Меркурий", город Самара о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Самары от 27.03.2008 N 13-31/185,

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Время",

установил:

Закрытое акционерное общество "Меркурий" (далее - ЗАО "Меркурий", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Промышленному району г. Самары (далее - ИФНС России по Промышленному району г. Самары, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 27.03.2008 N 13-31/185 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части, оставленной без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее УФНС России по Самарской области) от 16.06.2008 N 18-15/440/13364.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 03.09.2008 заявленное требование удовлетворено частично. Признано недействительным решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 27.03.2008 N 13-31/185 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 4090615 рублей, уменьшения предъявленного ЗАО "Меркурий" в завышенном размере к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 136080 руб. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ЗАО "Меркурий". В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2008 решение Арбитражного суда Самарской области от 03.09.2008 изменено, признано недействительным решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 27.03.2008 N 13-31/185 в части предложения уплатить НДС в размере 614228 руб., взыскания штрафа в размере 122846 руб. уменьшения предъявленного ЗАО "Меркурий" в завышенном размере к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 27970043 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, постановление арбитражного апелляционного суда отменить полностью, мотивируя это несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

В отзыве Общество просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей заявителя и ответчика, судебная коллегия не находит правовых оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, заявитель 5 октября 2007 года представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за декабрь 2006 года. Согласно указанной декларации, выручка от реализации отражена в размере 49712719 руб., НДС в размере 8105573 руб. Кроме того, заявлена к вычету сумма НДС, в размере 31506853 руб., в том числе: НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении на территории Российской Федерации товаров, подлежащий вычету в размере 28693347 руб.; НДС, исчисленный с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащий вычету с даты отгрузки соответствующих товаров 2813506 руб. Общая сумма НДС, исчисленная к уменьшению по данной декларации составила 23401280 руб.

По результатам проверки уточненной декларации, налоговым органом вынесено оспариваемое решение, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года в виде штрафа в сумме 940968 руб.; заявителю предложено уплатить неуплаченный НДС в размере 4704843 руб. и уменьшить предъявленный в завышенном размере к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 28106123 руб.

Решением УФНС России по Самарской области от 16.06.2008 N 18-15/440/1 по апелляционной жалобе ЗАО "Меркурий" оспариваемое решение изменено, размер штрафа снижен до 122846 руб. Вышестоящий налоговый орган установил, что при принятии решения налоговый орган, проводивший проверку, не учел, что заявителем уплачен НДС при подаче первичной декларации, по платежному поручению от 22.01.2007 N 25 в сумме 4090615 руб.

Как следует из решения налогового органа, заявитель в уточненной налоговой декларации по НДС за декабрь 2006 г. необоснованно предъявил к возмещению НДС в размере 27970043 руб., уплаченный в рамках агентского договора от 17.09.2003 N 17, заключенного с ООО "Время", за выполненные подрядчиками и субподрядчиками строительно-монтажные работы. Налоговый орган переквалифицировал договор на инвестиционный и сделал вывод о том, что заявитель является инвестором, а ООО "Время" заказчиком, а поэтому заявитель не вправе предъявлять к вычету НДС по частям по объекту капитального строительства до момента постановки на учет завершенного строительством объекта. Заявитель также необоснованно предъявил к вычету НДС в сумме 136080 руб., уплаченный ООО "Молл Менеджмент", поскольку заявитель не представил налоговому органу в ходе камеральной налоговой проверки детализированные отчеты об оказании услуг по каждому коду классификатора, указанного в актах об оказании услуг.

Как следует из материалов дела, Администрацией города Самары 16.09.2005 заявителю выдано разрешение N 26/2344 на строительство (реконструкцию) спортивно-развлекательного комплекса с открытыми автомобильными стоянками на земельном участке площадью 28679,7 кв.м с кадастровым номером 63:01:07 13 001:0001, расположенном по адресу: ул. Двадцать второго Партсъезда/ул. Фадеева в Промышленном районе города Самары, собственником которого является заявитель в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права собственности от 21.08.2003 серии 63-АА N 92380.

