Новый Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (Кучер А.Н., Никитин М.С., "Законодательство", 1999, N 11)

Новый Федеральный закон
"Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"

9 июля 1999 г. Президент РФ подписал новый Закон РФ "Об иностранных инвестициях"*(1) (далее - Закон). Его принятие было обусловлено тем, что Закон "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. (далее - "предшествующий Закон") уже давно не соответствовал практике инвестиционной деятельности и не выполнял задачи привлечения и защиты иностранных инвестиций в новых экономических условиях*(2).

Проект, который в конечном результате стал действующим Законом, был внесен в парламент депутатом Пузановским А.Г., членом Комитета по экономической политике Государственной Думы РФ, и впервые рассмотрен Советом Думы 19 ноября 1996 г. К первому чтению 21 февраля 1997 г. данный проект был уже несколько изменен. Если учесть острую борьбу и столкновения зачастую абсолютно противоположных точек зрения и концепций на каждом этапе процесса разработки и утверждения Закона, не удивительным становится то, что проект претерпевал значительные изменения на всех стадиях законотворческого процесса, в результате чего его окончательный текст имеет очень мало общего с первоначальным вариантом. История разработки и принятия нового закона*(3) показательна с точки зрения предлагаемых подходов к участию иностранного капитала в экономике нашего государства и степени либерализации права и экономики современной России. Поэтому в настоящей работе внимание будет обращено не только на основные положения нового Закона, но и на историю его создания. Исторический метод толкования также позволит понять некоторые недостаточно четко или корректно сформулированные нормы действующего Закона.

В целом Закон вызывает критические замечания со стороны инвесторов и юристов*(4). Помимо того, что в нем иногда нечетко разъясняются основные положения, он является фрагментарным и затрагивает лишь часть отношений, возникающих в процессе иностранного инвестирования и нуждающихся в урегулировании. В отличие от предшествующего новый Закон не содержит положений, касающихся трудовых отношений, социального страхования, сертификации товаров, и др., которые регулируются действующим законодательством РФ. Также Закон не упоминает о портфельных инвестициях, свободных экономических зонах и регулирует в основном лишь один вид инвестиций - прямые инвестиции (вернее, один их подвид - приоритетные инвестиционные проекты). Он прямо исключает из сферы своего регулирования инвестиции в банковский сектор, в страховые и некоммерческие организации, вследствие того, что данные отрасли отличаются особой спецификой и должны регулироваться специальным законодательством.

В условиях развитой рыночной экономики в широком регулировании инвестиционных правоотношений в законодательстве об иностранных инвестициях нет необходимости, так как при нормальном стабильно развивающемся рынке было бы некорректно по отношению к отечественным инвесторам вводить особый режим с повышенной защитой для иностранных инвестиций. Исходя из этого, практически все развитые страны (Германия, США, Англия и др.) не имеют специального законодательства, регулирующего иностранные инвестиции, и распространяют на них общий режим инвестирования, установленный для отечественных инвесторов*(5). Безусловно, определенные ограничения на участие иностранного капитала на внутреннем рынке закреплены в каждой стране. Обычно эти ограничения связаны с конкретными территориями или отраслями.

Специальное законодательство об иностранных инвестициях существует в основном в странах с развивающейся экономикой и создается в период реформ или нестабильности для того, чтобы с одной стороны, предоставить специальный режим для иностранного капитала и привлечь его в экономику, а с другой - установить режим протекционизма отечественным производителям. Специальные нормы, регулирующие иностранные инвестиции в развитых странах, в основном служат задаче контроля за инвестиционными процессами, в то время как законы в развивающихся странах в большинстве своем нацелены на привлечение дополнительных средств в экономику, что зачастую достигается установлением более преференциального налогового и иного режима для иностранных инвестиций, чем для отечественных*(6). В настоящее время специальное законодательство об иностранных инвестициях существует, например, в Иране, странах Латинской Америки, странах бывшего СССР и др. По данным ICSID специальные инвестиционные кодексы или законы были приняты в 51 государстве, среди них 28 африканских, 9 азиатских, 6 европейских и 8 латиноамериканских*(7). Взвешенный подход к регулированию иностранных инвестиций был предложен Мировым Банком в 1992 г. с принятием Руководящих принципов регулирования прямых иностранных инвестиций, носящих рекомендательный характер, и разработанных на базе изучения существовавших на данный момент дву- и многосторонних соглашений по инвестициям, национальных законов и кодексов, регулирующих иностранные инвестиции, а также судебной практики*(8).

Россия на данный момент еще не может позволить себе регулирование иностранных инвестиций общим законодательством, в связи с чем и был принят новый Закон. В то время как действующий Закон, ориентируясь на практику развитых стран, регулирует лишь узкий круг отношений, возникающих в процессе осуществления иностранных инвестиций*(9), он одновременно, как законы в развивающихся странах, предоставляет иностранному инвестору и российским компаниям с иностранными инвестициями повышенные льготы при реализации инвестиционных проектов (например, стабилизационная оговорка, см. п.3(4) настоящей работы) а также наделяет государственные органы широкими полномочиями по установлению специальных правил иностранного инвестирования. Более того, можно утверждать, что все наиболее значимые положения Закона (приоритетные проекты, стабилизационная оговорка, аккредитация филиалов и др.) не являются нормами прямого действия, так как могут применяться только после издания соответствующих актов федеральных органов исполнительной власти.

Закон наделяет Правительство РФ широкими полномочиями в сфере регулирования иностранных инвестиций в России, следовательно, в скором времени должны появиться постановления Правительства, регламентирующие те или иные стороны инвестиционного процесса. Так, Правительство обязано:

1. разработать и одобрить правила аккредитации филиалов иностранных юридических лиц в РФ;

2. одобрить перечень приоритетных инвестиционных проектов и процедуру их регистрации;

3. определять критерии неблагоприятных изменений в законодательном регулировании инвестиций в целях применения "дедушкиной оговорки";

4. определять критерии целесообразности введения запретов и ограничений на осуществление иностранных инвестиций.

В соответствии с Законом Правительство уполномочено:

1. осуществлять контроль за подготовкой и подписанием инвестиционных соглашений о реализации крупномасштабных инвестиционных проектов (критерии крупномасштабности и механизм контроля в законе не прописаны);

2. контролировать исполнение иностранным инвестором и российскими коммерческими организациями с иностранными инвестициями обязательств по инвестиционным соглашениям - (какие обязательства и по каким соглашениям будут подвергаться специальному государственному контролю, из текста Закона также не понятно, как не понятны и предполагаемые способы контроля);

3. лишать иностранного инвестора и российскую организацию с иностранными инвестициями в случае нарушения ими законодательства РФ льгот по применению дедушкиной оговорки. Закон не конкретизирует, какие нарушения и какого конкретно законодательства могут привести к лишению инвестора и организацию с иностранными инвестициями льгот по применению дедушкиной оговорки - имеется ли в виду нарушение обязательств по соглашениям, по которым применяется дедушкина оговорка, или любое нарушение действующего законодательства. Механизм лишения инвестора и организации с иностранными инвестициями льгот по дедушкиной оговорке также не прописан.

От ответов на поставленные выше вопросы зависит реальный режим иностранного инвестирование и объем вмешательства и контроля государства за инвестиционными процессами. Пока конкретные механизмы государственного контроля не разработаны, не ясно, насколько либеральным окажется режим иностранного инвестирования в России. Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что государство оставило за собой (а именно, за органами исполнительной власти) право дальнейшей разработки режима инвестирования. Только после принятия нормативных актов, разработка которых предусмотрена в Законе, определения и закрепления в соответствующих актах механизмов и способов государственного контроля, можно будет говорить об определении реального режима иностранного инвестирования в России. И этот режим может оказаться как более либеральным, так и более жестким, чем закрепленный в общих чертах в Законе.

Закон предусматривает наличие специального государственного органа в сфере регулирования иностранных инвестиций. Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. N 1419 соответствующие полномочия были возложены на Министерство экономики РФ, функции которого в свою очередь Указом Президента РФ от 17 мая 2000 г. N 867 были переданы Министерству экономического развития и торговли РФ и Министерству промышленности, науки и технологий РФ.

На необходимость создания специального вневедомственного органа, осуществляющего полномочия в сфере регулирования иностранных инвестиций, неоднократно указывали иностранные инвесторы, аргументируя это тем, что таким образом будет создана определенность во взаимоотношениях государства и иностранных инвесторов*(10). Подобный орган в международной практике не является необычным институтом, однако в различных странах он наделяется разными по объему полномочиями, что обычно зависит от жесткого или либерального отношения государства к допуску иностранных инвестиций*(11). В РФ федеральному органу исполнительной власти по регулированию иностранных инвестиций предоставляются довольно широкие полномочия (осуществление аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, регистрации приоритетных инвестиционных проектов).

I. Анализ основных положений действующего Закона.

1. Иностранные инвесторы и российские организации с иностранными
инвестициями.

(1) Иностранные инвесторы.

Закон (ст.2) определяет лиц, которые могут выступать в качестве иностранных инвесторов в РФ. В целом перечень таких лиц не изменился по сравнению с установленным в предшествующем законе*(12), за исключением внесения в него организаций, не являющихся юридическими лицами по законодательству страны их создания и имеющими право по законодательству этой страны осуществлять иностранные инвестиции на территории РФ*(41). Необходимость предоставления подобным организациям права выступать в качестве иностранных инвесторов была продиктована жизнью*(13) и предусматривалась еще в проектах 1994 г. При наложении в 1998 г. вето на Закон, Президент указал*(14), что организации - не юридические лица не могут выступать в качестве субъектов гражданских правоотношений, однако это замечание не было принято Специальной комиссией и такие организации получили право осуществлять иностранные инвестиции на территории РФ. На практике в качестве инвесторов-организаций, не являющихся юридическими лицами в первую очередь могут выступать объединения лиц на основе договора о совместной деятельности. (Историю разработки перечня лиц, имеющих право выступать в качестве иностранных инвесторов на территории РФ, см. п.II.1.1.(2), II.1.2.(2), II.1.3.(2) и II.1.4.(2) настоящей работы.)

Одним из способов присутствия иностранных инвесторов на российском рынке является создание филиалов. Однако филиалы иностранных юридических лиц в РФ не признаются юридическими лицами и, следовательно, не считаются самостоятельными иностранными инвесторами. Льготы и ограничения на иностранных инвесторов распространяются непосредственно на головную организацию, которая несет имущественную ответственность по обязательствам в связи с деятельностью филиала.

(2) Российские коммерческие организации с иностранными инвестициями

В Законе содержится ряд положений, регулирующих деятельность российских юридических лиц с иностранным участием. На некоторые из данных норм необходимо обратить особое внимание.

А. Закон закрепляет основы государственной регистрации российских компаний с иностранными инвестициями. В предшествующем законе процедура регистрации таких организаций регулировалась значительно более подробно (так, предусматривался перечень подаваемых для регистрации документов и др.).

