Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 марта 2010 г. по делу N А12-3432/2009 Кассационная жалоба по делу о взыскании денежных средств оставлена без удовлетворения, поскольку налоговое законодательство предусматривает освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности, суды пришли к правильному выводу о том, что заявителем обоснованно применена указанная льгота. Пени в спорной сумме начислены на сумму задолженности по предыдущей проверке, что незаконно, так как в этом случае налоговый орган вышел за пределы периода проверки и фактически провел повторную проверку НДФЛ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 25 марта 2010 г. по делу N А12-3432/2009
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, р.п. Городище, Волгоградская область,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20.05.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2009 по делу N А12-3432/2009,

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, р.п. Городище, Волгоградская область, к Федеральному государственному образовательному учреждению среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова", г. Волгоград, о взыскании 1284171 рубля 46 копеек,

установил:

судами первой и апелляционной инстанций установлено, из материалов дела следует, по результатам выездной налоговой проверки Федерального государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" (далее - колледж) вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за 2004-2007 годы, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области (далее - инспекция, налоговый орган) принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.06.2008 N 14/34.

В связи с обнаружением технических ошибок, в названное решение внесены изменения решением заместителя начальника инспекции Ковалевой Т.В. от 30.06.2008 без номера.

Поскольку в добровольном порядке начисленные решением налогового органа суммы налогов, пени, штрафов, предъявленные к уплате по требованию N 3985 по состоянию на 01.08.2008 не исполнены, инспекция обратилась в суд с заявлением о принудительном их взыскании.

Инспекция просила взыскать 1284171,46 рублей налогов, пени, штрафов, а именно:

налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 135960 рублей, пени по НДС в размере 60303,07 рубля, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в размере 13366,60 рублей, штраф по пункту 2 статьи 119 Кодекса в размере 165232,10 рублей;

транспортный налог в размере 1170,40 рублей, пени в размере 545,11 рублей;

налог на землю в размере 153342,80 рублей, пени в размере 26244,11 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 30668,56 рублей за неполную уплату земельного налога;

налог на имущество в размере 2770 рублей, пени в размере 1652,85 рубля;

единый социальный налог (далее - ЕСН), зачисляемый в Федеральный бюджет в размере 182483,67 рубля, пени по ЕСН в размере 43350,49 рублей;

страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на финансирование страховой части пенсии в размере 164 рублей, пени в размере 330,77 рублей;

налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 268738 рублей, пени по НДФЛ в размере 173855,73 рублей, штраф по статье 122 Кодекса в размере 22510,20 рублей.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, инспекция в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отказалась от требований в части взыскания НДС в размере 135960 рублей, транспортного налога в размере 1170,40 рублей, налога на землю в размере 89264 рубля, налога на имущество в размере 2770 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на финансирование страховой части пенсии в размере 1647 рублей, НДФЛ в размере 268738 рублей. Отказ от заявленных требований судом принят, в указанной части производство по делу прекращено на основании статьи 150 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20.05.2009 заявленные требования удовлетворены частично: с колледжа взыскано 545,11 рублей пени по транспортному налогу, 1652,85 рубля пени по налогу на имущество, 173855,73 рублей пени по НДФЛ, 10000 рублей штрафа по статье 123 Кодекса. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2009 решение суда первой инстанции отменено:

- в части взыскания с колледжа пеней, начисленных на задолженность по НДФЛ в размере 130314 руб.,

- в части отказа в удовлетворении требований инспекции о взыскании с колледжа ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182483 руб. 67 коп., пеней по ЕСН в размере 43350 руб. 49 коп.

Принят по делу в указанной части новый судебный акт:

об отказе во взыскании с колледжа пени, начисленных на задолженность по НДФЛ в размере 130314 руб.;

о взыскании с колледжа 43350 руб. 49 коп. пени за несвоевременную уплату ЕСН в федеральный бюджет.

