Финансирование под уступку денежного требования (Л.А. Новоселова)

Финансирование под уступку денежного требования

Экономическое значение финансирования под уступку денежного требования

Современные товарные отношения не могут существовать без кредита - отношения, при котором передача ценностей из одного хозяйства в другое отстоит во времени от получения эквивалента. Такие отношения преимущественно связаны с отсрочкой или рассрочкой оплаты должником предоставленного ему исполнения (передачи товаров, выполнения работ, оказания услуг). Возникает денежное обязательство, в силу которого кредитор приобретает соответствующее требование об уплате денежных средств по истечении установленного срока. При неисполнении должником денежного требования кредитор имеет возможность удовлетворить свой интерес посредством обращения взыскания на все имущество должника (так называемый "генеральный залог"). Право кредитора приобретает самостоятельную ценность: оно может быть передано другому лицу, быть самостоятельным объектом различных сделок

Для целей ускорения оборота кредитор заинтересован в скорейшем получении денежных средств, сохранение их "замороженными" в коммерческих кредитах в форме отсрочки платежа является непозволительной роскошью для предпринимателя. Торговая практика объективно требовала создания механизмов включения денежной задолженности в оборот, что вызвало возникновение целого ряда правовых институтов.

Вексель, к примеру, является не чем иным, как инструментом включения в оборот коммерческой задолженности. Будучи выданным покупателем продавцу в подтверждение обязанности оплатить товар в определенный срок, вексель может быть продан продавцом-векселедержателем либо передан контрагенту продавца в оплату за полученные от него товары, работы или услуги. Закрепленное в ценной бумаге (векселе) право требовать уплаты денежных средств начинает жить самостоятельной жизнью. Потребность в правовом обеспечении оборота векселей привела к возникновению вексельного права.

Естественно, вексель является не единственным инструментом, позволяющим включить в оборот права требования об уплате денег. Такую задачу выполняли чеки, облигации и т.п. Однако в современных условиях ценные бумаги как инструмент обеспечения ускорения оборота прав практически утратили свое значение. Если раньше передача бумажного документа вместо полноценных металлических денег действительно облегчала и ускоряла оборот и устраняла риски, связанные с перемещением активов, то при наличии электронных средств передачи информации бумажный документ во многом стал помехой.

В настоящее время все более распространенный характер приобретают отношения, направленные на включение в оборот прав требования уплаты денег (дебиторской задолженности) непосредственно, без закрепления их в ценной бумаге

Одной из наиболее распространенных в коммерческой практике форм использования имущественных активов в виде прав требования являются сделки финансирования под уступку денежного требования. Смысл данной сделки состоит в том, что одна сторона получает от финансового агента денежные средства, передавая последнему свои денежные права требования в отношении третьих лиц.

Экономический интерес уступающей требования стороны, как правило, состоит в незамедлительном получении денег, снижении расходов на обслуживание дебиторской задолженности и частичном или полном освобождения от риска неплатежеспособности должника. Кроме того, те поставщики товаров, чьим основным активом являются платежные требования, вытекающие из поставки товаров, имеют возможность использовать это имущество для целей обеспечения, что позволяет значительно удешевить кредит.

Финансирующая сторона (фактор*(1)) получает вознаграждение за оказанные услуги и в ряде случаев извлекает дополнительный доход в виде разницы между выплаченными кредитору и полученными от должника суммами.

История возникновения факторинга

Отдельные элементы факторских операций появились еще в XIII - XVI веках. Рассматривая историю возникновения факторинговых операций, А.С. Комаров указывает, что факторами первоначально назывались комиссионные (торговые) агенты, в функции которых входила не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов и кредитование его производства. Комиссионер продавал товары и выставлял счета от своего имени, не указывая имени принципала. Если он продавал в кредит, то принимал и риск, предоставляя за дополнительное вознаграждение гарантию получения платежа (делькредере). На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур)*(2).