В соответствии с Законом (ст.20) все организации с иностранными инвестициями регистрируются в органах юстиции в течение месяца с даты подачи заявления и необходимых документов. Означает ли это положение такое же "программное" заявление, как в ст.51 ГК РФ, указывающей, что все юридические лица регистрируются в органах юстиции, или же Регистрационная палата при Министерстве юстиции, регистрирующая на данный момент только организации с иностранными инвестициями, превышающими 100 тыс. руб., и организации с иностранным участием независимо от размера участия, если они действуют в нефтегазовой и угольной отраслях*(15), с даты вступления закона в силу будет регистрировать все организации с иностранными инвестициями? По информации Министерства юстиции РФ (письма Минюста РФ от 26 июля 1999 г. N 5893-ЭР, от 24 сентября 1999 г. N 7659-ЭР) до принятия закона "О регистрации юридических лиц в РФ" будет продолжать применяться ныне действующая процедура регистрации, то есть организации с иностранными инвестициями, не превышающими 100 тыс. руб. будут регистрироваться в органах местной власти.

B. Предшествующий закон содержал положение, которое уже долгое время не применялось, однако формально оставалось действующим. Оно устанавливало, что организация с иностранными инвестициями считается таковой в случае если иностранный инвестор обладает более 50% уставного капитала организации (оплаченного в рублях, что долгое время являлось единственно возможной формы оплаты, за исключением кредитных организаций). Действующий закон предусматривает, что российская компания признается организацией с иностранными инвестициями со дня вхождения в ее состав иностранного инвестора, независимо от объема иностранного участия. С этой даты организация с иностранными инвестициями подлежит правовой защите и может пользоваться гарантиями и льготами, установленными Законом. Дата, с которой инвестор считается вошедшим в состав организации определяется в соответствии с корпоративными законами РФ.

C. Ст.9 Закона устанавливает, что организации с иностранными инвестициями независимо от их объема, реализующие приоритетные инвестиционные проекты, и организации с иностранными инвестициями, составляющими более 25 % уставного капитала, имеют право применять "дедушкину оговорку", стабилизирующую условия осуществления иностранных инвестиций в РФ (обсуждение данной проблемы см. в п.I.3(3) настоящей работы).

D. Закон (п.5 ст.4) предоставляет российской компании с иностранными инвестициями правовую защиту, гарантии и льготы наравне с иностранными инвесторами в случае если такая компания осуществляет реинвестирование на территории РФ. Настоящий закон понимает под реинвестированием осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или российской организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций. Однако возникает вопрос, как российская компания может реинвестировать, если она не осуществляет иностранные инвестиции, не являясь по закону иностранным инвестором*(16)? Ведь для того, чтобы реинвестировать капитал, надо его изначально инвестировать и получить прибыль, которая вновь направляется на инвестиции в РФ. Остается неясным, как российские компании могут получать прибыль от иностранных инвестиций для дальнейшего инвестирования (если даже предположить частный случай, когда иностранный инвестор приобретает при первичном размещении акции российского АО, или как участник ООО иностранный инвестор делает дополнительный взнос в имущество компании, представляется очень сложным определить, какую прибыль получает компания именно от этой иностранной инвестиции, как ее обособить и затем реинвестировать).

Данная норма призвана сделать повторное инвестирование капиталов в РФ привлекательнее их вывоза за пределы страны. Однако в соответствии со ст.2 Закона под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору. Такой признак, как обязательный перевоз капитала через границу РФ*(17), в определении иностранных инвестиций в Законе отсутствует. Таким образом, предоставление режима инвестирования иностранному инвестору, реинвестирующему капитал в РФ, представляется излишним, так как источник получения капитала не имеет значения, капитал по принадлежности иностранному инвестору является иностранным. Следовательно, даже еще не вывезенный за пределы РФ, но полученный иностранным инвестором в виде прибыли по инвестициям, он считается иностранным, и новое его вложение в объекты предпринимательской деятельности будет в соответствии с нормами Закона иностранной инвестицией.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что реинвестированием признано только капитальное вложение, однако подобное ограничение не совсем понятно*(18). В целом, можно сделать вывод, что понятие реинвестирования в новом Законе больше экономическое, чем юридическое, и отражает понятие "иностранного" капитала с экономической точки зрения.

Предшествующий закон не содержал специальных норм о реинвестировании.

2. Новые определения иностранных инвестиций, инвестиционного
проекта, приоритетного инвестиционного проекта.

(1) Иностранные инвестиции

Иностранной инвестицией, как указывалось ранее, является вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору (ст.2 Закона). Это определение очень широкое и включает в себя любое не запрещенное законодательством РФ вложение капитала в объекты на территории РФ, осуществленное иностранным инвестором. Определение наводит на мысль, что закон, регулирующий иностранные инвестиции на территории РФ, должен регулировать все инвестиции, за исключениями, прямо установленными в нем самом (например, кроме банковских инвестиций). Однако практически все наиболее важные для инвесторов положения Закона (например, дедушкина оговорка) распространяются только на прямые инвестиции, точнее только на их отдельный вид - участие в приоритетном инвестиционном проекте.

Иностранные инвестиции в новом Законе, в отличие от предшествующего, определяются через процесс (инвестиция есть вложение капитала), в то время как во всех законах об инвестициях (за исключением закона о капитальных инвестициях), процесс вложения капитала определяется как инвестирование, а под инвестицией понимаются объекты прав, вкладываемые иностранным инвестором в процессе инвестирования.

(2) Прямые иностранные инвестиции

Задолго до принятия Закона прямые и портфельные инвестиции уже были определены в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9 октября 1992 N 3615-1 (с последующими изменениями). П.10 ст.1 этого закона устанавливает, что прямой инвестицией является "вложение в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием", а портфельной инвестицией является "приобретение ценных бумаг". Положение N 482, утвержденное Центробанком РФ 7 июля 1997, называет прямыми инвестициями инвестирование в уставный капитал АО или ООО при первичном размещении акций (долей) или при увеличении уставного капитала.

Окончательный текст Закона содержит совершенно новое определение прямых инвестиций. С одной стороны, определение сужает рамки прямых инвестиций по сравнению с определением таковых в правовой теории и в Законе "О валютном регулировании и валютном контроле", но с другой стороны, оно не дает возможности однозначно разграничить прямые и портфельные инвестиции. Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что Закон не учел международный опыт определения прямых инвестиций. Так, Международный Валютный Фонд рекомендовал понимать под прямым инвестированием "капиталовложение, которое производится с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием". Эта рекомендация основана на теории инвестирования и была также учтена в Сеульской Конвенции 1985 г. Об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций, которую РФ ратифицировала в 1992 г.

В соответствии со ст.2 Закона прямыми инвестициями являются:

1. Покупка иностранным инвестором не менее 10 % доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного общества или товарищества в соответствии с гражданским законодательством РФ;

2. Вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации;

3. Осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем лизинга определенных видов оборудования таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей.

Рассмотрим первую часть определения. Покупка иностранным инвестором не менее 10 % доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного общества или товарищества в соответствии с гражданским законодательством РФ. Думается, не совсем корректно давать определение прямой иностранной инвестиции через установление размера приобретаемой доли. Получается, что, если, к примеру, иностранный инвестор приобретает девять процентов участия в капитале российской компании, то это не будет прямой инвестицией, хотя с правовой точки зрения сущность данной сделки от этого не меняется.

Анализируя закон (ст.5), отклоненный Президентом, можно прийти к выводу, что разработчики относили покупку менее 10 % долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. По-видимому, мысль законодателя шла по пути признания такой инвестиции портфельной, так как участие в уставном капитале менее 10% не дает серьезных прав на участие в управлении. Однако этот подход не лишен недостатков, так как в ряде случаев (например, при распыленности акционерного капитала) 10% участие может означать значительную возможность участия в управлении.

С другой стороны, Закон не позволяет провести разграничение между портфельными и прямыми инвестициями в прямом смысле этого слова. Так, в соответствии со ст. 2 покупка 10% доли в уставном капитале коммерческой организации во всех случаях считается прямой инвестицией, даже если эти 10% долей приходятся на привилегированные акции, которые по общему правилу не дают права на участие в управлении компанией, то есть являются в чистом виде портфельными.

На основе архивных материалов Думы, касающихся Закона об иностранных инвестициях*(19), можно сделать, что разработчики закона планировали уделить в нем особое внимание регулированию прямых инвестиций и не распространять многие его положения на портфельные инвестиции. Однако вместо того, чтобы прямо закрепить, что Закон не распространяется на портфельные инвестиции, авторы решили включить в закон определение только прямой инвестиции и наделить инвесторов по прямым инвестициям дополнительными правами по сравнению с портфельными инвесторами. Во всех проектах Закона планировалось дать определение всех видов инвестиций с целью отделения их друг от друга и иногда наделения специальными льготами или ограничениями. Различные проекты Закона содержали отличающиеся друг от друга определения прямых и портфельных инвестиций, иногда вводя в список видов инвестиций и ссуды, оставляя открытым перечень прямых инвестиций или создавая отдельный вид "иных инвестиций". (Историю разработки видов инвестиций см. в п.II.1.1.(1), II.1.2.(1), II.1.3.(1), II.1.4.(1) и II.1.5.(1) настоящей работы.) Окончательный же текст Закона не говорит ничего о портфельных и иных инвестициях, в том числе даже не дает их понятия, а прямые инвестиции определяет несколько иначе, чем это принято в правовой науке.

Кроме этого, необходимо отметить, что формулировка статьи не позволяет разграничить приобретение долей при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников общества, что по своей природе не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию. Однако по определению Закона такое приобретение на вторичном рынке также считается прямой инвестицией.

Согласно второй части определения, прямой инвестицией, inter alia, является вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации. В экономическом смысле в данном случае происходит поступление денежных средств на территорию РФ, однако в юридическом смысле может иметь место лишь "перекладывание средств из кармана в карман" одного лица, так как собственником ввозимых средств остается иностранный инвестор.

На практике возможно осуществление большого количества инвестиционных проектов, не подпадающих под определение прямых инвестиций, но в то же время не являющихся портфельными инвестициями, например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые. В первых проектах нового Закона об иностранных инвестициях подобные виды инвестиций специально определялись как отдельные формы инвестирования, в связи с чем на них прямо распространялось действие данного закона. В окончательном тексте Закона важнейшие вопросы, связанные с осуществлением таких и некоторых иных форм инвестиций остаются неурегулированными.

(3) Приоритетные инвестиционные проекты

Одним из наиболее важных нововведений Закона является приоритетный инвестиционный проект. В соответствии со ст.2 под таковым понимается "инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего федерального закона) [примерно 41 миллион долларов], или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Федерального закона) [примерно 4 миллиона долларов], включенные в перечень, утверждаемый Правительством РФ".