Прекращено производство по делу в части взыскания с колледжа ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет в размере 182483 руб. 67 коп. в связи с отказом инспекции от заявления в порядке статьи 49 АПК РФ.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит состоявшиеся судебные акты в части взыскании с колледжа сумм задолженности по налогам, пени и штрафам изменить в части отказа в удовлетворении требований инспекции по взысканию сумм:

- 60303,07 руб. пени по НДС, 13366,60 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса и 165232,10 руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса;

- налога на землю в размере 64078, 80 руб., пеней в размере 26244,11 руб., 30668,56 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса;

- 130314 руб. пеней по НДФЛ;

- 12510,20 руб. штрафа по статье 123 Кодекса за неполное перечисление НДФЛ, заявленные требования инспекции удовлетворить в полном объеме.

Инспекция полагает, что судами неправильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу налогоплательщик просит оставить судебные акты в обжалуемой части без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, своих представителей для участия в нем не направили.

В соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Поскольку заявителем кассационной жалобы судебные акты обжалуются в части, законность судебных актов в остальной части судом кассационной инстанции не проверяется, суд кассационной инстанции рассматривает дело в пределах доводов кассационной жалобы (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Изучив материалы, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке, установленном статьей 286 АПК РФ, законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Земельный налог.

Как установлено судебными инстанциями и следует из материалов дела, налоговый орган при проведении проверки пришел к выводу, что колледж занизил сумму подлежащего уплате земельного налога за 2006 год на 153342,80 рублей, в том числе по ставке 1,5% на 64078,80 рублей, по ставке 0,3% на сумму 89264 рубля по следующим земельным участкам, расположенным в г. Дубовка Волгоградской области:

- с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001, площадью 93400 кв.м, кадастровой стоимостью 77929224 руб. по ул. Магистральная д. 10. Земельный налог на данный участок исчислен налогоплательщиком по ставке 0,3%, как в отношении земельного участка, занятого жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса. Однако в ходе проверки из данных технического паспорта налоговым органом установлено, что на вышеприведенном участке расположено административное здание учебно-лабораторный комплекс, занимающее площадь участка 5120 кв.м, не относящееся к объектам жилищного фонда и инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса, в связи с чем налоговым орган пришел к выводу, что с площади 5120 кв.м колледжу следовало исчислить земельный налог по ставке 1,5% с кадастровой стоимости 4271923,2 руб.

- с кадастровым номером 34:05:02 00 03:0003 площадью 3600 кв.м в 1 км западнее г. Дубовка (земельный участок под скважиной, относящейся к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса, категория земель: земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли иного специального назначения);

- с кадастровым номером 34:05:01 01 12:0005 площадью 57102 кв.м по ул. Гоголя, дом 98 (земельный участок для учебного хозяйства, категория земель - земли населенных пунктов);

- с кадастровым номером 34:05:01 01 49:0007 площадью 1150 кв.м по ул. Пионерская, 80/3 (земельный участок под домовладением, относящимся к объектам жилищного фонда).

В подтверждение права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками инспекция представила в суд первой инстанции следующие документы: постановление Администрации Дубовского района Волгоградской области "О внесении изменений в постановление от 10.10.1978 N 171 "Об утверждении акта об отводе земельных участков под водозаборные сооружения в хозяйствах района для Дубовского зооветеринарного техникума и утверждения межевания земельного участка под скважину ДЗВК" от 30.05.2001 N 252 по земельному участку под скважину, площадью 0,36 га; Распоряжение Комитета по управлению имуществом Администрации Дубовского района "О предоставлении ФГОУ СПО "ДЗВК" в постоянное (бессрочное) пользование земельного участка в г. Дубовка, Волгоградской области для эксплуатации объектов учхоза от 25.06.2002 N 182/1 по земельному участку для эксплуатации объектов учхоза; технический паспорт на домовладение от 08.09.1992 по земельному участку, занятому под жилым домовладением, площадью 1150 кв.м, расположенный по адресу: г. Дубовка, ул. Пионерская, 80.