Широкое развитие факторинга в начале XX века было вызвано усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме. Наибольшее распространение подобные операции получили в США в 40 - 50-х годах; осуществлялись они в основном крупными банками ("Бэнк оф Америка", "Ферст нэшнл бэнк оф Бостон") Однако официально эти операции были признаны в США в 1963 году, когда правительственный орган по контролю за денежным обращением признал факторинговые операции законным видом банковской деятельности*(3). В Европе подобные операции стали проводиться в 60-х годах и получили наибольшее распространение в конце 80-х годов. В основном деятельность финансовых посредников осуществляется банками либо специализированными финансовыми организациями

Факторинговые операции приобрели исключительно широкое распространение и в международной коммерческой практике. Вместе с тем участники оборота столкнулись с ситуацией отсутствия правового регулирования отношений по факторинговому обслуживанию. В континентальном европейском праве специальные нормы о договоре факторинга отсутствуют, отношения сторон регулируются, как правило, общими нормами обязательственного права, регламентирующими передачу прав по обязательствам, и в частности сделки цессии. В различных правовых системах применимые к рассматриваемым отношениям нормы гражданского законодательства и практика их применения существенно различаются.

В этих условиях явственно обозначилась потребность в разработке правовых норм регулирующих международные операции по финансированию под уступку денежного требования

В мае 1988 года на международной конференции в Оттаве была принята Конвенция о международном факторинге (Оттавская конвенция 1988 года)*(4), подготовленная Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Конвенция выполнила две важнейшие задачи - выработала с учетом имеющегося опыта национального регулирования ряд унифицированных норм, а также урегулировала многие вопросы, не имевшие решения в национальных правовых системах. В частности, применительно к уступке требования в рамках факторинга были решены вопросы о действительности уступки всех текущих и будущих требований, о действии договорных условий о недопустимости уступки и т.д. Вместе с тем указанные правовые решения применимы в силу Конвенции к договорам факторинга и уступки дебиторской задолженности, как они описываются в самой Конвенции*(5), и в силу этого не охватывают многих сделок, в рамках которых может осуществляться передача дебиторской задолженности.

По ряду возникающих в практике сложных вопросов в Конвенции не удалось найти взаимоприемлемого решения. В частности, осталась неурегулированной очередность удовлетворения требований фактора (цессионария) и третьих сторон.

Таким образом, Конвенция лишь в определенной степени выполнила задачу унификации норм об уступке требования.

Опираясь на результаты проведенной в рамках подготовки Конвенции работы, а также на разработки Европейского банка реконструкции и развития, касающиеся подготовки проекта типового закона об обеспечительных сделках, Комиссия ООН по праву международной торговли в начале 90-х годов приступила к подготовке проекта Конвенции о финансировании под дебиторскую задолженность.

В записке Секретариата Комиссии ООН по праву международной торговли отмечалось, что одним из источников проблем в процессе уступки требований в международной торговле являются различия в национальном праве по данному вопросу. В качестве другого источника указывалось отсутствие современных норм об уступке, приспособленных к требованиям международной торговли: "Уступка требований является важным средством мобилизации финансовых ресурсов для коммерческих сделок, расхождения и неопределенность в правовом регулировании не позволяют продавцам, покупателям и финансовым учреждениям в полном объеме воспользоваться преимуществами таких операций"*(6).

В ходе подготовки проекта Конвенции была проделана аналитическая работа, результаты которой представляют бесспорный теоретический интерес, поскольку они затрагивают важнейшие проблемы, связанные с формированием правовых механизмов, обеспечивающих оборот прав требования, не закрепленных в ценных бумагах. В практическом плане результаты обсуждений дают обширный материал для создания и совершенствования норм, учитывающих современные потребности рынка и достижения мировой цивилистической мысли.

В связи с этим сравнительный анализ существующих в России и вырабатываемых в рамках проведения международной унификации подходов к правовым проблемам, связанным с включением в коммерческий оборот прав требования, представляется весьма полезным.

Попытка более или менее широкого внедрения факторингового обслуживания в России была предпринята в 1988 году. Эксперимент проводился в специально созданных факторинговых отделах Промстройбанка СССР. Однако, как отмечает А.Г. Ивасенко, слабая методическая подготовка работников, отсутствие соответствующей справочной и научной литературы, отсутствие практического опыта факторингового обслуживания, а также необходимость выполнения плана реализации, плана прибыли от реализации обусловили подмену факторинга банковской гарантией, привели к неправильному пониманию его сущности*(7).

Попытки внедрить факторинг на российской почве привели к появлению письма Госбанка СССР от 12.12.89 N 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги". Данное письмо предусматривало лишь случаи переуступки просроченных требований - уступка производилась только после получения поставщиком от банка плательщика извещения о помещении платежных требований в картотеку N 2 (расчетные документы, не оплаченные в срок).