На деятельность по осуществлению таких проектов должны распространяться помимо общих преференций, особые льготы и гарантии, которыми не будут обладать участники "рядовых" инвестиционных проектов. Забегая вперед, следует отметить, что в абз.1 п.1 и п.3 ст.9 Закона данная тенденция прослеживается достаточно определенно - речь идет о стабилизационной оговорке в отношении приоритетных инвестиционных проектов. Подробнее на этом мы остановимся ниже.

Анализируя новое определение приоритетного инвестиционного проекта, хотелось бы остановиться на следующих моментах:

А. Поскольку инвестиционный проект понимается в соответствии со ст.2 Закона как "обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции", приоритетным инвестиционным проектом является реализация только прямых инвестиций. Маловероятно, что разработчики закона намеревались таким образом ограничить рамки приоритетного инвестиционного проекта, так как на практике возможно большое количество проектов, которые так же могут быть очень важными для государства и нуждаться в привлечении дополнительных финансовых средств иностранных инвесторов и предоставлении им гарантий на уровне приоритетного инвестиционного проекта, включая дедушкину оговорку (например, строительство крупных объектов, продажа предприятий и др.). На данный момент инвестиции не будут считаться участием в реализации приоритетных инвестиционных проектов. Приведенное определение приоритетного инвестиционного проекта в таком виде (то есть обязательно включающем прямые инвестиции) появилась впервые в проекте, подготовленном Специальной комиссией после наложения на закон вето Президентом, в результате чего сфера применения прогрессивной с точки зрения защиты прав инвесторов статьи о дедушкиной оговорке была значительно сужена.

B. Перечень приоритетных инвестиционных проектов в соответствии со ст.2 Закона утверждается Правительством РФ, т.е. приоритетный проект для того, чтобы быть признанным таковым, должен не только соответствовать требованиям Закона в отношении объема инвестиций, но и быть включенным в перечень проектов, считаемых приоритетными Правительством РФ. Принимая во внимание три исключительно возможных формы осуществления прямых инвестиций, довольно сложно предположить, что Правительство признает приоритетным, например, (1) лизинговую сделку или (2) инвестиции в основные фонды филиала какого-либо иностранного юридического лица (тем более, что в основные фонды необходимо вложить порядка 41 миллиона долларов, чтобы соответствовать критериям приоритетного проекта по объему инвестиций), или (3) покупку долей иностранным инвестором в какой-либо российской компании (в соответствии с каким критерием Правительство будет определять, что покупка долей определенной компании будет приоритетнее такой же покупки в другой компании?). Наиболее вероятно, что Правительство, принимая решение об отнесении инвестиционного проекта к приоритетным, будет исходить из критериев объема инвестиций и степени важности проекта для российской экономики, не обращая внимание на ограничение, что приоритетными могут быть только прямые инвестиции в понимании настоящего Закона.

Можно было бы предложить и иное толкование определения приоритетности проекта, реализуемого с привлечением иностранных инвестиций. Если государство действительно считает нужным поощрять прямые инвестиции, оно может поставить условием определения приоритетности инвестиционного проекта (i) объем привлекаемых в проект инвестиций (расчет которых всегда производится перед началом любого инвестиционного проекта), (ii) участие иностранных инвесторов в реализации проекта, и (iii) привлечение средств в проект в том числе путем прямого иностранного инвестирования. В таком случае, приоритетным инвестиционным проектом могло бы быть признано, например, строительство какого-либо завода, осуществляемое с привлечением прямых иностранных инвестиций (к примеру, покупки доли участия в уставном капитале компании, специально создаваемой для реализации проекта). Однако такое толкование не вытекает напрямую из текста Закона и является лишь попыткой дать более логичное определение приоритетного инвестиционного проекта, чем это сделано в Законе.

C. Приоритетные инвестиционные проекты подлежат регистрации уполномоченным органом. Означает ли это, что приоритетный инвестиционный проект, в котором могут участвовать иностранные инвесторы, должен быть сначала назван Правительством в качестве приоритетного проекта, а затем, когда такой проект действительно начнет претворяться в жизнь (например, определенные инвесторы заявят желание участвовать в проекте, или какое-либо соглашение будет подписано), он подлежит регистрации, и с этого момента его участники наделяются дополнительными правами и обязанностями? Каким образом согласовать между собой две процедуры (включение Правительством проекта в перечень и регистрацию проекта специальным органом), и с какого момента проект подлежит регистрации, в Законе не разъяснено, в связи с чем остается ожидать принятия актов Правительства РФ по этим вопросам.

D. Объем инвестиций в приоритетный проект рассчитывается в рублях или в иной валюте. Главная проблема, вытекающая из включения в Закон твердых сумм в обоих измерениях, состоит в следующем. Эквивалент в иностранной валюте в соответствии со ст.2 определяется на дату вступления Закона в силу, таким образом это равнозначно жесткому закреплению определенного объема инвестиций в проект. Так, эквивалент 1 млрд. руб. в долларах США на дату вступления закона в силу составлял около 41 млн., следовательно впредь для определения объема инвестиций в иностранной валюте в приоритетный проект будет применяться эта цифра. Однако инфляция в очень короткий срок может привести к разрыву между этими двумя цифрами, что в свою очередь повлечет приоритет для рублевых инвестиций, так как их необходимо будет меньше для участия в приоритетном инвестиционном проекте. Из Закона следует, что иностранные инвестиции можно осуществлять в любой иностранной валюте, в том числе и в менее стабильной, чем российский рубль, в зависимости от курсовой разницы валют на рынке. Любопытно, что такое определение объемов инвестиций было дано в самый последний момент работы над законом Специальной комиссией.

Ст.6 Закона гласит, что инвестиции оцениваются в рублях, независимо от того, в какой валюте они действительно осуществлены. Следовательно, если инвестор оценивает свои инвестиции в рублях, а осуществляет их в долларах, он должен применять две разные ставки, так как фактически на дату внесения его инвестиции будут стоить 1 млрд. руб., но по курсу на дату вступления Закона в силу - меньше. Будут ли они подпадать под определение приоритетного инвестиционного проекта? Какие ставки должны применяться, если инвестиции осуществляются частично в долларах, частично в рублях?

Лизинговые сделки считаются прямыми инвестициями в случае, если стоимость ввозимого оборудования превышает 1 млн. руб. (Закон не указывает, на какую дату должен определяться валютный эквивалент этой суммы). Означает ли это, что стоимость лизинговой операции всегда должна определяться в рублях, или же иностранный инвестор может определить и валютный эквивалент, если может, то на какую дату берется курс? Влечет ли определение валютного эквивалента объема сделки применение к ней долларового критерия приоритетного инвестиционного проекта? Эти и многие другие вопросы остаются без ответа.

3. Режим иностранных инвестиций.

(1) Национальный режим.

Законопроект, вынесенный на первое чтение, предусматривал для иностранных инвесторов режим наибольшего благоприятствования, который означал бы, что все положения, применяемые к иностранным инвесторам из какого-либо государства и устанавливающие более льготный режим по сравнению с инвесторами из других стран, должны применяться к инвесторам из любого государства. Однако указанный проект отличался тем, что он предусматривал одновременно два режима - наибольшего благоприятствования и национальный. Во втором чтении положение о режиме наибольшего благоприятствования было исключено*(20), таким образом, Закон (ст.4) оставил национальный режим для иностранных инвесторов, как это было предусмотрено в предыдущем законе и в ГК РФ (п.2 ст.2)*(21). Национальный режим по отношению к иностранным инвесторам является основным практически во всех развитых странах мира*(22), этот режим закреплен во многих международных документах*(23).

Интересное предложение, вводившее значительные ограничения на иностранные инвестиции, было выдвинуто в проекте, разработанном Правительством РФ. В соответствии со ст.17-19 Проекта каждый договор, связанный с осуществлением иностранных инвестиций, подлежал регистрации в органах регистрации договоров, и лишь с момента регистрации и выдачи свидетельства иностранный инвестор пользовался правами, предусмотренными для него законодательством.

(2) Привилегии и ограничения на иностранные инвестиции.

В отличие от предшествующего новый Закон содержит специальную норму, регулирующую предоставление льгот и гарантий иностранным инвесторам. П.2 ст.4 гласит, что "льготы для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития РФ. Виды и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ". Это означает, что льготы должны предоставляться по определенной процедуре, которая должна быть установлена на законодательном уровне. Имеется ли в виду особая процедура, закрепленная в каком-либо специально принятом для этого законе (нечто вроде проекта закона, принятого в первом чтении, об отраслях и территориях, на которых иностранные инвестиции ограничиваются или запрещаются), или же подразумевается, что механизм предоставления льгот будет определяться в различных законах (например, налоговых). Вопрос пока остается открытым.

В связи с вышеуказанной нормой возникает еще один вопрос: как толковать, что льготы предоставляются "законодательством РФ"? Неясность этого термина уже не однажды обсуждалась в литературе. Гражданский Кодекс РФ в ст.3 устанавливает, что "гражданское законодательство состоит из настоящего кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов", все иные акты не входят в состав "законодательства", являясь в терминологии ГК "иными нормативными актами". Однако принимаемые позднее законы не всегда придерживались той же терминологии, что и ГК, часто включая в состав "законодательства" и подзаконные нормативные акты (постановления и др.). Так, например, ч.1 Налогового кодекса в п.6 ст.1 устанавливает, что "законы и другие нормативные правовые акты именуются в тексте настоящего Кодекса "законодательство о налогах и сборах". Таким образом, поскольку Закон не содержит в отличие от ГК и НК четкого определения акты какого уровня входят в "законодательство", которым могут предоставляться льготы, возможно, на наш взгляд, три толкования данной статьи. Льготы могут предоставляться:

- только федеральными законами; или

- федеральными законами и законами субъектов федерации (см. ст.17 Закона, предоставляющую право субъектам федерации в рамках их полномочий устанавливать льготы для иностранных инвесторов); или

- актами любого уровня, в том числе постановлениями органов исполнительной власти федерального и местного уровня.

Что касается ограничений на осуществление иностранных инвестиций, Закон предусматривает, что они "могут устанавливаться федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". То есть, в отношении ограничений четко закрепляется, что они могут вводиться исключительно федеральными законами. Предшествующий закон предусматривал, что ограничения на осуществление иностранных инвестиций могут быть закреплены только в этом законе, а новый Закон разрешает вводить ограничения любым законом федерального уровня, что расширяет возможности установления ограничений. Вместе с законопроектом об иностранных инвестициях на первое чтение выносился законопроект о перечне отраслей и территорий, на которых осуществление иностранных инвестиций может быть ограничено или запрещено. Первоначально этот список оформлялся в качестве приложения к закону, но позднее был принят в первом чтении как самостоятельный законопроект. Во втором чтении данный законопроект пока не был принят. Таким образом, сейчас стало возможным введение ограничений на осуществление иностранных инвестиций любым законом, что однако, не исключает и принятие специального закона.