В подтверждение передачи колледжу в постоянное (бессрочное) пользование земельных участков налогоплательщик представил суду следующие постановления Администрации Дубовского муниципального района Волгоградской области:

- от 16.06.2008 N 308 о передаче земельного участка из земель населенных пунктов общей площадью 1102 кв.м, расположенного по адресу: г. Дубовка, ул. Пионерская, 80;

- от 09.12.2008 N 822 о передаче земельного участка из земель населенных пунктов, общей площадью 66710 кв.м, расположенного по адресу: г. Дубовка, ул. Гоголя, 98;

- от 09.12.2008 N 821 о передаче земельного участка из земель промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного назначения, площадью 360 кв.м, расположенного по адресу: Волгоградская область, Дубовский район, в 1 км западнее г. Дубовка. Выданы соответствующие свидетельства о государственной регистрации.

Исследовав и оценив представленные доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии бесспорных доказательств принадлежности колледжу в 2006 году на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования земельных участков с кадастровыми номерами 34:05:02 00 03:0003 и 34:05:01 01 49:0007, в связи с чем отклонили как необоснованные требования инспекции о взыскании 64078,80 рублей земельного налога, 26244,11 рублей пеней, 30668,56 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

Земельным кодексом Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) установлено, что использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы являются земельный налог и арендная плата (пункт 1 статьи 65).

В соответствии со статьей 387 Кодекса земельный налог устанавливается и вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований (законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга). При установлении земельного налога, представительные органы муниципальных образований (законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) определяют налоговые ставки в пределах, установленных Кодексом, порядок и сроки уплаты налога.

Согласно пункту 1 статьи 388 Кодекса налогоплательщиками налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

В силу пункта 1 статьи 25 Земельного кодекса Российской Федерации права на земельные участки возникают у граждан и юридических лиц по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 23.07.2009 N 54 "О некоторых вопросах, возникших у арбитражный судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием земельного налога" (далее - постановление Пленума ВАС РФ) разъяснил, что за исключениями, оговоренными в пунктах 4 и 5 настоящего постановления, плательщиком земельного налога является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - реестр) указано как обладающее правом собственности, правом постоянного (бессрочного) пользования либо правом пожизненного наследуемого владения на соответствующий земельный участок. Поэтому обязанность уплачивать земельный налог возникает у такого лица с момента регистрации за ним одного из названных прав на земельный участок, то есть внесения записи в реестр, и прекращается со дня внесения в реестр записи о праве иного лица на соответствующий земельный участок.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ из пункта 9 статьи 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", следует, что государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на землю и выданные до введения в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", имеют равную юридическую силу с записями в реестре. Поэтому на основании пункта 1 статьи 388 Кодекса плательщиком земельного налога признается также лицо, чье право собственности, право постоянного (бессрочного) пользования или право пожизненного наследуемого владения на земельный участок удостоверяется актом (свидетельством или другими документами) о праве этого лица на данный земельный участок, выданным уполномоченным органом государственной власти в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте и на момент издания такого акта.

При универсальном правопреемстве (реорганизация юридических лиц, за исключением выделения, а также наследование) вещные права на земельные участки, упомянутые в пункте 1 статьи 388 Кодекса, переходят непосредственно в силу закона, поэтому правопреемники становятся плательщиками земельного налога независимо от регистрации перехода соответствующего права (пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ).

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведения о существующих правах колледжа на земельные участки с кадастровыми номерами 34:05:02 00 03:0003, 34:05:01 01 12:0005, 34:05:01 01 49:0007 внесены соответственно 31.12.2008, 12.01.2009, 14.01.2009, на основании постановлений Администрации Дубовского муниципального района Волгоградской области от 16.06.2008 N 308, от 09.12.2008 N 821 и N 822.