17.09.2003 между заявителем (принципал) и ООО "Время" (агент) заключен агентский договор N 17, в соответствии с которым заявитель поручает агенту ООО "Время" совершать по поручению принципала юридические и иные действия, связанные со строительством спортивно-развлекательного комплекса от своего имени, но за счет принципала.

Пунктом 1.2 договора установлено, что принципал поручает, а агент обязуется совершить следующие действия: организовать строительство спортивно-развлекательного комплекса с временными автопарковками по адресу: г. Самара, Промышленный район, в границах улиц Двадцать второго Партсъезда и Фадеева на земельном участке с кадастровым номером 63:01:07 13 001:0001 в том числе разработку строительных, проектных, изыскательских, научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, в частности геодезических, монтажных, отделочных работ, связанных со строительством объекта; оформить всю необходимую разрешительную документацию на проектирование и строительство; разработать проект, получить все необходимые согласования проекта и обеспечить проведение государственной вневедомственной экспертизы проекта; осуществить поиск, ведение переговоров и заключение договоров генерального подряда и/или подряда со строительными организациями для выполнения проектных и строительных работ; осуществить маркетинговые исследования с целью поиска оптимальных поставщиков и продавцов строительных материалов и комплектующих изделий и оборудования; заключить договор с охранной фирмой с целью обеспечения охраны строительной площадки на время строительных работ; организовать юридическую и консалтинговую поддержку строительства, заключать договоры с аудиторскими фирмами; по завершении строительства осуществить все необходимые действия, связанные с государственной приемкой завершенного строительством объекта и подписать от имени принципала акт государственной приемочной комиссии; представлять интересы принципала при проведении технической инвентаризации объекта, а также регистрации объекта в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним; обеспечить технический надзор за строительством; выполнять иные поручения принципала по дополнительным соглашениям или поручениям.

Пунктом 1.3 договора определена его основная цель, которой является строительство объекта недвижимости, соответствующего требованиям, предъявляемым к таким объектам.

Принципал (заявитель) в пункте 2.1.1 договора принял на себя обязательство по организации 100% финансирования строительства объекта недвижимости и по выплате агенту агентского вознаграждения в соответствии с пунктом 4.3 договора в размере 2% от стоимости строительства.

Никаких иных выплат агенту, кроме агентского вознаграждения договором не установлено.

Заключенный заявителем и ООО "Время" агентский договор является инвестиционным, а заявитель является инвестором, а ООО "Время" заказчиком строительства.

Понятие инвестиционного договора отсутствует в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее ГК РФ), однако ГК РФ допускает заключение договоров, хотя прямо и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 1 Закона Российской Федерации "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Статьей 4 этого Закона установлено, что субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы). Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Понятие инвестиционной деятельности это одновременно и экономическая и юридическая категория. Это понятие связано непосредственно с деятельностью инвестора по осуществлению вложений денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Таким образом, любой договор, в соответствии с которым к одной из сторон этого договора, осуществившей вложение денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности переходит право собственности на этот объект, является инвестиционным. Сторона договора, осуществившая вложения в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности, является инвестором.

Заявитель в рамках агентского договора от 17.09.2003 N 17 является инвестором, поскольку по условиям договора вкладывает денежные средства в объект капитального строительства.

Пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГрК РФ) установлено, что застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Пунктом 1 статьи 51 ГрК РФ установлено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Заявитель является собственником земельного участка и именно заявителю выдано разрешение на строительство, а поэтому в соответствии с пунктом 16 статьи 1, пунктом 1 статьи 51 ГрК РФ заявитель является застройщиком и одновременно инвестором.

В соответствии с пунктами 3, 4, 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным пунктом 2 данной статьи. При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Из содержания пункта 16 статьи 1, пункта 3 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Заказчик - уполномоченное застройщиком лицо.

