Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 октября 2009 г. N А55-7566/2009 Дело о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности направлено на новое рассмотрение, поскольку судами не учтены требования административного законодательства, в соответствии с которыми дело об административном правонарушении, совершенное юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 27 октября 2009 г. N А55-7566/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ласка-1",

на решение Арбитражного суда Самарской области от 29.05.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2009 по делу N А55-7566/2009,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ласка-1" к Управлению внутренних дел по Кировскому району г. Самары о признании незаконным и отмене постановления от 19.01.2009 N 09-618 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ласка-1" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления внутренних дел по Кировскому району г. Самары (далее - УВД по Кировскому району г. Самары, административный орган) от 19.01.2009 N 09-618 о назначении административного наказания по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовой машины при осуществлении наличных денежных расчетов с населением.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.05.2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2009 решение суда первой инстанции от 29.05.2009 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, и удовлетворить его требование.

Заявителем кассационной жалобы отмечается, что, проводя оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", сотрудники административного органа действовали за рамками, предоставленными им полномочий, и не имели оснований, предусмотренных действующим законодательством для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Ссылка судов на статью 10 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" несостоятельна, поскольку пунктом 25 части 1 статьи 11 вышеназванного Закона регулирующим полномочия органов внутренним дел при проведении проверки финансовой, хозяйственной и предпринимательской деятельности, не предусмотрено осуществление оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Указанное оперативно-розыскное мероприятие предусмотрено пунктом 4 части 1 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и может быть проведено исключительно в целях решения задач предусмотренных данным Законом, и при наличии указанным в нем оснований.

Постановлением начальника криминальной милиции о проведении проверки (ревизии) финансовой, хозяйственной, предпринимательской торговой деятельности, сотрудникам органов внутренних дел поручено произвести осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест, хранения и использования имущества, досмотр транспортных средств, изучение уставных документов и документов на материальные ценности, денежные средства. В данном постановлении отсутствует поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий, в том числе проверочной закупки. Таким образом, полномочий у сотрудников УВД на проведение проверочной закупки не было. В этой связи постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное начальником криминальной милиции, подлежит отмене.

В судебном заседании 22.10.2009 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 27.10.2009.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела, на основании постановления начальника криминальной милиции УВД Кировского района г. Самары от 28.11.2008 N 275, в ходе проверки бани-гостиницы "Ласка-1", принадлежащей обществу, сотрудниками органов внутренних дел была совершена проверочная закупка: 300 гр. виски "Black label" в графине, трех бутылок Coca-cola, объемом 0,5 л каждая, четырех полотенец для сауны, четырех простыней для сауны, четырех тапочек для сауны, лимона в количестве 1 шт., оплачена аренда сауны за 2 часа. За указанные товары и услуги бармен Власов С.А. получил 6010 рублей, выдал сдачу в размере 800 рублей, при этом контрольно-кассовая техника применена не была.

По результатам проверки был составлен акт проверки финансовой, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности от 28.11.2008 N 275, а также акт проверочной закупки (л.д. 9, 72, 74).

По факту совершения правонарушения по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении общества младшим оперуполномоченным криминальной милиции был составлен протокол об административном правонарушении от 09.12.2008 08N 1615801 (л.д. 7). При составлении протокола присутствовал директор общества Волошин А.В., в подтверждение полномочий которого был представлен протокол общего собрания учредителей общества от ноября 2008 года N 3.

Постановлением начальника милиции общественной безопасности УВД по Кировскому району г. Самары от 19.01.2009 N 09-618 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30000 рублей (л.д. 6).

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Отказывая в удовлетворении требований общества о признании незаконным и отмене названного постановления административного органа, суды сделали вывод о правомерности привлечения общества к административной ответственности.

Однако, исходя из текста постановления начальника криминальной милиции УВД по городу Самара о проведении проверки (ревизии) финансовой, хозяйственной, предпринимательской торговой деятельности, сотрудникам милиции поручено провести осмотр производственных, складских и иных служебных помещений, других мест, хранения и использования имущества, досмотр транспортных средств, изучение уставных документов и документов на материальные ценности, денежные средства. Поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий на предмет проверки применения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" не упомянуто. Из указанного следует, что работники милиции установили факт неприменения контрольно-кассовой техники с превышением полномочий, установленных постановлением от 28.11.2008 N 275 начальника криминальной милиции УВД по городскому округу Самара.

В силу положений части 2 статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Контрольные функции по соблюдению Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" за работниками милиции не установлены.

Рассматривать дела об административных правонарушениях, в частности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, работники милиции вправе в рамках действующего Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". Кроме того, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08 определена правовая позиция, согласно которой проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие лишь в случаях предусмотренных законом.

В определении Конституционного суда Российской Федерации от 22.04.2005 N 198-О отмечено, что Конституция Российской Федерации (статья 55 часть 3) допускает в конституционно значимых целях возможность соразмерного ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина. Ряд такого рода ограничений вытекает из положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которыми на органы, осуществляющие названную деятельность, в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств возложена обязанность выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать преступления, а также выявлять и устанавливать лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (статья 2).

Согласно данному Федеральному закону (пункт 2 части первой статьи 7) органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут проводить оперативно-розыскные мероприятия на основании ставших им известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Кроме того, судами не учтены требования статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которыми дело об административном правонарушении, совершенное юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника.

Так из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении от 09.12.2008 08 N 1615801 присутствовал представитель общества Волошин А.В.

Между тем согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 19.12.2008 N 3483 (л.д. 41-42) Волошин А.В. значится директором общества именно с указанной даты. Ранее директором общества был Андреев Е.Э., который согласно приказу от 11.12.2008 N 7 был уволен.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица в соответствии с Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

На основании изложенного при новом рассмотрении дела суду следует дать оценку вопросу о наличии (либо отсутствии) процессуальных нарушениях административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Самарской области от 29.05.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2009 по делу N А55-7566/2009 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.