(3) Экспертиза инвестиционных проектов.

Действующий закон в отличие от предшествующего не содержит специальной нормы об обязательной экспертизе иностранных инвестиционных проектов. Однако это не означает, что с даты вступления закона в силу экспертиза инвестиций уже не требуется, так как иные нормативные акты РФ продолжают предписывать обязательное проведение экспертизы иностранных инвестиций (например, Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (ст.13), ФЗ О капитальных инвестициях (ст.14), ФЗ "Об экологической экспертизе" и др.).

(4) Дедушкина оговорка

Дедушкина оговорка является центральной нормой Закона, так как она представляет собой основную гарантию стабильности для инвестора, предусматривая, что на протяжении определенного периода времени на инвестора не распространяются неблагоприятные изменения в законодательстве, и по отношению к нему продолжают применяться нормы законодательства, при которых началось инвестирование.

Кто может применять дедушкину оговорку? По своей природе дедушкина оговорка предназначена для предоставления гарантии стабильности условий инвестирования для иностранного инвестора при неблагоприятных изменениях законодательства после начала осуществления инвестиций. Эта концепция довольно часто не соблюдалась, и в проектах закона гарантии по дедушкиной оговорке предоставлялись российском компаниям с минимальными иностранными инвестициями*(24), что приводило к необоснованному льготному режиму их деятельности по сравнению с другими российскими компаниями, или же наоборот, предусматривались льготы из дедушкиной оговорки только для иностранных инвесторов, или же льготы устанавливались для тех и для других (см. таблицу 2). Окончательный вариант ст.9 был дан в последнюю минуту перед утверждением Закона и, по-видимому, не до конца проработан, что привело к появлению ряда неточностей и неясных формулировок. Помимо проблем, указанных выше, хотелось бы обратить внимание и на некоторые иные вопросы.

(1) П.1 ст.9 гласит, что дедушкина оговорка применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект. Это означает, что если российская компания, участвующая в приоритетном инвестиционном проекте, имеет даже менее 1% иностранных инвестиций в своем уставном капитале, то к ней, в отличие от всех иных российских компаний, также участвующих в данном проекте, будет применяться льгота по вышеуказанной оговорке*(25).

Существует точка зрения, что действие стабилизационной оговорки необходимо распространять как на иностранных инвесторов, так и на их контрагентов, в том числе на все российские компании, участвующие в реализации инвестиционного проекта, так как "если инвестор пользуется стабилизационной оговоркой, а его контрагент - нет, то, естественно, их договорные связи между собой ломаются. А ведь у контрагентов инвестора есть свои подрядчики, поставщики, перевозчики, а у тех - свои и т.д. Должны ли они все подпадать под стабилизационную оговорку, так как работают под Соглашение?"*(26) Речь, в частности, идет о такой специфической форме осуществления инвестиций как участие российских и иностранных подрядчиков в соглашениях о разделе продукции, однако такие же вопросы возникают и в отношении иных инвестиций. Если исходить из предложенного понимания оговорки, то стабилизационную льготу необходимо будет предоставлять всем участникам предпринимательской деятельности, кроме того, очень сложно будет отследить по длинной цепочке, кто из них в конечном счете работает "под Соглашение", и установление такой "всеобщей оговорки" приведет просто к отсрочке вступления в силу законодательства, ухудшающего условия инвестиционной деятельности. Необходимо обратить внимание на то, что "дедушкина оговорка в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е. административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений".*(27) Учитывая этот факт, нам удастся отойти от "дурной бесконечности", когда льготу придется предоставлять всем предпринимателям, так как у них обязательно есть свои контрагенты. Таким образом, необходимо определить, какому кругу участников инвестиционного процесса стоит предоставлять льготы по стабилизационной оговорке, в связи с чем вопрос целесообразно поставить несколько в иной плоскости, предоставляя льготу не российским организациям с иностранными инвестициями, а любым лицам, участвующим в реализации приоритетного инвестиционного проекта, или только иностранному инвестору.

(2) П.1 ст.9 также устанавливает, что дедушкина оговорка применяется к российским компаниям с долей иностранного участия более 25%. Из статьи следует, что такая компания использует оговорку в любом случае, даже если она не участвует в приоритетном инвестиционном проекте. Однако п.1, к которому имеет отсылку п.2 (не устанавливая при этом никаких ограничений), прямо распространяется только на приоритетные инвестиционные проекты, да и в целом было бы нелогично предоставлять такой компании более льготные условия деятельности по сравнению со всеми иными российскими компаниями, когда она действует на российском рынке в качестве обычного предпринимателя, не связанного с реализацией иностранных инвестиций. На наш взгляд, в строгом соответствии с Законом становится возможной ситуация, когда российское ООО привлекает иностранного инвестора в качестве участника ООО с долей, превышающей 25 % и, согласно Закону, получает возможность пользоваться установленными в нем льготами. При этом вклад указанного участника может составлять менее 100 долларов США (минимальный размер уставного капитала ООО составляет 8349 руб.). А если речь идет не о мелком инвесторе, а, скажем, об инвесторе, владеющим пакетом акций менее 25 %, но стоимостью в несколько миллионов долларов? Другая проблема: закон относит к прямым инвестициям и приобретение привилегированных акций, то есть акций без права голоса. Законодательство допускает размещение привилегированных акций в доле до 25 % уставного капитала, следовательно, инвестор может приобрести данный пакет плюс одна обыкновенная акция и получить все льготы и гарантии по Закону, которые изначально предназначались для участников приоритетных проектов. В чем же тогда особенность приоритетных инвестиционных проектов?

Кроме того, положения ст.9, устанавливающие в каком случае применяется дедушкина оговорка, говорят о неблагоприятных изменениях в законодательстве, влияющих на деятельность по реализации приоритетных проектов. В связи с этим не понятно, как будут определяться критерии неблагоприятного изменения законодательства, - или имелись в виду изменения, влияющие на любую деятельность российской компании с 25% иностранным участием? Вопрос остается открытым и нуждается в аутентичном толковании*(28).

В целом, в связи с тем, что в принятом Законе содержится большое число неопределенностей, применение на практике дедушкиной оговорки может столкнуться с целым рядом проблем и, в частности, по следующим причинам:

- Правительство наделено полномочиями определять дифференциацию сроков окупаемости проектов и критерии оценки изменения в неблагоприятном отношении условий осуществления инвестиций;

- Оговорка применяется в течение срока окупаемости проекта и только если срок окупаемости составляет не более 7 лет. Это положение при определенных условиях можно считать плюсом дедушкиной оговорки, так как оно позволяет дифференцированно относиться к иностранным инвесторам при предоставлении им стабилизационной льготы, с учетом того, получает ли инвестор "быструю" прибыль от реализуемого проекта или работает "на перспективу", инвестируя в проект, который еще не окупился;

- Оговорка применяется только в случае неблагоприятного изменения федерального законодательства, не учитывая, что субъектам федерации также даны широкие полномочия по регулированию инвестиционной деятельности*(29).

Предшествующий закон не устанавливал гарантии стабильности иностранных инвестиций, что было одним из наиболее серьезных его недостатков. Правда, дедушкина оговорка была предусмотрена в некоторых других нормативных актах, и везде звучала по-разному. Вопрос тем более представлялся серьезным, что на регулирование инвестиций могло распространяться несколько нормативных актов, предусматривающих совершенно различные стабилизационные оговорки (например, закон О капитальных инвестициях и Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"). Для сравнения дедушкиных оговорок в различных нормативных актах РФ см. таблицу.

Нормативный акт	По отношению к кому применяется дедуш- кина оговорка	Когда применяется	Период и механизм применения
Действующий закон	- иностранный ин- вестор; - российская орга- низация с иност- ранными инвести- циями (независимо от объема иност- ранных инвести- ций), реализующая приоритетный ин- вестиционный про- ект; - российская орга- низация, объем иностранных ин- вестиций в кото- рую составляет свыше 25 %.	Неблагоприятные изменения в зако- нодательстве РФ, влияющие на осу- ществление иност- ранных инвестиций	В течение периода окупаемости ин- вестиционного проекта, не пре- вышающего 7 лет
Предшествующий закон	Нет	Нет	Нет
Закон "Об ин- вестиционной деятельности в РСФСР"	Любые участники ин- вестиционной дея- тельности	Неблагоприятные изменения в ре- зультате принятия законодательных актов	Изменения не применяются в течение одного года
Указ Президен- та от 27.09.93 N 1466*(30)	Иностранные инвес- торы и российские компании с иност- ранными инвестици- ями	Неблагоприятные изменения в ре- зультате принятия нормативных актов	Изменения не при- меняются в тече- ние 3 лет
Закон О капи- тальных инвес- тициях	Любые участники ин- вестиционного про- цесса	Неблагоприятные изменения в зако- нодательстве	Положения инвес- тиционных догово- ров остаются в силе за исключе- нием случая, если закон предусмат- ривает, что он распространяется на ранее заклю- ченные соглаше- ния.
Закон "О сог- лашениях о разделе про- дукции"*(31)	Участники СРП	Неблагоприятные изменения в зако- нодательстве, ухудшающие ком- мерческие резуль- таты деятельности инвестора в рам- ках СРП	СРП подлежит из- менению по согла- шению сторон, в целях обеспечения инвестору коммер- ческих результа- тов, которые мог- ли быть им полу- чены при примене- нии действовавше- го на момент зак- лючения соглаше- ния законодатель- ства

Принимая во внимание, что при разработке и принятии Закона дедушкина оговорка вызывала наиболее ожесточенные споры и была самой часто изменяемой статьей проекта, интересно проследить динамику развития этой нормы в процессе принятия закона:

Проект	По отношению к кому применяется дедушки- на оговорка	Когда применяется	Период и механизм применения
Проект, представлен- ный 30.12.96 для вынесе- ния на пер- вое чтение	Российские коммер- ческие организации с иностранными инвес- тициями и иностран- ные инвесторы	Неблагоприятные изменения законо- дательства РФ, влияющие на усло- вия осуществления инвестиций	Изменения не при- меняются на про- тяжении существо- вания коммерчес- кой организации с иностранными ин- вестициями. Изме- нения применяются только в случае согласия сторон договора
Проект, принятый в первом чтении	Без изменений	Без изменений	Та же норма о не- обходимости вза- имного согласия сторон договора была дополнена: организация с иностранными ин- вестициями для того, чтобы к ней применялись поло- жения законода- тельства, дейст- вовавшего на мо- мент заключения соглашения, долж- на обратиться с соответствующей просьбой к феде- ральному органу, регулирующему иностранные ин- вестиции в РФ. Период применения оговорки - 5 лет.
Проект, при- нятый во вто- ром/третьем чтении	Российские коммер- ческие организации с иностранными инвес- тициями и филиалы иностранных инвесто- ров	В случае принятия законов, ухудша- ющих условия осу- ществления инвес- тиций	Условия осуществ- ления инвестиций, существовавшие на момент начала ин- вестирования при- меняются в тече- ние 7 лет. Обра- щение к государс- твенному органу не требуется. Некоторые исклю- чения установлены для договоров, стороной которых является РФ
Проект, под- готовленный Специальной комиссией	Только иностранные инвесторы	Неблагоприятные изменения в зако- нодательстве, влияющие на осу- ществление инвес- тиций	То же, как в при- нятом ИИЗ

Хотелось бы обратить внимание на то, что отношение к дедушкиной оговорке в разное время работы над законопроектами не было однозначным. Предлагались довольно сложные процедуры для определения возможности ее применения, тем самым, практически к нулю сводились провозглашаемые ею гарантии. Так, в законопроекте, разработанном Правительством РФ (см. п.II.2.2 настоящей работы), предлагалась процедура обращения иностранного инвестора в судебные органы для того, чтобы суд вынес решение относительно ухудшения (или отсутствия ухудшений) условий деятельности конкретного инвестора и возможности в связи с этим применения дедушкиной оговорки (ст.8). Проект закона, принятый в первом чтении, предполагал возможность инвестора обращаться в специальный федеральный орган, регулирующий иностранные инвестиции в РФ, с требованием обеспечить применение законодательства РФ, действовавшего на дату регистрации организации с иностранными инвестициями (ст.11).