На уровне закона отношения по договору финансирования под уступку денежного требования впервые были урегулированы частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 марта 1996 г. Указанному договору посвящены положения главы 43 ГК РФ.

Статья 824 ГК РФ определяет договор финансирования под уступку денежного требования как договор, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Соотношение понятий "Договор финансирования под уступку денежного требования" и "Договор факторинга"

В международной коммерческой практике термин "финансирование дебиторской задолженности" используется для обозначения самых различных сделок, в том числе факторинга, форфейтинга, проектного финансирования, сделок секьюритизации и т.д., "но не ограничивается ими"*(8).

Под факторингом, как правило, понимается продажа недокументированной, то есть не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей.

Определение факторинга дается в Конвенции УНИДРУА о международном факторинге*(9). Для целей Конвенции под "факторинговым контрактом" понимается контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которым:

а) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования;

b) финансовый агент выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций:

финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

предъявление к оплате денежных требований;

защита от неплатежеспособности должников;

с) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке

требования.

В статье 1(2) Конвенции уточняется, что понятия "товар" и "продажа товара" включают также услуги и их предоставление.

Таким образом, Конвенция, с одной стороны, рассматривает как факторинговые и те контракты, которые предусматривают уступку с целью обеспечения. С другой стороны, Конвенция не охватывает целый ряд операций, обычно определяемых как факторинговые (например, закрытый факторинг - когда должник не уведомляется об уступке, финансирование производится без предоставления перечисленных в Конвенции дополнительных услуг либо с оказанием только одной из них).

Очевидно, что в Конвенции и не ставилась задача охватить все виды факторинговых операций, в связи с чем данное в ней определение не может рассматриваться как всеобъемлющее, в целом определяющее природу факторинговых контрактов.

В связи с этим вряд ли можно согласиться с Л.Г. Ефимовой, которая приводит данное в Конвенции определение практически как основное, охватывающее все виды факторинга*(10), что противоречит ее же указаниям на возможность существования внутреннего и закрытого факторинга. Для целей Конвенции внутренний и закрытый факторинг "факторинговыми контрактами" не являются.

Форфейтинг определяется как продажа документарной дебиторской задолженности, то есть дебиторской задолженности, включенной в такие обращающиеся документы, как переводные векселя, простые векселя, аккредитивы и банковские гарантии. Термин "форфейтинг" может также обозначать и продажу недокументарной дебиторской задолженности, подкрепленной банковской гарантией или аккредитивом*(11). Указанные сделки по своей природе аналогичны факторингу, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права).

Понятием "секьюритизация" охватывается широкий круг сделок, при которых нерыночные активы (например, задолженность по займам на строительство жилья) переводятся в рыночные активы (например, в ценные бумаги). Подобные сделки совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности.

В основе секьюритизации лежит ряд последовательно осуществляемых операций, включающих в себя уступку требований. Сначала финансовая компания или компании передают другой финансовой компании консолидированную дебиторскую задолженность нерыночного характера в обмен на основные средства или наличные средства. В последующем финансовая компания, получившая активы в виде дебиторской задолженности, передает их в инвестиционный фонд в обмен на наличные средства и ценные бумаги.

Под проектным финансированием (или финансированием проектов) понимается серия сделок, при которых средства предоставляются подрядчику проекта на условиях займа, а возврат заемных средств финансирующей стороне осуществляется за счет будущих доходов по реализуемому проекту. При этом подрядчик (или организатор проекта) уступает права к будущим покупателям продукции финансирующим строительство кредиторам*(12).

Таким образом, в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны.

В российской юридической литературе рассматриваемые понятия используются как равнозначные. Например, А.С. Комаров, анализируя положения главы 43 ГК РФ, говорит о правовом регулировании факторинга в ГК"*(13). Как полностью взаимозаменяемые используют эти понятия и другие авторы*(14). Если вести речь об институтах российского права, то основания для такого подхода существуют. Определенная в главе 43 ГК РФ конструкция договора финансирования под уступку денежного требования очень близка к конструкции факторинга в том виде, в каком его определяет Оттавская конвенция 1988 года. Однако, в отличие от Конвенции, по российскому законодательству оказание определенного перечня дополнительных (наряду с финансированием) услуг не является существенным условием для выделения этого вида договоров. Иных видов сделок финансирования, связанных с уступкой, кроме определенного в главе 43 ГК РФ, гражданское законодательство России не знает. В связи с этим в дальнейшем при анализе положений ГК РФ понятия "договор финансирования под уступку денежного требования" и "договор факторинга" будут рассматриваться как взаимозаменяемые.