На заказчика возлагаются обязанности по обеспечению проведения инженерных изысканий, подготовки проектной документации, получения разрешения на строительство, осуществление строительного контроля, подготовке земельного участка для строительства, заключения договора с подрядчиком (пункты 3, 5 статьи 47, пункты 5, 6, 11, 15 статьи 48, пункты 3, 4 статьи 52, пункты 1, 2 статьи 5 Градостроительного кодекса Российской Федерации), именно эти обязанности и возложены договором на ООО "Время", которое является заказчиком.

Заявитель 01.04.2006 заключил с ООО "Время" дополнительное соглашение N 5 к агентскому договору от 17.09.2003 N 17, в соответствии с которым ООО "Время" переданы функции заказчика, которые ООО "Время" фактически осуществлялись с момента заключения договора.

Таким образом, заявитель является застройщиком и одновременно инвестором, а ООО "Время" заказчиком в рамках агентского договора от 17.09.2003 N 17.

Из материалов дела следует, что заявитель в уточненной налоговой декларации за декабрь 2006 г. заявил к вычету НДС в размере 27970043 руб., предъявленный ему заказчиком ООО "Время" в 2005 г. и в декабре 2006 г. за выполненные подрядчиками и субподрядчиками строительно-монтажные работы в 2005 г. и в декабре 2006 г.

В соответствии с абзацем 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 118-ФЗ, действовавшей до 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктами 1 и 5 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 118-ФЗ, действовавшей до 01.01.2006) было установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Абзацем вторым пункта 2 статьи 259 НК РФ установлено, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Из этих норм налогового законодательства следует, что до 01.01.2006 г. НДС, предъявленный налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства мог быть возмещен налогоплательщику до 01.01.2006 при: наличии счета-фактуры, соответствующего требованиям статьи 169 НК РФ, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога, после постановки на учет объекта завершенного капитального строительства. Налоговый вычет мог быть предоставлен после 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 были внесены изменения в часть вторую НК РФ и с 01.01.2006 изменен порядок вычетов по НДС.

Абзац 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ остался без изменения в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 118-ФЗ и продолжил свое действие после 01.01.2006.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ в редакции, вступившей в действие с 01.01.2006 вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

Абзацами 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, с 01.01.2006 НДС, предъявленный налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства мог быть возмещен налогоплательщику в общеустановленном порядке при: наличии счета-фактуры, соответствующего требованиям статьи 169 НК РФ, после принятия на учет приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, при наличии первичных документов.

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ был установлен порядок принятия в 2006 г. (в переходный период) к вычету сумм налога, предъявленных подрядными организациями налогоплательщику в 2005 г. и не принятых к вычету в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 вышеназванного Закона суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам. При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Из буквального содержания этой нормы налогового законодательства следует, что НДС, предъявленный налогоплательщику в 2005 г., но не принятый по тем или иным причинам к возмещению в 2005 г. подлежит возмещению в 2006 г. равными долями по налоговым периодам либо в случае принятия к учету объекта завершенного капитального строительства или реализации объекта незавершенного строительства в 2006 г. в момент постановки на учет, или в момент реализации объекта.

Из материалов дела следует, что заявитель, в соответствии с "Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению", утвержденном приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н осуществлял учет затрат по незавершенному строительством объекту на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Учет затрат осуществлялся на основании представленных заявителю (застройщик и инвестор) его контрагентом ООО "Время" (заказчик) счетов-фактур, актов выполненных подрядчиками и субподрядчиками работ и счетов-фактур выставленных этими подрядчиками и субподрядчиками в адрес заказчика, после фактического перечисления заявителем денежных средств, в счет оплаты выполненных работ.

Как правильно указали суды, налоговый орган не выявил в ходе налоговой проверки несоответствия этих документов требованиям законодательства, не установил нарушений ведения заявителем правил бухгалтерского учета.

Из материалов дела также следует, что заявитель в соответствии с правилами, установленными Федеральным Законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ в уточненной налоговой декларации по НДС предъявил к вычету за декабрь 2006 г. НДС, предъявленный ему в 2005 г. в размере доли, приходящейся на декабрь 2006 г., по каждому счету-фактуре за 2005 г. НДС по счетам-фактурам, предъявленным в декабре 2006 г. предъявлен к вычету в полном размере.