В отличие от указанных проектов, стабилизационная оговорка в соответствии с окончательным текстом Закона применяется "пассивно", то есть инвестор не должен предпринимать каких-либо действий, а просто может продолжать применять законодательство, действовавшее на момент начала финансирования проекта. Однако для того, чтобы в случае возникновения спора (например, с налоговыми органами в ходе проведения налоговой проверки) обосновать правомерность неприменения вновь принятых законодательных актов, инвестору необходимо иметь на руках:

(1) перечень приоритетных инвестиционных проектов, включающий его проект;

(2) расчет сроков окупаемости, проведенный в соответствии с постановлением Правительства о дифференциации сроков окупаемости приоритетных инвестиционных проектов;

(3) документальное подтверждение даты начала финансирования проекта, определенной в соответствии с постановлением Правительства;

(4) доказательство соответствия изменения в законодательстве, которое инвестор не применял, критериям неблагоприятного изменения, установленным Правительством РФ.

4. Новые правила аккредитации и деятельности филиалов иностранных
организаций.

Закон ввел ряд новых правил, касающихся создания филиалов иностранных юридических лиц в РФ. Эти нормы применяются только к филиалам коммерческих иностранных организаций.

(1) Филиал иностранного юридического лица получает право осуществлять свою деятельность только с момента его аккредитации в специальном органе (ст.22). До принятия Закона филиалы регистрировались Министерством юстиции, которое также вело реестр всех аккредитованных на территории РФ представительств иностранных компаний. В соответствии с предшествующим законом филиалы иностранных организаций подлежали регистрации в соответствии с процедурой, не отличающейся от регистрации юридических лиц. Похожая процедура предусматривалась в проектах до того момента, когда закон был отклонен Президентом. В письме Думе по поводу отклонения закона Президент указал, что филиалы не являются самостоятельными юридическими лицами, и, следовательно, должны проходить не регистрацию, а аккредитацию, как и представительства*(32). В соответствии с Законом Правительство должно принять соответствующее положение, устанавливающее правила аккредитации филиалов. 31 декабря 1999 г. Министерство юстиции утвердило Временное Положение "О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации", которое закрепило основные положения об аккредитации филиалов (процедуру аккредитации, необходимые документы, срок аккредитации, ежегодную отчетность филиала и т.д.).

(2) Закон не содержит норм, регулирующих деятельность и аккредитацию в РФ представительств иностранных компаний. Этот факт породил ряд сомнений в кругах иностранных инвесторов относительно возможности создания представительств компаний в РФ. На наш взгляд, в соответствии с ГК (ст.55) и иными нормативными актами аккредитация и деятельность представительств будет продолжаться в ранее установленном порядке*(33).

В РФ, несмотря на нормы ГК, устанавливающие, что представительство юридического лица уполномочено только представлять интересы этого лица и осуществлять их защиту, а филиал, в свою очередь осуществлять все функции головной организации или их часть (в том числе коммерческую деятельность) (ст.55 ГК РФ), установилась практика открытия представительств, которые осуществляют все функции головной организации, в том числе ведут коммерческую деятельность. На это нарушение государственные органы до сих пор не обращали внимание, однако существует вероятность, что в соответствии с установившейся с принятием Закона тенденцией, на деятельность представительств и филиалов будет обращаться более пристальное внимание, включая более детальное регулирование. Следовательно, гипотетически существует риск, что все иностранные компании, ведущие коммерческую деятельность через представительства, вынуждены будут в соответствии с ГК и новым законом переаккредитовать созданные ими представительства в филиалы.

Открытие иностранными компаниями представительств вместо филиалов в России во многом объяснялось нечеткостью процедуры регистрации филиалов, а также законодательства, регулирующего их деятельность. С принятием указанного выше Временного Положения "О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц..." была введена более четкая нормативная база открытия филиалов в РФ, что может способствовать более активному обращению иностранных инвесторов к такой форме присутствия в РФ как деятельность через филиал.

(3) Иностранные компании, ранее уже зарегистрировавшие свои филиалы в РФ, обязаны в течение 6 месяцев привести положения о филиалах в соответствие с Законом и в течение года провести аккредитацию. До аккредитации филиалы будут продолжать осуществлять свою деятельность в РФ.

II. Краткая характеристика основных законопроектов об иностранных
инвестициях

Как уже отмечалось, принятие Закона сопровождалось рядом согласительных процедур. Вероятно это послужило одной из причин того, что некоторые нормы Закона получили не совсем ясное выражение. В ходе законотворческого процесса проекты Закона подчас кардинально отличались друг от друга, в связи чем будет интересно проследить развитие тех или иных положений Закона, в том числе с целью выявления верных вариантов толкования неясных норм Закона.

1. Проекты действующего Закона

1. Проект закона от 30 декабря 1996 г.

Проект от 30 декабря 1996 г. предшествовал законопроекту, принятому Госдумой РФ в первом чтении. Как уже отмечалось ранее, законодатель стремился в новом законе особое внимание уделить прямым инвестициям. Эту мысль подтверждает факт, что данному проекту предлагалось дать название "Об иностранных прямых инвестициях в Российской Федерации". Портфельные инвестиции предполагалось регулировать специальным законодательством о ценных бумагах и фондовом рынке (ч.2 ст.3). Обратимся к некоторым основным положениям Проекта.

(1) Понятие иностранных инвестиций

Данный Проект предусматривал закрытый перечень видов прямых иностранных инвестиций, состоявший из десяти пунктов (создание организации с 100 % иностранных инвестиций, приобретение доли в существующей организации, предоставление инвестиционного кредита, предоставление имущества по договору лизинга, исполнение концессионного договора, договора подряда, доверительного управления имуществом и др.). При этом часть иностранных инвестиций была отнесена к "корпоративной форме", а другая часть - к "договорной форме"*(34).

(2) Иностранные инвесторы

По сравнению с предшествующим законом Проект предусматривал два новых вида иностранных инвесторов (ст.2): а) иностранные организации "в иной правовой форме" [то есть, не юридические лица], гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены;

б) юридические и физические лица иностранных государств или объединения юридических лиц иностранных государств, действующие на основе договора с юридическими и физическими лицами Российской Федерации или ассоциациями (союзами) юридических и физических лиц Российской Федерации о совместной деятельности (о простом товариществе), без образования юридического лица.

(3) Стабилизационная (дедушкина) оговорка

Дедушкина оговорка предусматривалась ст.10 Проекта. Второй пункт указанной статьи, касающийся случаев принятия федеральных законов и иных правовых актов РФ, существенно ухудшающих экономические результаты деятельности иностранного инвестора, не содержал каких-либо способов урегулирования проблемы, а имел отсылку к закону об осуществлении прямых инвестиций [российских]*(35).

Формула дедушкиной оговорки была выражена следующим образом. Согласно п.1 ст.10 "условия деятельности созданной организации с иностранными инвестициями (или условия договора [о совместной деятельности]) сохраняют свою силу в течение всего срока существования такой организации (действия договора)", а "изменение таких условий допускается только по взаимному согласию всех учредителей (участников) организации с иностранными инвестициями (соответственно, сторон договора)". К сожалению, из приведенного определения осталось неясным, что вкладывалось в понятие "условия деятельности".

(4) Государственный орган по регулированию иностранных инвестиций

Ст.15 Проекта предусматривала наличие органа исполнительной власти, уполномоченного обеспечивать непосредственное государственное регулирование и координацию в области инвестиций, включая иностранные инвестиции.

Таким образом, создание подобного органа предусматривалось уже в самых первых версиях Закона. Здесь же следует отметить, что предшествующий закон не предполагал создание такой ведомственной структуры.

(5) Экспертиза инвестиционных проектов

Применительно к иностранным инвестициям, осуществляемым в отрасли или на территории РФ, по отношению к которым применяются ограничения, указанные в законопроекте, по требованию Правительства РФ или уполномоченного Правительством РФ органа исполнительной власти предусматривалась возможность проведения экспертизы инвестиционных проектов. Порядок проведения экспертизы должен был утверждаться Правительством РФ. Видимо, речь шла о каком-то особом виде экспертизы, так как, к примеру, экологическая экспертиза должна проводиться независимо от данного Закона в соответствии со специальным законодательством.

2. Проект закона, принятый Государственной Думой РФ в первом чтении.

Законопроект, принятый в первом чтении, существенно отличался от Проекта, рассмотренного выше. Так, были значительно переработаны наиболее важные положения.

(1) Формы инвестиций

Законопроект (ст.1) предусматривал иную классификацию иностранных инвестиций, разделяя их на: а) прямые и портфельные (предпринимательский капитал) и б) инвестиционные кредиты (ссудный капитал). Таким образом, первоначальная идея об исключении из сферы регулирования закона об иностранных инвестициях портфельных инвестиций была изменена, и действие закона предполагалось распространить не только на прямые инвестиции. Следовательно, разработчики отказались от принципа регулирования портфельных иностранных инвестиций "иным законодательством".

Определение иностранной инвестиции давалось через "процесс": инвестиция есть "вложение иностранного капитала". Подобная формулировка, как уже отмечалось, существует в принятом законе, но, как будет показано ниже, присутствовала не во всех проектах.