Сделки уступки права требования в общей части ГК РФ (гл.24) и договор факторинга

В юридической литературе последних лет много внимания уделяется выявлению соотношения норм о сделках уступки права требования (гл.24 ГК РФ) и о договоре факторинга (гл.43 ГК РФ).

В большинстве работ отмечается сложный характер договора факторинга, включающего в себя и сделку (сделки) уступки права требования (цессии), урегулированные статьями 382-390 ГК РФ*(15).

Характеризуя рассматриваемое соотношение, А.С. Комаров указывает на специальный характер норм, включенных в главу 43 ГК РФ, по отношению к нормам общей части обязательственного права об уступке требований (ст.382 -390) и отмечает, что положения общей части применяются к отношениям по договору о финансировании под уступку требования, если в данной главе не содержится иного регулирования*(16). В.А. Белов также признает правомерность рассмотрения понятий цессии и договора факторинга, как в определенной степени соподчиненных - цессия может совершаться и в рамках договора факторинга, который определяется им как комплексный договор*(17).

В некоторых работах цессия и факторинг противопоставляются. Так, например, Е.А.Павлодский рассматривает договор цессии и договор финансирования под уступку денежного требования как два самостоятельных договора, имеющих существенные различия. Договор о финансировании под уступку денежного требования, по его мнению, не может быть охарактеризован как смешанный, включающий элементы цессии; применение общих норм о цессии в отношениях по финансированию в силу действующего законодательства исключается*(18). Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Е.А.Павлодский не определяет юридическую природу уступки, осуществляемой в рамках договора факторинга, что оставляет открытым вопрос о природе указанного института.

В отличие от Е.А.Павлодского другой автор, М.В. Кротов, отрицает идентичность уступки права требования и уступки в рамках договора факторинга, полагая, что "факторинг не влечет перемену лиц в обязательстве, а представляет собой переадресовку исполнения в пользу финансового агента"*(19). Обоснования изложенного положения автором не приводятся.

По мнению Л.Г. Ефимовой, предмет уступки требования, совершаемой в рамках договора факторинга, "не совпадает с предметом уступки, регулируемой главой 24 ГК РФ". В диссертации указанным автором высказывалось мнение о возможности применения к отношениям по факторингу норм о цессии только по аналогии*(20).

Вместе с тем, сравнивая нормы о цессии с положениями главы 43 ГК РФ, она приходит к выводу, что уступка требования, совершенная в рамках договора финансирования, может рассматриваться как особая коммерциализированная разновидность общегражданской уступки права требования, "которая, однако, не носит самостоятельного характера, а входит в договор финансирования как его элемент"*(21).

Для целей дальнейшего анализа необходимо определить понятие "уступка права требования"*(22).

Сущность обязательственного правоотношения (обязательства) состоит в "обязании конкретных лиц к определенному поведению, преследующему имущественную цель"*(23).

Обязательственное правоотношение требует наличия двух сторон, двух субъектов - активного (кредитора, который имеет право требовать от другой стороны совершения определенного действия) и пассивного (должника, который обязан исполнить то, что требуется по условиям обязательства). В силу установления обязательства кредитор приобретает право требовать от должника совершения определенных действий. При этом в состав имущества кредитора право требования входит как актив. Должник обременяется долгом, который отражается в его имуществе как пассив. Таким образом, содержание обязательственного правоотношения складывается из прав и обязанностей его участников. Для кредиторов речь идет о правах требования, для должников - о долгах.

По мере развития оборота обязательство во многом утратило личный характер, имеющееся у кредитора право требования стало рассматриваться как самостоятельная имущественная ценность. Право стало допускать изменения в субъектном составе обязательства, в том числе и на стороне кредитора.

Субъективное право может перейти к другому лицу либо в результате общего (универсального) правопреемства, либо в результате сингулярного (частичного) правопреемства. При универсальном правопреемстве права переходят к новому кредитору (правопреемнику) как единое целое (например, при наследовании, реорганизации юридического лица).

