Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28 октября 2009 г. N А55-7588/2009 Кассационная жалоба по делу о признании частично недействительным решения налогового органа оставлена без удовлетворения, так как материалы проверки рассмотрены без надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов, что свидетельствует о существенном нарушении прав и законных интересов заявителя при принятии решения по результатам выездной налоговой проверки (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 28 октября 2009 г. N А55-7588/2009
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Самарской области, г. Тольятти,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 03.07.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2009 по делу N А55-7588/2009,

по заявлению индивидуального предпринимателя Бойковой Надежды Викторовны, г. Тольятти, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Самарской области о признании частично недействительным решения от 16.01.2009 N 08-20/2, с привлечением в качестве третьего лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области, г. Тольятти,

установил:

индивидуальный предприниматель Бойкова Надежда Викторовна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Самарской области (далее - налоговый орган, инспекция, Межрайонная ИФНС России N 19 по Самарской области) о признании частично недействительным решения инспекции от 16.01.2009 N 08-20/2.

На основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по ходатайству налогового органа арбитражный суд определением от 19.05.2009 произвел замену стороны Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области на ее правопреемника - Межрайонную ИФНС России N 19 по Самарской области в связи с реорганизацией налоговой инспекции.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Самарской области привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 03.07.2009, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, налоговый орган обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене решения арбитражного суда и постановления апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, коллегия считает жалобу необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Бойковой Н.В., по результатам которой с учетом проведенных мероприятий налогового контроля 09.12.2008 составлен акт проверки N 11-14/64.

По результатам рассмотрения акта и других материалов выездной налоговой проверки налоговым органом 16 января 2009 года вынесено оспариваемое решение N 08-20/2 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю Бойковой Н.В. начислены и предложены к уплате всего 3046203 руб. 94 коп., в том числе штрафы в общем размере 692335 руб. 98 коп., пени в общем размере 528567 руб. 87 коп. по состоянию на 16.01.2009 за несвоевременную уплату и перечисление налогов, в общем размере 1825300 руб. 09 коп. Кроме того, налоговый орган на основании пункта 4 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) отказал в привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1-4 кварталы 2005 г., за неуплату (неполную уплату) единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 1-4 кварталы 2005 г., неуплату (неполную уплату) единого социального налога (далее - ЕСН), зачисляемого в федеральный бюджет, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и Территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2005 г.), за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), отказал в привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 г. Указанным решением налоговый орган также установил завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за 3 квартал 2005 г., в сумме 14826 руб., за 1 и 4 кварталы 2006 г. - в сумме 4646 руб., за 2 квартал 2007 г. - в сумме 7896 руб.

Не согласившись с данным решением, заявитель в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Самарской области, которое решением от 05.03.2009 N 03-15/04850 утвердило решение налогового органа от 16.01.2009 N 08-20/2.

Судебные инстанции, не соглашаясь с доводами налогового органа, указывают на недоказанность фактов реализации предпринимателем товаров физическим лицам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также на нарушение налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности.

При этом обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Статьей 346.27 НК РФ (в действовавших в проверяемых периодах редакциях) предусмотрено, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет; розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, (как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки), в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, из положений статьи 346.27 НК РФ однозначно не следует, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет.

Исходя из смысла статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 346.27 НК РФ, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 НК РФ.

Согласно позиции, выраженной в письме Министерства финансов России (далее - Минфин России) от 17.11.2008 N 03-11-05/273, а также письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 07.04.2006 N 03-11-05/96, где указано, что если при реализации товаров к оплате товаров организацией и (или) индивидуальным предпринимателем предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов фактур, книги покупок и книги продаж, то такая предпринимательская деятельность по реализации товаров (как за наличный, так и безналичный расчет) не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в установленном порядке.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности по осуществлению контроля за последующим использованием покупателем приобретенных товаров.

По делу установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основным видом деятельности Бойковой Н.В. является торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями.