В ст.4 Проекта формы иностранных инвестиций расшифровывались и давалась более подробная их классификация. Под иностранной прямой инвестицией понималось вложение иностранного капитала на территории РФ для реализации конкретного инвестиционного проекта. Перечень видов инвестиций был оставлен прежним и при этом сделан открытым.

Иностранной портфельной инвестицией признавалось приобретение иностранным инвестором государственных ценных бумаг, ценных бумаг российских коммерческих организаций, которые приносят доход (прибыль), но не дают права на участие в предпринимательской деятельности указанных коммерческих организаций, иных ценных бумаг, выпущенных российскими эмитентами и обращающихся на российском фондовом рынке.

В соответствии с Проектом инвестиционным кредитом являлось предоставление иностранным инвестором кредита, в том числе в натуральной форме, на срок не менее одного года для использования его как в сфере материального производства, так и в непроизводственной сфере, включая обустройство инфраструктуры и социальную сферу.

(2) Иностранные инвесторы

Такой вид иностранных инвесторов как "иностранные организации в иной правовой форме" был заменен на "иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по законодательству иностранного государства" (п."б" ст.2). Особый вид иностранных инвесторов, действующих по договору о совместной деятельности с российскими организациями, был исключен из круга лиц, имеющих право выступать в качестве иностранных инвесторов. На наш взгляд это было обоснованно, так как "иностранные организации" можно толковать широко и включать в их круг в том числе и простые товарищества.

(3) Дедушкина оговорка

Стабилизационная оговорка, закрепленная в данном Проекте, достаточно серьезно отличается от предусматривавшейся в предыдущей версии. Условие о необходимости взаимного согласия всех учредителей организации с иностранными инвестициями на изменение условий деятельности организации было сохранено. Однако появляется новый способ обеспечения стабильности деятельности для организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица - в случае принятия федерального закона или иного правового акта Российской Федерации в сфере налогообложения и административно-правового регулирования предпринимательской деятельности, ухудшающего экономические результаты деятельности (уменьшение прибыли, рентабельности и т. п.), указанная организация (филиал) вправе обратиться к уже упоминавшемуся специальному органу исполнительной власти "с требованием обеспечить применение законодательства Российской Федерации, действовавшего на дату регистрации организации с иностранными инвестициями (филиала иностранного юридического лица), на период не менее чем на пять лет". В Проекте не закреплялся механизм "обеспечения применения законодательства", в связи с чем непонятно, как нужно было бы действовать в ситуации, если федеральный орган отказался бы применять данную оговорку.

3. Проект*(36), принятый Госдумой РФ во втором/третьем чтении.

(1) Формы инвестиций

Формы инвестиций (прямые и портфельные) согласно предшествующему проекту были "трансформированы" в виды инвестиций, а виды инвестиций (приобретение акций и т. д.), в свою очередь, были определены как формы инвестиций. Инвестиционный кредит стал рассматриваться как разновидность прямых инвестиций.

Проект предусматривал следующие виды инвестиций: прямые, портфельные, инвестиции в недвижимость и иные.

Определение иностранной инвестиции было изменено. Согласно ст.3 под иностранными инвестициями понимались сами объекты имущественных и связанных с ними прав, принадлежащих иностранным инвесторам (это созвучно с определением иностранных инвестиций по предшествующему Закону), а не процесс их вложения в объекты предпринимательской деятельности.

Необходимо обратить внимание, что в данном Проекте в отличии от предыдущей версии Закона перечень видов инвестиций являлся открытым, что, на наш взгляд, представляется обоснованным.

Следует отметить, что в данной версии впервые фиксируется критерий в виде десяти процентов для прямой инвестиции при приобретении иностранным инвестором доли участия в капитале российских юридических лиц. Данная норма сохранилась и в ныне действующем Законе.

(2) Иностранные инвесторы

Определение такого вида иностранных инвесторов как организация, не являющаяся юридическим лицом, приобрело следующий вид: "иностранные организации, которые не являются юридическими лицами по иностранному праву и гражданская правоспособность которых определяется по праву государства, в котором они учреждены" (ст.1). Это положение сохранилось и в принятом Законе.

(3) Дедушкина оговорка

Стабилизационная оговорка в данном Проекте была кардинально переработана и приобрела совершенно новую форму. Условия инвестиционной деятельности для коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица, осуществляющих инвестиционный проект, действовавшие на день начала осуществления указанного проекта, будут сохранять силу на срок окупаемости иностранных инвестиций. Это положение применяется, если в течение срока окупаемости инвестиций будет принят федеральный закон или иной нормативный правовой акт РФ, устанавливающий иные условия инвестиционной деятельности. Срок окупаемости, в течение которого будет действовать данная норма, ограничивается семью годами.

В случае, когда Российская Федерация выступает в качестве стороны инвестиционного соглашения, концессионного договора или соглашения о разделе продукции с иностранным инвестором, то по соглашению сторон государство может предоставить иностранному инвестору гарантии сохранения условий реализации указанного договора независимо от изменения законодательства, за исключением случаев, когда во вновь принимаемых законах прямо указывается, что они имеют обратную силу, то есть применяются к отношениям, возникшим до введения их в действие. Таким образом, норма, посвященная "условиям деятельности", приобрела более ясную форму, то есть исчез "договорный момент", когда условия инвестиционной деятельности могли быть изменены по соглашению сторон, что, на наш взгляд, вносило некоторую неопределенность при толковании дедушкиной оговорки.

(4) Приоритетные инвестиционные проекты

Законопроект был дополнен новой статьей, посвященной приоритетным инвестиционным проектам. Ранее инвестиционные проекты не дифференцировались по степени приоритетности. В данной версии было выделено два вида инвестиционных проектов, которые относятся к приоритетным:

1) Проекты, связанные с производством наукоемкой, импортозамещающей, экспортно ориентированной и конверсионной продукции;

2) Проекты, суммарный объем иностранных инвестиций в которых составляет не менее 500 млн. рублей, при этом минимальный вклад иностранных инвесторов в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 50 млн. рублей.

В Проект было введена норма, в соответствии с которой перечень приоритетных проектов должен устанавливаться Правительством РФ.

Главное отличие данного определения приоритетного инвестиционного проекта от того, которое дано в принятом Законе, заключается в отсутствии привязки только к прямым иностранным инвестициям, то есть отсутствует самое серьезное ограничение для признания инвестиционного проекта приоритетным.

Хотя данное определение приоритетного проекта выглядит более ясным, нежели в принятом законе, не совсем понятно, для каких целей законодатель вводил эту норму. По всему тексту закона не делается никаких различий в регулировании приоритетных инвестиционных проектов и каких-либо иных видов инвестиционной деятельности. Помимо прочего, не давалось понятия и инвестиционного проекта, что так же не способствует однозначному толкованию статьи. Возможно, предполагалось распространить действие стабилизационной оговорки только на приоритетные инвестиционные проекты (что и было сделано в окончательной версии).

4. Закон, принятый в редакции Специальной комиссии
(Государственная Дума, Совет Федерации, Президент).

После отклонения Президентом РФ Закона, принятого Государственной Думой, его текст был основательно переработан Специальной комиссией. Фактически, именно после работы Комиссии, текст утратил сходство с версией, принятой в первом чтении. При этом нужно отметить то, что Президент РФ, судя по его письму*(37), не стремился к столь кардинальному изменению закона. Если анализировать сопоставительную таблицу с результатами работы Специальной комиссии, обращает на себя внимание тот факт, что далеко не всегда "согласованная" статья требовала изменения согласно замечаниям Президента РФ.

Нас, в данном случае, интересуют лишь некоторые изменения, на которых остановимся ниже.

(1) Формы инвестиций

Статьи, определявшие виды и формы инвестиций были исключены. Вместо этого Закон был дополнен глоссарием. Определение иностранной инвестиции вновь было дано через "процесс". В свою очередь, прямые иностранные инвестиции определялись как а) приобретение иностранным инвестором доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации; б) вложение капитала в основные фонды филиала, создаваемого на территории РФ; в) лизинговые операции.

(2) Иностранные инвесторы

В определение инвестора - организации, не являющейся юридическим лицом, было добавлено условие о подтверждении данной организацией права на осуществление инвестиций на территории РФ в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена. Форма, в которой должно выражаться подобное подтверждение, оставалась неясной.

(3) Дедушкина оговорка

Дедушкина оговорка в очередной раз была изменена. Данная версия закона распространяет действие оговорки только на иностранных инвесторов, осуществляющих инвестиционные проекты с прямыми иностранными инвестициями (необходимо отметить: не только приоритетные инвестиционные проекты, как в принятом Законе!). Период, в течение которого может применяться дедушкина оговорка, остается без изменений (не более, чем семь лет). Возможность применения дедушкиной оговорки не связывается с изменением условий деятельности иностранного инвестора. Вместо этого было конкретизировано понятие изменения законодательства. В соответствии со ст.9 под "изменениями законодательства" понималось "вступление в силу новых федеральных законов и нормативных правовых актов Российской Федерации, изменяющих размеры таможенных пошлин и таможенных платежей, федеральных налогов и других обязательных платежей в федеральный бюджет или федеральные государственные внебюджетные фонды..." (без каких-либо исключений в отличие от принятого Закона!). Кроме этого в текст Закона была введена новелла, позволяющая Правительству принимать решения о продлении для иностранного инвестора срока действия дедушкиной оговорки, в случае, если он реализует приоритетный инвестиционный проект в сфере производства или создания транспортной или иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 500 млн. рублей, и срок окупаемости данного проекта превышает 7 лет.

Норма, касающаяся концессионных договоров, соглашений о разделе продукции и инвестиционных соглашений, из текста закона была исключена.

(4) Другие изменения

Как уже было отмечено, Закон претерпел наиболее значительные изменения на данной стадии. Двенадцать статей было исключено (виды и формы инвестиций, таможенные платежи, социальное и медицинское страхование, бухгалтерский учет, реестр филиалов). Почти все статьи были тем или иным образом изменены. Только семь статей остались без изменений.

П.2 ст.1 был дополнен фразой: "Настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются соответственно законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности и законодательством Российской Федерации о страховании."

Ст.2 была трансформирована в глоссарий, содержащий абсолютно новые определения основных терминов.

Вместо ст.3 и 5, определявших иностранные инвестиции, виды и формы иностранных инвестиций, была включена новая ст.6 - Гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации.

П.4 ст.4 предусмотрел, что дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, предусмотренными Законом.

Закон был дополнен новой ст.12, которая сохранилась в принятом тексте: "Иностранный инвестор, который первоначально ввез на территорию Российской Федерации имущество и информацию в документальной форме или в форме записи на электронных носителях в качестве иностранной инвестиции, имеет право на беспрепятственный (без квотирования, лицензирования и применения к нему других мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности) вывоз указанных имущества и информации за пределы Российской Федерации."

Статьи, посвященные филиалам иностранных компаний, были изменены. Новая их формулировка совпадает с текстом соответствующих статей в принятом Законе.