Как правильно указал арбитражный апелляционный суд, доводы налогового органа и выводы суда первой инстанции о том, что заявитель имеет право на возмещение НДС только после постановки на учет завершенного строительством объекта, не основаны на нормах налогового законодательства.

Как уже указывалось ранее, с 01.01.2006 изменен порядок вычета НДС и правило, в соответствии с которым НДС возмещался только после постановки на учет завершенного строительством объекта отменено, возмещение налога производится в общеустановленном порядке.

Налоговое законодательство, а именно статьи 171 и 172 НК РФ, определяющие порядок налоговых вычетов по НДС не содержат отсылочных норм к "Положению по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций", утвержденному письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160, до принятия и введения в действие Налогового кодекса Российской Федерации, а поэтому это положение подлежит применению, но в части не противоречащей нормам НК РФ.

Статьей 172 НК РФ установлено, что НДС может быть предъявлен к вычету после принятия на учет товаров, работ, услуг, при этом нормы налогового законодательства не связывают право на возмещение налога с учетом товаров, работ, услуг на каком-то конкретном счете, в частности на счете 01 "основные средства".

Заявителем, выполненные для него работы и произведенные в связи с этими работами затраты были своевременно и правильно учтены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", следовательно заявителем выполнено одно из необходимых условий для возмещения НДС, установленное налоговым законодательством.

Заявителем также представлены счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ, что не опровергнуто налоговым органом.

Заявителем представлены необходимые первичные документы, а именно счета-фактуры подрядчиков и субподрядчиков, акты приемки выполненных работ, платежные документы по оплате выполненных работ, включая и НДС, таким образом, арбитражный апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что заявителем выполнены все условия для возмещения НДС, установленные статьями 171 и 172 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006).

Не основанными на нормах налогового законодательства являются выводы суда первой инстанции в решении о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

Так суд первой инстанции в решении сделал вывод о том, что материалами дела не подтверждается участие ООО "Время" в качестве заказчика строящегося объекта, поскольку указанными актами подтверждается приемка работ непосредственно генподрядчиком ЗАО "СИТИ" и инвестором ЗАО "Меркурий".

Как правильно указал апелляционный суд, этот вывод суда первой инстанции противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Из материалов дела следует, что агентским договором от 17.09.2003 N 17 в ООО "Время" переданы функции заказчика. Это общество фактически выполняло эти функции, заключало от своего имени различные договоры с проектными организациями, с генеральным подрядчиком ЗАО "Сити", выполняло поручения заявителя по оплате генеральному подрядчику и субподрядчиками выполненных работ за счет средств заявителя.

Использование посредников при совершении хозяйственных операций - это допустимая законодательством Российской Федерации форма осуществления хозяйственной деятельности. Заявитель в соответствии с законом поручил ООО "Время" осуществлять функции заказчика строительства. В свою очередь ООО "Время" также в соответствии с законом заключил договор генерального подряда с ЗАО "Сити". Эти сделки предусмотрены законом и не могут свидетельствовать о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды.

В материалы дела представлен акт выездной налоговой проверки ООО "Время", проведенной в 2007 году Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Самарской области, в которой ООО "Время" состоит на налоговом учете. Выездная налоговая проверка проведена по месту нахождения ООО "Время" - г. Самара, ул. Московское шоссе, 81 "а", офис 504. Из этого акта налогового органа следует, что ООО "Время" реально осуществляет деятельность, представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, уплачивает налоги и получает по указанному адресу почтовую корреспонденцию, что свидетельствует о необоснованности вывода суда первой инстанции и доводов налогового органа.

Вывод суда о взаимозависимости заявителя и ООО "Время" по признаку совпадения почтовых адресов не основан на нормах действующего налогового законодательства.

