Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10 декабря 2009 г. N А65-12785/2009 Кассационная жалоба по делу о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности удовлетворена, поскольку распространенная обществом реклама направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться услугами, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при применении услуг массажа и пилинга может привести к неблагоприятным последствиям для лиц, которым противопоказаны данные услуги (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 10 декабря 2009 г. N А65-12785/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 по делу N А65-12785/2009,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Триумф" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконным и отмене постановления от 08.05.2009 N 081р/02 о привлечении к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Триумф" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 08.05.2009 N А081р/02 о привлечении его к административной ответственности в виде штрафа в размере 40000 руб. по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Отказывая в удовлетворении заявления о признании оспариваемого постановления незаконным и о его отмене, суд первой инстанции посчитал доказанным наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 решение суда первой инстанции от 07.07.2009 отменено по тем основаниям, что административным органом не доказан факт рекламы именно медицинских услуг по массажу и пилингу.

Не согласившись с вынесенным судебным актом апелляционной инстанции, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы считает, что объектом рекламы SPA центра "Эдем" являлись медицинские услуги, поскольку согласно перечня работ и услуг, осуществляемых в рамках косметологии и подлежащих лицензированию в рамках медицинской деятельности все виды массажа, в том числе: гигиенический, лечебный общий, спортивный, пластический, вакуумный, мануальный, точечный и другие - относятся к медицинским услугам. Такая услуга как пилинг, включена в раздел "Простые медицинские услуги" номенклатур работ и услуг в здравоохранении, утвержденные приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004. Согласно вышеназванному приказу к простым медицинским услугам отнесены следующие виды услуг, относящиеся к типу услуг "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" код А21: кожа, подкожно-жировая клетчатка, придатки кожи, общий массаж, массаж лица, массаж шеи, массаж рук, массаж волосистой части, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, прокол мочек ушей, массаж ног, пирсинг. В соответствии с постановлением Минтруда России от 10.11.1992 N 31 "Об утверждении тарифно-квалификационных характеристик по общеотраслевым профессиям рабочих" требованием к профессии косметика, осуществляющего массаж лица, шеи и кожи головы, чистку лица гигиеническую, вакуумную и другие, требуется среднее медицинское образование. Для осуществления всех вышеперечисленных работ требуется получение лицензии на осуществление медицинской деятельности в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Кроме того, согласно письму Министерства здравоохранения от 04.09.2009 N 22/1118, оказываемые услуги по массажу используют приемы классического массажа с элементами мануальной терапии и рефлексотерапии, которые имеют как показания, так и противопоказания, поэтому их следует рассматривать как медицинские услуги.

Таким образом, распространение обществом рекламного объявления об оказании услуг по массажу, являющимся простой медицинской услугой без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, является ненадлежащей рекламой, поскольку противоречит требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить в силе постановление апелляционной инстанции. Обществом отмечается, что салон красоты использовал различные виды массажа, которые не оказывали лечебного эффекта. Целью этих массажей являлось расслабление клиентов, поэтому оказываемые услуги обществом не подлежат лицензированию.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 подлежащим отмене, а решение суда первой инстанции от 07.07.2009 оставлению в силе по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган установил факт распространения в журнале "Белая роза" за июнь-июль 2008 года на странице 23 рекламы об услугах SPA-центра "Эдем" (рекламодатель ООО "Триумф") следующего содержания: "...массаж: антицеллюлитный, бразильский (бамбуковыми палками и бамбуковым веником), японский (спортивный), тайский (травяными мешочками), стоун-массаж; пилинг; восстановление после пластической хирургии...". Указанное рекламное объявление не сопровождалось предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию услуг, а также не содержало ссылку на необходимость получения консультации специалистов.

Данное обстоятельство было отражено в определении о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.04.2009 N А081р/02 и проведении административного расследования, а также в протоколе об административном правонарушении от 27.04.2009 N А081р/02. Административный орган на основании определения и протокола вынес в отношении общества постановление от 08.05.2009 N А081р/02 о назначении административного наказания по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40000 руб.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя за нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, о необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Объектом рассматриваемой рекламы являются медицинские услуги, поскольку согласно перечню работ и услуг, осуществляемых в рамках косметологии и подлежащих лицензированию в рамках медицинской деятельности (Приказ Минздрава СССР от 28.12.1982 N 1290 "О мерах по улучшению косметологической помощи населению", Приказ Минздрава Российской Федерации от 10.04.2001 N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "простые медицинские услуги", Приказ Минздрава Российской Федерации от 16.07.2001 N 269 "О введении в действие отраслевого стандарта "Сложные и комплексные медицинские услуги. Состав"), все виды массажа, в том числе: гигиенический, лечебный общий, спортивный, пластический, вакуумный, мануальный, точечный и другие - относятся к медицинским услугам. Такая услуга как пилинг, включена в раздел "Простые медицинские услуги" номенклатуры работ и услуг в здравоохранении, утвержденный приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации 12.07.2004.

В этой связи судом первой инстанции правомерно отклонен довод общества о том, что рекламируемые им услуги различного вида массажа и других видов услуг, направленные на оздоровление, не оказывают лечебного эффекта.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.05.2007 N 323 утвержден порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении различных видов медицинской помощи (в том числе доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, санаторно-курортной, скорой и пр.) В пункте 3 указанного порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с перечнем, прилагаемым к настоящему порядку. В приложении к указанному порядку приведен перечень, в котором к доврачебной медицинской помощи отнесен медицинский массаж (пункт 1 Перечня), а к амбулаторно-поликлинической помощи отнесена косметология терапевтическая (подпункт "в" пункта 2 Перечня).

В соответствии с номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утвержденной заместителем Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации В.И. Стародубовым от 12.07.2004, к простым медицинским услугам отнесены следующие виды услуг, относящиеся к типу услуг "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" (код А 21):

А 21.01 кожа, подкожно-жировая клетчатка, придатки кожи,

А 21.01.001 общий массаж,

А 21.01.002 массаж лица,

А 21.01.003 массаж шеи,

А 21.01.004 массаж рук,

А 21.01.005 массаж волосистой части головы,

А 21.01.006 пилинг-массаж,

А 21.01.007 вакуумный массаж кожи,

А 21.01.008 прокол мочек ушей,

А 21.01.009 массаж ног,

А 21.01.010 пирсинг.

В соответствии с постановлением Минтруда России от 10.11.1992 N 31 "Об утверждении тарифно-квалификационных характеристик по общеотраслевым профессиям рабочих" требованием к профессии косметика, осуществляющего массаж лица, шеи и кожи головы, чистку лица гигиеническую, вакуумную и другое, требуется среднее медицинское образование. Для осуществления всех вышеперечисленных работ требуется получение лицензии на осуществление медицинской деятельности в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Поскольку распространенная обществом реклама направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться услугами, то существенной является не только информация привлекательная для потребителя, но и информация способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при применении услуг массажа и пилинга может привести к неблагоприятным последствиям для лиц, которым противопоказаны данные виды услуг.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции находит постановление апелляционной инстанции вынесенным с нарушением норм материального права, в связи с чем оно подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 по делу N А65-12785/2009 отменить. Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.07.2009 по тому же делу оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.