При частичном правопреемстве может осуществляться передача отдельного права (прав) или отдельной обязанности (обязанностей). В период действия обязательства возможны изменения его субъектного состава.

В обязательстве может быть заменен кредитор, в этом случае говорят о передаче (уступке) права требования от первоначального кредитора к новому лицу - новому кредитору. При замене должника говорят о переводе долга.

Действующее гражданское законодательство России допускает возможность перехода прав кредитора к другому лицу, в том числе и в порядке сингулярного правопреемства. В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Уступка права представляет собой акт передачи (уступки) права в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных непосредственно законом юридических фактов, приводящий к замене кредитора в обязательстве*(24).

Очень подробный и обстоятельный анализ взглядов российских цивилистов на институт уступки прав дает В.В.Почуйкин*(25). В числе современных научных работ, посвященных рассматриваемому институту, можно назвать работы В.А. Белова, Е.А. Крашенинникова, О.А. Колесникова*(26).

Переход права возможен по сделке, которая также именуется сделкой уступки права (требования), либо на основании других юридических фактов, предусмотренных законом. Сделка уступки права (требования) имеет своим результатом замену кредитора в обязательстве и представляет собой действие первоначального кредитора по отказу от своего субъективного права в отношении должника в пользу нового кредитора. По своей природе эта сделка сходна с известной римскому праву сделкой по передаче владения вещью для переноса права собственности (традиция).

Рассматривая отношения, складывающиеся при уступке прав требования, можно указать на существование:

а) обязательства, из которого возникли права, являющиеся предметом уступки,

б) сделки, на основании которой прежний кредитор передает новому кредитору имущество в виде права требования (основание передачи) (купли-продажи, дарения права и т.п.);

в) сделки цессии как акта, действия прежнего кредитора по передаче права.

В отношении сделки, лежащей в основе передачи обязательственного права (см. выше подп."б") в литературе высказываются различные точки зрения, в основном сводящиеся либо к признанию существования особого договора - договора об уступке требования (договора сингулярной субцессии (активной цессии)*(27), либо к отрицанию самостоятельной природы договора цессии*(28).

Не имея возможности в рамках данной статьи дать оценку этим подходам, следует отметить, что и в том и в другом случае речь идет об особого рода "транспортной" сделке, совершаемой для целей передачи права. Нормы главы 24 ГК РФ призваны обеспечить урегулирование отношений, возникающих как между прежним и новым кредитором, так и между этими лицами и должником при использовании права по обязательству в качестве передаваемого объекта.

Содержащиеся в указанной главе положения применимы ко всем случаям передачи обязательственного права от прежнего кредитора новому, независимо от того, является ли такая передача возмездной (по типу купли-продажи) или безвозмездной (по типу дарения); обеспечительной и т.д. Одновременно следует указать на возможность установления специальных правил, регламентирующих отношения по передаче (уступке) права на основании той или иной хозяйственной сделки.

Представляется совершенно естественным, что при передаче права фактору в рамках финансирования под уступку при отсутствии в ГК РФ специальных норм применялись бы общие нормы ГК РФ о форме сделки уступки, недопустимости и ограничениях уступки, последствиях уступки, возражениях должника и т.д. Кстати, именно такой подход, основывающийся на возможности применения общих норм о цессии к уступке в рамках факторинга, существовал в большинстве стран системы как общего, так и континентального права.

Действительно, несмотря на отсутствие в положениях главы 43 ГК РФ прямых отсылок к нормам главы 24 ГК РФ, сам характер обязательств по договору финансирования под уступку денежного требования (клиент уступает или обязуется уступить фактору права требования об уплате денежной суммы) свидетельствует о совершении в рамках данного договорного отношения сделок по передаче обязательственных прав.

Общие положения о перемене лиц в обязательстве на основании сделок уступки права (требования) установлены в главе 24 ГК РФ и в силу их общего характера должны применяться и к отношениям по уступке права, реализуемым в рамках договора факторинга.

Вместе с тем само возникновение специальных норм о финансировании под уступку требования было вызвано тем, что традиционные нормы об уступке не в полной мере обеспечивали интересы и фактора, и должника, а в ряде случаев - и клиента при использовании прав требования как объекта коммерческих сделок. Поэтому в рамках договора факторинга ряд отношений урегулированы иным образом (например, последствия включения в договор между должником и клиентом условия о недопустимости уступки, возможность дальнейших переуступок и т.д.). Эти нормы имеют специальный характер. В силу этого при уступке прав на основании договора факторинга к отношениям сторон общие нормы ГК РФ об уступке подлежат применению в том случае, если в главе 43 отсутствуют специальные нормы.