Из материалов дела не следует, что в рассматриваемом случае имеются исключения, указанные в пунктах 4, 5 постановления Пленума ВАС РФ.

Ссылка инспекции на представленные ими документы, которые, по его мнению, бесспорно, доказывают факт принадлежности спорных земельных участков налогоплательщику на праве постоянного (бессрочного) пользования в проверяемый налоговый период (2006 год) судами правомерно отклонена, ввиду того, что данные документы не являются свидетельствами или иными документами, удостоверяющими право на земельные участки.

Апелляционный суд признал обоснованными доводы налогового органа об отсутствии в мотивировочной части судебного акта суда первой инстанции в нарушение части 4 статьи 170 АПК РФ мотивов отказа во взыскании налога, пени, штрафа по земельному участку с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001, однако правомерно не нашел оснований для отмены судебного акта в этой части, указав, что данное процессуальное нарушение не привело к принятию незаконного решения.

При этом апелляционный суд правомерно исходил из следующего.

Как установлено судами, основанием для доначисления земельного налога, соответствующих пени и штрафа по земельному участку с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001 (г. Дубовка Волгоградской области, ул. Магистральная д. 10, площадь 93400 кв.м, кадастровая стоимость 77929224 руб.) послужил вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком к данному участку ставки 0,3%, как в отношении земельного участка, занятого жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса, в то время как по данным технического паспорта на этом участке расположено административное здание учебно-лабораторного комплекса, занимающее площадь участка 5120 кв.м, с которой подлежал исчислению налог по ставке 1,5% с кадастровой стоимости 4271923,20 руб.

Судами установлено, материалами дела подтверждается, что постановлением Администрации Дубовского района Волгоградской области от 10.08.2001 N 408 колледжу передан в постоянное пользование земельный участок с кадастровым номером 34:05:01 01 15:0001 площадью 9,34 га, расположенный по адресу: г. Дубовка, ул. Магистральная д. 10, который отнесен к землям поселений с разрешенным использованием под учебное заведение - Дубовский зооветеринарный колледж.

На площади данного земельного участка находятся два пятиэтажных общежития, учебно-лабораторный корпус, гаражи, незавершенное строительство (столовая, скважина на воду, фекальное канализационное сооружение, водопровод, мазутная станция уборная.

Согласно статье 394 Кодекса налоговые ставки для исчисления земельного налога устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований (законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) и не могут превышать, в частности, 0,3% в отношении земельных участков, занятых жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса (за исключением доли в праве на земельный участок, приходящейся на объект, не относящийся к жилищному фонду и к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса) или предоставленных для жилищного строительства.

При этом доля в праве на земельный участок возникает только в том случае, если земельный участок находится в общей собственности, то есть принадлежит двум или нескольким лицам.

Поэтому если правообладателем земельного участка является одно лицо, долей в праве на земельный участок не возникает и при исчислении земельного налога в отношении такого земельного участка может быть применена только одна налоговая ставка, установленная в соответствии с пунктом 2 статьи 387 и пунктом 2 статьи 394 Кодекса представительным органом муниципального образования (законодательным (представительным) органом государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), в зависимости от категории земли, к которой относится земельный участок, или вида его разрешенного использования.

Аналогичное разъяснение дано в письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина Российской Федерации от 25.12.2007 N 03-05-06-02/137.

Материалами дела подтверждается, что на спорном земельном участке находится два пятиэтажных общежития, а весь участок относится к категории "земли поселений". В состав земель поселений согласно статье 85 Земельного кодекса Российской Федерации могут входить земельные участки, отнесенные в соответствии к жилым зонам. Согласно статье 19 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) жилищный фонд - совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации. В соответствии со статьями 19, 92 ЖК РФ общежития, предназначенные для временного проживания граждан в период их работы, службы или обучения относятся к жилищному фонду. Следовательно, если на балансе организаций имеются общежития и объекты инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса для обслуживания этих общежитий, то организация вправе при начислении земельного налога в отношении данных участков, на которых они расположены, пользоваться налоговыми ставками, установленными законодательством о налогах и сборах в отношении жилищного фонда и объектов инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса и земельных участков, занятых этими объектами.