Совпадение почтовых адресов не указано в качестве признака взаимозависимости в пункте 1 статьи 20 НК РФ и не указано это основание в качестве признака взаимозависимости и в иных правовых актах, а поэтому факт совпадения почтовых адресов заявителя и его контрагента не свидетельствует о взаимозависимости заявителя и ООО "Время".

Заявителем и его контрагентами никакой специально разработанной схемы не применялось, все договоры, заключенные заявителем с контрагентами и все действия, совершенные в рамках исполнения этих договоров соответствуют обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой хозяйствующими субъектами в Российской Федерации при осуществлении строительства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Однако судейское усмотрение в данном случае ограничено. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 4 декабря 2003 г. N 441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Аналогичная правовая позиция изложена и в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 апреля 2008 г. N 4535/08.

Довод о том, что такой порядок осуществления хозяйственных операций не позволяет установить в ходе камеральных налоговых проверок добросовестность контрагентов заявителя, также ничем не обоснован. Заявитель как застройщик и инвестор не является контрагентом подрядчиков и субподрядчиков, его контрагентом является заказчик, в роли которого выступало ООО "Время". Закон не возлагает на заявителя обязанности обеспечивать условия для проведения налоговым органом налоговых проверок всех хозяйствующих субъектов, участвующих в строительстве объекта капитального строительства, как тех с которыми заявитель связан договорными отношениями, так и тех с кем он не связан непосредственно договорными отношениями.

Выводы судов о признании незаконным решения налогового органа об отказе заявителю в вычетах НДС по счетам-фактурам, выставленным заявителю ООО "Молл Менеджмент" на сумму 136080 руб., о доначислении в связи с этим заявителю НДС и привлечении заявителя к налоговой ответственности, являются правильными

Из материалов дела следует, что между ЗАО "Меркурий" и ООО "Молл Менеджмент" 19.05.2006, заключен договор об управлении и оказании услуг N С-65-12. В оспариваемом решении, реквизиты договора ошибочно указаны как от 01.11.2005 N С-65-03, однако, фактически речь идет о договоре от 19.05.2006.

По условиям договора, ООО "Молл Менеджмент" за вознаграждение оказывает ЗАО "Меркурий" силами собственного персонала услуги, связанные с созданием и эксплуатацией торгово-развлекательного комплекса "Парк Хаус".

С целью подтверждения обоснованности налоговых вычетов, заявителем в налоговый орган представлены счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ, а так же акты выполненных работ.

Отказ в вычете мотивирован налоговым органом непредставлением для камеральной проверки документов, для подтверждения обоснованности произведенных расходов, а именно: детализированных отчетов, включающих в себя отчеты о проделанной работе по каждому коду классификатора, указанного в актах об оказании услуг, аналитических записок, планов, методических материалов, и др.

Для возникновения права на возмещение НДС статьями 169, 171 НК РФ не предусмотрено предоставление документов подтверждающих обоснованность произведенных расходов, вычет производится на основании оформленных надлежащим образом счетов-фактур.

Каких-либо претензий к оформлению счетов-фактур либо к реальности самой хозяйственной операции, либо сведений о недобросовестности контрагента - ООО "Молл Менеджмент", в оспариваемом решении не имеется.

Ссылка налогового органа на заключение эксперта по факту проведения выездной налоговой проверки ЗАО "Меркурий" не может быть принята во внимание, поскольку оно датировано 04.08.2008, тогда как обжалуемое решение налоговым органом принято 27.03.2008.

В силу пункта 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Таким образом, назначение налоговым органом экспертизы за рамками выездной налоговой проверки и после принятия решения по существу лишило налогоплательщика представить в рамках пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации возражения по результатам экспертизы, которым, в свою очередь, должна быть дана оценка налоговым органом при принятии решения.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. В связи с этим, суд кассационной инстанции считает недопустимым постановку перед комплексной строительно-технической и финансово-экономической экспертизой вопроса правового характера, а именно: "Обоснованно и правомерно ли предъявлена ЗАО "Меркурий" к возмещению сумма НДС_?".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2008 по делу N А55-5439/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.