5. Окончательная версия Закона

После отклонения Советом Федерации версии, подготовленной Специальной комиссией, в закон было внесено девять поправок, касающихся основных понятий, гарантий форм инвестиций, дедушкиной оговорки и приведения законодательства в соответствии с настоящим законом.

(1) Основные понятия (ст.2)

а) Приобретение долей. При определении прямой иностранной инвестиции было исключено положение о том, что приобретаемые доли участия должны быть с правом участия в управлении коммерческой организацией и разделе прибыли, то есть норма Закона была распространена и на приобретение привилегированных акций АО.

б) Лизинг. Норма была дополнена условием, согласно которому прямой инвестицией в форме лизинга считается осуществление финансовой аренды иностранным инвестором в качестве арендодателя лишь оборудования, указанного в ТН ВЭД СНГ, при этом таможенная стоимость оборудования должна быть не менее 1 млн. рублей (ранее - 500 тыс. рублей). Таким образом, произошло сужение круга лизинговых сделок, подпадающих под определение прямых инвестиций.

в) Приоритетный проект. В определении приоритетного инвестиционного проекта, во-первых, суммарный объем иностранных инвестиций был увеличен в два раза (до 1 млрд. рублей), и, во-вторых, был введен эквивалент в иностранной валюте, что привело к проблемам с оценкой и внесением инвестиций в иностранной валюте.

(2) Дедушкина оговорка (ст.9)

а) Круг лиц, защищаемых дедушкиной оговоркой. Ст.9 была распространена и на коммерческие организации с иностранными инвестициями. Таким образом, при применении стабилизационной оговорки коммерческие организации с иностранными инвестициями были уравнены с иностранными инвесторами.

б) Сфера применения дедушкиной оговорки. Оговорка стала распространяться только на приоритетные инвестиционные проекты. Суммарный объем иностранных инвестиций в приоритетных проектах, на которые могут распространяться дополнительные гарантии (п.3), увеличен в два раза (до 1 млрд. рублей). При таком несомненном сужении сферы применения оговорки возможностью ее применения были наделены все организации с долей иностранного капитала свыше 25 %.

2. Проекты, не прошедшие первое чтение (1994 - 95 гг.)

Ниже кратко анализируются наиболее важные и интересные положения законопроектов, рассматривавшихся в Государственной Думе 1 созыва.

1. Проект Мельникова А.Ю. и Михайлова А.Ю.

Проект предлагал ряд новелл по сравнению с предыдущим законом об иностранных инвестициях:

(1) Дедушкина оговорка

"Статья 61. Гарантии от изменения законодательства. В случае, если последующий закон Российской Федерации ухудшает условия инвестирования предприятий, в уставном капитале (фонде) которых иностранные инвестиции составляют более 30 % и не менее суммы, эквивалентной 250 тысячам долларов США, в течение пяти лет с момента вступления в силу нового закона, ухудшающего условия деятельности предприятия, применяется закон, действовавший на момент его регистрации.

Это положение не распространяется на изменения законодательства, касающегося обеспечения обороны, национальной безопасности и общественного порядка, охраны окружающей среды, техники безопасности, нравственности и здоровья населения.

Споры по поводу применения настоящей статьи разрешаются в порядке, установленном для инвестиционных споров частью первой статьи 11 настоящего закона*(38).

Для этих целей за счет средств федерального бюджета или использования федерального имущества создается Государственный фонд страхования иностранных инвестиций от политических рисков. Порядок формирования и деятельности фонда устанавливаются Правительством Российской Федерации."

(2) В ст.51 проводилось детальное разграничение полномочий органов государственной власти в сфере регулирования иностранных инвестиций.

(3) П.2 ст.15. "Вклады в уставный капитал... оцениваются по соглашению между учредителями (участниками) на основе внутренних цен и/или цен мирового рынка, а в случае создания предприятия, полностьюпринадлежащего иностранному инвестору, - иностранным инвестором самостоятельно на основе цен мирового рынка. Оценка может осуществляться как в валюте Российской Федерации, так и в иностранной валюте с пересчетом стоимости вкладов в валюту Российской Федерации по курсу, устанавливаемому Центральным банком Российской Федерации на дату утверждения учредительных документов о создании предприятия или приобретения доли участия в предприятии. Величина курса должна быть зафиксирована в учредительных документах."

(4) Предполагалось изменить процедуру регистрации организаций с иностранными инвестициями. В случае, если объем иностранных инвестиций в уставном капитале предприятия не превышает 250 тысяч долларов США, регистрация таких предприятий осуществляется органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации, а предприятия, объем иностранных инвестиций в которых превышает указанную сумму, а также предприятия, действующие в определенных Правительством отдельных отраслях, регистрируются в специальном федеральном органе исполнительной власти.

(5) В качестве приложения к закону предлагался перечень отраслей экономики и видов деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения на осуществление иностранных инвестиций, состоявший из 13 пунктов.

2. Правительственный проект

Данный проект близок по содержанию предшествующему проекту.

(1) Формы инвестиций. В п.2 ст.3 дается понятие прямых иностранных инвестиций. Так, прямыми инвестициями являются:

а) приобретение доли участия (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческих организаций, созданных в форме хозяйственных товариществ и обществ (за исключением акционерных обществ), которая дает право фактического (эффективного) контроля за деятельностью указанных организаций через участие в управлении и разделе прибылей при условии, что иностранные инвестиции составляют сумму, эквивалентную 10 тысячам долларов США и более, а владение указанной долей участия (вкладом) осуществляется не менее одного года;

б) приобретение пакета акций акционерного общества (кроме привилегированных акций), который дает право фактического (эффективного) контроля за деятельностью указанного общества через участие в управлении и разделе прибылей, при условии, что размер пакета должен составлять не менее десяти процентов уставного капитала, его номинальная стоимость равна сумме, эквивалентной 10 тысячам долларов США и более. Срок владения аналогичен предшествующему;

в) инвестирование в основные производственные средства филиалов иностранных юридических лиц суммы, эквивалентной 100 тысячам долларов США и более, при условии осуществления филиалом деятельности в отраслях материального производства;

г) предоставление инвестиционного кредита на срок не менее трех лет при наличии тех же условий, что и для филиалов (см. выше);

д) финансовая аренда (лизинг) при наличии аналогичных условий. Как видно из текста, Проект проводил разграничение между приобретением обыкновенных акций (прямые инвестиции) и привилегированных акций (портфельные инвестиции).

(2) Дедушкина оговорка

Ст.8 Проекта предусматривала особую стабилизационную оговорку: "Условия осуществления иностранных инвестиций, а также правовой режим деятельности иностранных инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности в связи с ними для российских инвесторов, за изъятиями, которые устанавливаются федеральными законами.

Если федеральным законом, принятым после вступления в силу настоящего Закона, установлено предусмотренное частью первой настоящей статьи изъятие, которое ухудшает условия деятельности занятых в сфере материального производства и имеющих иностранные прямые инвестиции коммерческих организаций и филиалов иностранных юридических лиц (при условии, что прямые инвестиции оплачены), то данное изъятие не действует в случае установления судом или арбитражным судом факта ухудшения условий деятельности указанных коммерческих организаций и филиалов. Действие изъятия приостанавливается с момента вступления в законную силу решения суда или арбитражного суда и возобновляется с момента истечения пятилетнего срока с даты вступления в силу федерального закона, установившего указанное изъятие. В период приостановления действия указанного изъятия применяется норма законодательства Российской Федерации, действовавшая на дату установления этого изъятия. Указанное изъятие не действует также в случае, если при принятии федерального закона установлена оговорка о периоде приостановления его действия.

Требования части второй настоящей статьи не распространяются на изменения законодательства, касающегося обеспечения обороны, государственной безопасности, защиты общественного порядка, нравственности населения, жизни и здоровья человека, защиты животных и растений, охраны окружающей природной среды, защиты художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран, защиты потребителя, налогообложения."

Как видно из текста части первой цитируемой статьи, на иностранных инвесторов предполагалось распространить национальный правовой режим, правда, за не совсем понятными изъятиями. Так же устанавливалось, что условия осуществления инвестиций иностранными инвесторами не могли быть менее благоприятными, чем условия для российских инвесторов (тоже с изъятиями). В том же случае, если указанные изъятия будут предусмотрены во вновь принятом федеральном законе, то они могут и не действовать, в случае, если суд или (?) арбитражный суд установит факт ухудшения условий деятельности коммерческих организаций и филиалов. Однако трудно представить обратную ситуацию, когда изъятия, ухудшающие условия инвестирования не повлекут ухудшение условий деятельности. Таким образом, не ясно, что же разработчики проекта имели в виду.

Вызывает вопрос также и указание на "недействие" изъятия, если в законе имеется оговорка о периоде приостановления его действия. Как быть, если указанный в законе период составляет менее пяти лет?

Особое недоумение вызывает часть третья статьи. Перечень случаев, при которых дедушкина оговорка не будет действовать, чрезвычайно широк, но становится совершенно не понятно, для чего же на самом деле вводится оговорка, если она не распространяется на изменение законодательства, касающегося, в частности, налогообложения.

3. Проект Глазьева С.Ю.

Данный проект, как неоднократно подчеркивалось*(39), концептуально отличается от предыдущих проектов. Он не пошел по пути предоставления льгот для иностранных инвесторов по сравнению с российскими инвесторами. В ст.5 прямо указывалось, что установление льготных условий для создания и деятельности организаций с иностранными инвестициями не допускается. Наоборот, в той же статье для иностранных инвесторов предусматривался ряд ограничений, касающихся возможности осуществления инвестиций в некоторых областях. К примеру, в перечень таких областей входили производство, передача и торговля электроэнергией, добыча, транспортировка и торговля нефтью и природным газом, транспорт и связь, просвещение и образование и др. Кроме того, в соответствии с Проектом "в целях обеспечения обороны, национальной безопасности и общественного порядка, охраны окружающей среды, нравственности и здоровья населения, соблюдения техники безопасности" федеральными законами могли устанавливаться запреты и ограничения на осуществление иностранных инвестиций на отдельных участках территории РФ.

Отсутствие дедушкиной оговорки в Проекте основывалось на рекомендации Организации по экономическому сотрудничеству и развитию по составлению законодательных актов об иностранных инвестициях и Соглашение о связанных с торговлей инвестиционных мер ГАТТ-1994, которые предлагают не устанавливать особые льготы для иностранных инвестиций по сравнению с отечественными, объясняя это и тем, что "предоставление льгот иностранным инвесторам вместо национального режима бесспорно ограничивает конкуренцию со стороны отечественных товаропроизводителей". Однако в Проекте, на наш взгляд, такая позиция превращает национальный режим из "не хуже, чем для отечественных" в "не лучше, чем для отечественных". Хотелось бы обратить внимание, что концепция отсутствия специальных льгот для иностранных инвестиций занимает доминирующие позиции в мировой практике*(40).

