Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14 июля 2009 г. N А55-2826/2009 Кассационная жалоба по делу об оспаривании постановления об административном правонарушении оставлена без удовлетворения, поскольку судами обеих инстанций установлено, что сотрудниками налогового органа лично осуществлена проверочная закупка. Между тем проверочная закупка в соответствии с законодательством об оперативно-розыскной деятельности допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом. Налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 14 июля 2009 г. N А55-2826/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11.03.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по делу N А55-2826/2009,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мохито", г. Самара, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мохито" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары (далее - налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 11.02.2009 N 9, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11.03.2009 заявленные требования удовлетворены. Производство по делу об административном правонарушении прекращено.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, налоговый орган обратился с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, в которой просит решение суда и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда отменить и в удовлетворении заявленных требований отказать.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

Как видно из материалов дела, 28.01.2008 налоговым органом осуществлена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) в спортивном сооружении, прилегающем к ресторану "Мяснофф" по адресу: Волжский проспект, 36, принадлежащем ООО "Мохито". В ходе которой установлено, что при оказании услуги на катке - аренда катка на 30 минут на сумму 50 руб., допущены нарушения: администратору Сафронову О.В. были даны деньги в сумме 100 руб., взамен предоставлена услуга и выдана сдача в сумме 50 руб., контрольно-кассовая техника не применялась (при заказе услуги оплата производилась в помещении на первом этаже ресторана "Мяснофф").

По материалам проверки составлены акт от 28.01.2009 N 19 и протокол об административном правонарушении от 29.01.2009. Постановлением от 11.02.2009 N 9 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа 30000 рублей, что явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суды обоснованно исходили из следующего.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Наличие или отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 КоАП РФ, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о назначении административного наказания не указаны идентификационные признаки: фамилия, имя и отчество, адрес покупателя, которому была оказана услуга без применения контрольно-кассовой техники, не отмечено, каким образом был зафиксирован этот факт сотрудниками налогового органа или услуга была оказана самим сотрудникам налогового органа.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть отражены обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В данном случае в описательно-мотивировочной части обжалуемого постановления налогового органа отсутствует надлежащее описание события административного правонарушения в виде установленных фактических обстоятельств по делу. Кроме того, в оспариваемом постановлении указана дата совершения правонарушения 29.01.2009, тогда как в соответствии с актом от 28.01.2009 N 19 событие правонарушения имело место 28.01.2009. Доказательств совершения обществом административного правонарушения 29.01.2009 налоговым органом не представлено.

Кроме того, обществом представлен приказ от 31.12.2008 N 113, согласно которому прекращен трудовой договор с работником Сафроновым О.В., который указанный в акте проверки, протоколе об административном правонарушении, постановлении по делу как должностное лицо заявителя - Сафронов О.В. не являлся сотрудником общества в период проверки.

Также суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов об отсутствии доказательств полномочий у налогового органа на проведение контрольной закупки.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судами обеих инстанций установлено, что сотрудниками налогового органа лично осуществлена проверочная закупка (приобретение услуги).

Между тем проверочная закупка в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Поскольку налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, является правильным.

При сложившихся обстоятельствах, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11.03.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по делу N А55-2826/2009 оставить без изменений, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.