Следовательно, применение ставки 0,3% ко всей площади данного земельного участка правомерно, а доначисление налога по ставке 1,5% в отношении земельного участка, занятого административным зданием - учебно-лабораторным корпус является необоснованным. В связи с чем вывод суда апелляционной инстанции о правомерном применении налогоплательщиком ставки 0,3% ко всей площади земельного участка и о том, что неуказание в судебном акте суда первой инстанции мотивов отказа в удовлетворении требований налогового органа в этой части не привело к принятию незаконного решения, является обоснованным.

Кроме этого, следует согласиться с выводами суда апелляционной инстанции и о том, что в нарушение статьи 200 АПК РФ налоговым органом не доказана правомерность исчисления суммы налога по ставке 1,5% с площади земельного участка размером 5120 кв.м.

Как установлено судом апелляционной инстанции, площадь 5120 кв.м определена инспекцией исключительно исходя из данных технического паспорта, а именно, исходя из раздела V технического паспорта "Исчисление площадей и объемом здания и его частей (подвалов, пристроек и т.п.". Фактический обмер земельного участка, занимаемого административным зданием, налоговым органом не проводился, план земельного участка не исследовался и в материалы дела не представлен.

Налог на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 14 пункта 2 статьи 149 Кодекса колледж освобожден от уплаты НДС по операциям, связанным с проведением учебно-производственного процесса.

Основанием для принятия оспариваемого решения в части начисления к уплате пени по НДС в размере 60303,07 рубля, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, пунктом 2 статьи 119 Кодекса в виде взыскания штрафа за неполную уплату НДС в размере 13366,60 рублей, за непредставление налоговой декларации в размере 165232,10 рублей, послужили выводы налогового органа о необходимости налогообложения оказанных в 2004-2005 годах услуг населению (родственникам студентов) по временному размещению и проживанию в студенческом общежитии по ставке 18%.

Полагая, что пользование жилой площади в общежитиях облагается НДС в общеустановленном порядке, инспекция исходила из положений статьи 671 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 92, 94, 105 ЖК РФ, а также статьи 27 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах", в соответствии с которой освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях отменено с 01.01.2004. Кроме этого, инспекция указала, что налог уплачен налогоплательщиком самостоятельно 10.03.2009 в полном объеме.

Отказывая во взыскании пени по НДС, штрафа, судебные инстанции обоснованно исходили из того, что ответчик на законных основаниях воспользовался льготой, предусмотренной подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 Кодекса от обложения НДС освобождаются операции по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Поскольку налоговое законодательство не содержит понятий "жилые помещения" и "жилищный фонд", согласно статье 11 Кодекса их следует применять в том значении, в каком они используются в жилищном законодательстве.

В силу пункта 2 статьи 15 ЖК РФ жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

Совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации, в соответствии со статьей 19 ЖК РФ составляет жилищный фонд, к которому, в частности, относятся жилые помещения, находящиеся в собственности юридических лиц, и которые могут использоваться собственниками таких помещений для проживания граждан на условиях возмездного пользования.

Таким образом, жилищный фонд включает в себя жилые помещения в общежитии.

Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждается (Приказ по ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" от 02.03.2002 о выделении в студенческом общежитии комнат для временного проживания родственников, приезжающих к студентам (т. 3 л.д. 70), квитанции об оплате без НДС, (т. 3 л.д. 70, 74-150), что учреждением фактически заключены договоры найма жилых помещений в общежитии, находящемся на его балансе, с физическими лицами, с которых взималась плата за наем жилого помещения в соответствии с утвержденным расчетом оплаты, что, исходя из совокупности положений статей 15-17, 19 ЖК РФ, является предоставлением в пользование жилых помещений.