В проверяемых периодах предприниматель заключала с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями договоры оптовой поставки, в том числе с теми, в отношении которых налоговым органом в ходе проверки были получены ответы на запрос и документы. Представленными предпринимателем договорами поставки предусмотрено, что покупатели могут оплатить товар в любой форме, установленной законодательством Российской Федерации, в том числе как путем перечисления на расчетный счет, так и в кассу предпринимателя. Полученные денежные средства от покупателей налогоплательщик облагал в установленном порядке налогом на добавленную стоимость. Приобретенные товары использовались юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в целях предпринимательской деятельности либо для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Данные факты подтверждаются представленными в дело договорами поставки товаров, счетами-фактурами и товарными накладными.

Не принимая во внимание пояснения свидетелей Бабиной Е.В., Фурашевой А.А., Поршневой Л.А., допрошенных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, суды обоснованно сослались на показания этих же свидетелей, допрошенных в суде первой инстанции и предупрежденных судом об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу ложных показаний.

Свидетельские показания указывают на то, что, давая показания в ходе их допроса налоговым органом в рамках выездной проверки, работники не понимали значение терминов "розничная продажа", "оптовая продажа", "физическое лицо", используемых в рамках налоговых правоотношений.

Налоговым органом доказательства, опровергающие показания свидетелей, данных в судебном заседании, в материалы дела не представлены.

Исходя из вышеизложенного, судебные инстанции обоснованно пришли к выводу о том, что деятельность предпринимателя Бойковой Н.В. в проверяемый период не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Суды обоснованно со ссылкой на пункт 1 статьи 171 НК РФ, пункт 1 статьи 172 НК РФ указали, что поскольку оптовая торговля по договорам поставки обложению ЕНВД не подлежит, а соблюдение предпринимателем иных условий для применения налоговых вычетов налоговым органом не оспаривается, то отсутствуют основания для отказа в применении вычетов.

Также самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований суды правомерно указали на нарушение налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности.

В силу пункта 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. При этом согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

В оспариваемом решении от 16.01.2009 указано, что предприниматель извещен уведомлением от 09.12.2008 N 11-14/2556 без указания даты его вручения предпринимателю. Однако доказательств вручения данного уведомления налоговый орган не представил.

В материалах дела имеется только извещение за подписью заместителя руководителя инспекции от 09.12.2008 N 11-14/2556/54845 и реестр почтовых отправлений от 11.12.2009, свидетельствующий об отправке документа N 11-14 54845. Почтовое уведомление о вручении не представлено. Имеющиеся в деле телефонограммы также не подтверждают факт извещения о мести времени рассмотрения материалов проверки, поскольку на звонок ответила в первом случае продавец, указавший на отсутствие предпринимателя на рабочем месте, во втором случае на звонок ответила сноха предпринимателя, которая указала, что предприниматель находится в больнице.

Из имеющихся в деле документов следует, что по состоянию на 30.12.2008 и на 16.01.2009 у налогового органа отсутствовали сведения об извещении предпринимателя Бойковой Н.В. о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Акт выездной проверки получен предпринимателем лишь 02.02.2009 после вынесения оспариваемого решения. Данное обстоятельство было обусловлено тем, что предприниматель Бойкова Н.В. находилась на лечении в стационаре с 27.11.2008 по 17.12.2008, что подтверждается листками нетрудоспособности и выпиской. В этой связи поступившее по домашнему адресу предпринимателя отправление не было ему своевременно вручено. Согласно отметкам органа почтовой связи на подлинном почтовом конверте извещения были опущены в почтовый ящик первоначально в период нахождения предпринимателя в больнице (05.12.2008, 12.12.2008), а затем лишь 02.02.2009, когда предприниматель и получил акт проверки.

В связи с чем суды обоснованно пришли к выводу о том, что материалы проверки рассмотрены без надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что свидетельствует о существенном нарушении прав и законных интересов заявителя при принятии решения по результатам выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах коллегия считает доводы, приведенные налоговым органом в кассационной жалобе, необоснованными и противоречащими материалам дела.

В связи с чем не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Самарской области от 03.07.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2009 по делу N А55-7588/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.