Еще одно отличие проекта Глазьева С.Ю. от остальных законопроектов состоит в том, что он распространял свое действие в том числе на некоммерческие организации с иностранными инвестициями. Данная норма была введена по предложению Комитета ГД по промышленности, строительству, транспорту и энергетике. Как отмечалось в Пояснительной записке к Проекту, "действительно, функционируют и будут функционировать некоммерческие организации с иностранными инвестициями (т.е. не преследующие в качестве основной цели извлечение прибыли), которые могут принести для России положительный социальный эффект".

Подводя итог анализу Закона, хотелось бы отметить, что он содержит определенные гарантии и льготы иностранным инвесторам, которые не предусматривались в предшествующем законодательстве, что необходимо признать достижением Закона. Так, была введена дедушкина оговорка, предоставлена дополнительная поддержка прямым инвестициям, по сравнению с портфельными, что по мысли законодателя, позволит привлечь капитал в реальный сектор. Тем не менее, несмотря на довольно прогрессивные идеи, которым законодатель пытался следовать, окончательное их разрешение в тексте Закона не позволяет говорить о том, что его принятие существенно улучшит инвестиционный климат в стране. Многие положения Закона нуждаются в разъяснении и только по истечении определенного времени станет ясно, каким путем пойдет правоприменительная практика, и какие нормы получат реальное воплощение в жизнь, а какие останутся пустыми декларациями.

Кучер А.Н.,

Никитин М.С.

-------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ 1999 г. N 28 ст.3493

*(2) В соответствии с "Государственной программой защиты прав инвесторов на 1998-1999 гг." (п.3.1) в 1999 г. планировалось закончить разработку и принятие Закона "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях". Первые проекты об изменениях закона об иностранных инвестициях в РСФСР, были представлены в Думу первого созыва в 1994-1995 гг. Одними из первых были проекты, подготовленные депутатами Михайловым А.Ю. и Мельниковым А.Ю., членами Комитета Государственной Думы РФ по экономической политике, Правительством РФ, и депутатом Глазьевым С.Ю., председателем Комитета Государственной Думы РФ по экономической политике. Все вышеуказанные проекты не были приняты Думой в первом чтении, и работа над созданием нового проекта закона об иностранных инвестициях была продолжена Думой второго созыва.

*(3) Хронология принятия Закона:

1. 21 февраля 1997 г. - принятие Думой проекта в первом чтении;

2. 18 июня 1998 г. - принятие во втором чтении;

3. 15 июля 1998 г. - принятие в третьем чтении;

4. 17 июля 1998 г. - одобрение Советом Федерации;

5. 31 июля 1998 г. - наложение вето Президентом;

6. 23 апреля 1999 г. - принятие Думой проекта с поправками Президента;

7. 18 мая 1999 г. - отклонение проекта Советом Федерации;

8. 23 июня 1999 г. - принятие Думой проекта в редакции, разработанной согласительной комиссией;

9. 2 июля 1999 г. - одобрение Советом Федерации;

10. 9 июля 1999 г. - подписание Президентом;

*(4) См., например, David M. Wack Russia's New Foreign Investment Law/ BNA's Eastern Europe Reporter/ 8/99, The New Russian Foreign Investments Law/ Tax and Legal Alert Arthur Anderson. Issue 14, July 29, 1999.

*(5) См. Antonio R. Parra Principles Governing Foreign Investment, as Reflected in National Investment Codes/ICSID Review, Foreign Investment Law Journal V.7, No. 2 (1992). P. 428, 434.

*(6) Antonio R. Parra Op. cit. P. 434.

*(7) Информация International Center for Settlement of Investment Disputes.

*(8) Руководящие принципы состоят из 4 разделов: (1) допуск иностранных инвестиций на территории государства; (2) режим иностранных инвестиций; (3) национализация и реквизиция; (4) разрешение инвестиционных споров. Ст. I.3 указанных Принципов устанавливает, что "никакое положение настоящих Принципов не должно толковаться таким образом, чтобы иностранным инвестициям предоставлялся более привилегированный режим, чем национальным".

*(9) Более всех теории минимального регулирования иностранных инвестиций в специальном законодательстве соответствовал проект закона об иностранных инвестициях, представленный депутатом Глазьевым С.Ю. в конце 1995 г. См. Пояснительную записку к проекту.

*(10) См. обсуждение данной проблемы на заседании Комитета Думы по экономической политике/стенограмма заседания Комитета от 23.06.94. С. 5.

*(11) Так, например, в Португалии Институт внешней торговли обладает довольно широкой властью в регулировании и контроле осуществления иностранных инвестиций, вплоть до контроля за соблюдением Кодекса иностранных инвестиций.

*(12) Иностранными инвесторами в соответствии с Законом в РФ признаются (1) иностранные юридические лица, (2) иностранные физические лица, (3) лица без гражданства, (4) организации, не являющиеся юридическими лицами, (5) международные организации, и (6) иностранные государства.

*(13) Так, например, следуя установившейся мировой практике, в 1995 г. Закон "О соглашениях о разделе продукции" назвал в качестве одной из возможных сторон СРП не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц (ст.3).

*(14) П.2 Письма Президента от 31.07.98 N 1093.

*(15) Приказ Министерства юстиции от 29.12.98 N 192.

*(16) См. п.4 Письма Президента РФ от 31.07.98 N Пр-1093.

*(17) См. признаки иностранных инвестиций в Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 55.

*(18) Определение капитальной инвестиции дано в ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - закон О капитальных инвестициях) - " капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты" (ст.1).

*(19) См., например, Стенограмма 79 (221) внеочередного заседания Государственной Думы РФ от 20.02.97. Л. 94.

*(20) Режим наибольшего благоприятствования провозглашается во многих двусторонних договорах РФ о поощрении и защите капиталовложений, например, Соглашение с Правительством Италии, ратифицированное РФ 17.12.96, Соглашение с Правительством Греции, ратифицированное 13.06.96.

*(21) СССР и позже Россия с начала допуска иностранного капитала в экономику страны в 80 гг. предоставляли иностранным инвесторам национальный режим, см. Указ Президента СССР от 26.10.90 "Об иностранных инвестициях в СССР".

*(22) См.: Иностранные инвестиции в России: современное состояние и перспективы\ под ред. Фаминского И.П. М. 1995., С. 409-415.

*(23) Например, в Руководящих принципах для международных инвестиций, утвержденных Международной торговой палатой в 1972 г., Руководящих принципах регулирования иностранных инвестиций, утвержденных Мировым Банком в 1992 г. (ст.III(3)), Соглашении о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, одобренное Советом глав правительств СНГ (Ашгабат, 24.12.93), Конвенции о защите прав инвестора (Москва, 28.03.97).

*(24) См., например, дедушкину оговорку в Соглашении о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности (Ашгабат, 24.12.93) ст.10 - "Если в случае изменения законодательства Стороны инвестирования, касающегося инвестиций, или денонсирования настоящего Соглашения, условия деятельности ранее созданных Сторонами предприятий на территории данного государства ухудшаются, то в течение последующих 5 лет применяются нормы, действовавшие на момент регистрации этого предприятия". Данная оговорка, как видно из текста, распространяется только на предприятия с иностранными инвестициями. О "дедушкиной оговорке" в законодательстве стран ближнего зарубежья см. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование, М. 1996. С. 47-49.

*(25) См., например, обсуждение данного вопроса на заседании Комитета ГД РФ по экономической политике/ стенограмма заседания комитета от 23.06.94. С.6.

*(26) Сосна С.А. Комментарий к Федеральному Закону "О соглашениях о разделе продукции", М. 1997. С. 152.

*(27) Богуславский М.М. Проблемы стабильности правового регулирования/ Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 48.

*(28) См. David M. Wack Russia's New Foreign Investment Law/ BNA's Eastern Europe Reporter/ 8/99, P. 329, The New Russian Foreign Investments Law/ Tax and Legal Alert Arthur Anderson. Issue 14, July 29, 1999.

*(29) См.: David M. Wack Russia's New Foreign Investment Law/ BNA's Eastern Europe Reporter/ 8/99, P. 329.

*(30) САПП 04.10.93 N 40 ст.3740.

*(31) ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" от 30.12.95 N 225-ФЗ/ СЗ РФ 01.01.96 N 7 ст.18, с изменениями от 07.01.99/ СЗ РФ 11.01.99 N 2 ст.246.

*(32) П.15 Письма Президента от 31.07.98 N Пр-1093.

*(33) См., например, Постановление СМ СССР от 30.11.89 N 1074 "Об утверждении Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков, организаций", Письмо Министерства юстиции РФ от 29.12.98 N 92 "Об утверждении Устава Государственной регистрационной Палаты при Министерстве юстиции РФ".

*(34) Согласно ст.1 Проекта корпоративная форма - создание коммерческих организаций с иностранными инвестициями, слияние или присоединение к российскому юридическому лицу, открытие филиалов и представительств иностранных юридических лиц;

договорная форма - соглашения о лизинге (финансовой аренде), лицензионные соглашения о передаче исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, концессионные договоры, договоры о разделе продукции и договоры о совместной деятельности в форме простого товарищества.

*(35) Законопроект о прямых инвестициях планировалось принять одновременно с рассматриваемым Проектом, но это не было осуществлено.

*(36) Необходимо обратить внимание, что в первом чтении был принят проект федерального закона с названием "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР". Указанный проект состоял из четырех статей. Ст.1 представляла собой изложение закона в новой редакции.

В п.1 Постановления Государственной Думы от 18 июня 1998 г. N 2625-II ГД говорится о принятии во втором чтении проекта федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" с новым названием "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Но при этом ст.36 Проекта признает утратившим силу Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР". Получается, что был принят проект закона о внесении изменений и дополнений в утративший силу закон? Отсюда следует вывод, что действующий закон об иностранных инвестициях не принимался в первом чтении, а был принят сразу во втором, то есть произошло нарушение конституционного порядка принятия федеральных законов.

*(37) Письмо Президента РФ от 31 июля 1998 г. N ПР-1093

*(38) Высшим арбитражным судом Российской Федерации (прим. авт.)

*(39) См., например, пояснительную записку к Проекту; Russian Petroleum Investor/December 1995 - January 1996. P. 29; Н. Мухетдинова, "Попытки совершенствовать законодательную базу для иностранных инвесторов пока безрезультатны"/Финансовые известия, 31 октября 1995 г.

*(40) К примеру, в ст.III.9 Принципов рекомендуется не вводить каких-либо налоговых льгот для иностранных инвесторов по сравнению с национальными. ICSID Review, Foreign Investment Law Journal V.7, No. 2 (1992). P.300.

*(41) Из перечня иностранных инвесторов также были исключены российские граждане, постоянно проживающие за рубежом.