Пунктом 1 статьи 1 ЖК РФ провозглашен принцип равенства участников регулируемых жилищным законодательством отношений.

Поскольку подпункт 10 пункта 2 статьи 149 Кодекса предусматривает освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности, суды пришли к правильному выводу о том, что заявителем обоснованно применена указанная льгота, оснований не распространять данную норму на случаи предоставления в пользование студентам и аспирантам жилых помещений в общежитиях, также составляющих жилищный фонд, не имеется.

Налог на доходы физических лиц.

В соответствии с частью 4 статьи 89 Кодекса налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сборов и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. При этом запрещается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком за уже проверенный налоговый период.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Кодекса пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов, налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В ходе проверки правильности исчисления и своевременности уплаты колледжем НДФЛ за период с 01.10.2005 по 30.11.2007 налоговым органом установлено, что налогоплательщик не выполнил обязанность по своевременному перечислению НДФЛ, в связи с чем в соответствии со статьей 75 Кодекса начислена пеня в сумме 173855,73 рублей, колледж в качестве налогового агента привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса в виде штрафа в размере 22510,20 рублей.

Отменяя решение суда первой инстанции по НДФЛ в части взыскании пеней в сумме 130314 рублей, и, оставляя без изменения судебный акт суда первой инстанции в части взыскания 43541,73 рублей пеней, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу, что пени в сумме 130314 рублей начислены на сумму задолженности по предыдущей проверке, что незаконно, поскольку в этом случае инспекция вышла за пределы периода проверки, указанного в акте от 21.04.2008 N 13-2/14Д и фактически провела повторную проверку НДФЛ за уже проверенный налоговый период (т. 2 л.д. 64).

Налоговым органом представлен расчет пени на сумму 130314 рублей (за период с 13.01.2006 по 26.06.2008) на задолженность по входящему сальдо 405131 рублей, который колледжем не оспорен, контррасчет пени по задолженности за проверяемый период не представлен.

С учетом указанного постановление апелляционного суда в указанной части законно и обоснованно.

Доводы заявителя жалобы о неправомерном уменьшении суммы штрафа по статье 123 Кодекса до 10000 рублей, поскольку ранее, в 2006 году, колледж привлекался к налоговой ответственности, суд кассационной инстанции признает несостоятельными.

Частично удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из доказанности факта совершения колледжем вменяемого ему налогового правонарушения и наличия смягчающих ответственность обстоятельств, позволяющих в порядке статей 112, 114 Кодекса снизить размер штрафа.

Выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Факт неправомерного неперечисления колледжем НДФЛ установлен судом и подтверждается материалами дела.

В соответствии с подпунктами 1, 4 статьи 112, подпунктом 3 статьи 114 Кодекса суд при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства уменьшает размер штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса.

Оценив фактические обстоятельства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд правомерно в соответствии со статьей 112 Кодекса признал смягчающими ответственность колледжа обстоятельствами то, что учреждение является бюджетным, финансируемым из федерального бюджета, и в настоящий момент отсутствует задолженность по уплате налогов.

Суд указал, поскольку инспекция при вынесении оспариваемого решения не применяла к нему отягчающего обстоятельства, не заявила ходатайство о применении к колледжу отягчающего обстоятельства при взыскании суммы санкции в суде и это обстоятельство не было предметом рассмотрения настоящего спора, то суд имел право рассмотреть и учесть заявленные налогоплательщиком обстоятельства, как смягчающие размер его ответственности. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что, следуя нормам статей 112 и 114 Кодекса, суд правомерно определил размер штрафа, подлежащего взысканию с колледжа в размере 10000 рублей.

При таких обстоятельствах выводы судебных инстанций в части, обжалованной инспекцией, основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств и правильном применении норм материального и процессуального права, поэтому у суда кассационной инстанции не имеется оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы налогового органа.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20.05.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2009 по делу N А12-3432/2009 оставить без изменений, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.