Сделанный нами выше общий вывод применительно к российскому праву на сегодняшний день особых сомнений не вызывает. Тем не менее хотелось бы указать на ряд моментов, которые, по нашему мнению, следует учитывать при анализе конструкции договора финансирования под уступку денежного требования. Прежде всего, теоретически переход права финансовому агенту не всегда может осуществляться на основании сделки уступки права требования. Такой переход может иметь основанием, к примеру, суброгацию*(29) либо иные, отличные от цессии сделки, влекущие переход прав по обязательству.

Так, например, действующий ГК РФ рассматривает в качестве одной из форм передачи права (уступки права) индоссамент, хотя в отношениях, возникающих при передаче прав в порядке индоссамента, нормы главы 24 ГК РФ вытесняются специальными положениями о передаче прав по ценным бумагам.

Отметим, что в некоторых правовых системах уступка прав по обязательствам может осуществляться различным образом и с различными последствиями. В качестве примера можно привести Францию, где в целях модернизации рефинансирования законом от 2 января 1981 г, модифицированным законом о банках от 24 января 1984 г. был установлен специальный порядок передачи прав (цессия Дайи). Суть введенного порядка состоит в передаче прав по финансовым обязательствам путем передачи специального документа (бордеро), включающего перечень передаваемых обязательств*(30). Такой порядок существует наряду с классической цессией.

В международной практике передача прав фактору может производиться, в частности, в результате суброгации, новации и залога прав на дебиторскую задолженность. В связи с этим в проекте Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность термин "уступка" в рамках отношений по финансированию первоначально определялся как "передача путем соглашения существующей или будущей дебиторской задолженности одной или несколькими сторонами ("цедентом") другой стороне или сторонам ("цессионарию") посредством продажи, в качестве обеспечения исполнения обязательств или иным образом, включая суброгацию, новацию или залог дебиторской задолженности"*(31). Хотя в более поздних редакциях указания на характер сделок были исключены, тем не менее предложенные в них определения уступки не ограничивают возможных оснований передачи прав*(32).

Представляют интерес и высказанные в связи с этим некоторыми участниками рабочей группы соображения о необходимости создания новой конструкции (нового вида) уступки в области международной торговли, которым будут пользоваться те стороны, которые пожелают, чтобы их взаимоотношения регулировались положениями проекта Конвенции*(33).

Исходя из этого, можно говорить о возможности создания в российском праве особой конструкции передачи прав, не сводящейся к сделкам уступки требования, урегулированным в статье 24 ГК РФ, но включающей и эти сделки, в рамках договора факторинга.

Сказанное означает лишь, что конструкция договора финансирования под уступку денежного требования теоретически не исключает возможности перехода права финансовому агенту не только в результате традиционной сделки уступки права, но и по иным основаниям. Формально действующие нормы ГК РФ, и в частности положения статьи 824, говорят о совершении клиентом действий по уступке права финансовому агенту, то есть о сделке уступки.

Казалось бы, изложенные выше положения не имеют существенного практического значения. Но это не так. Отсутствие четкого представления о месте рассматриваемых институтов в системе гражданского права и их соотношении нередко приводит к принятию арбитражными судами решений, которые мягко можно охарактеризовать как своеобразные.

Так, в частности, по одному из дел кассационная инстанция указала, что рассматриваемый ею договор "представляет собой не договор факторинга (финансирования под уступку денежного требования), а договор цессии (уступки требования)". Встречаются и обратные высказывания договор не является договором уступки права требования, а является договором финансирования под уступку денежного требования. Учитывая, что, как мы уже видели, цессия может осуществляться и в рамках договора факторинга, правильность приведенных высказываний в равной степени вызывает сомнения.

Печально, что очень часто приведенные выше положения приводятся в качестве единственного основания для вывода о недействительности сделки между новым и прежним кредитором. Ведь если договор не является договором факторинга, но уступка была произведена, это означает лишь, что к отношениям сторон применимы не специальные, а общие нормы об уступке. Если договор является договором факторинга, то совершенные на его основании сделки уступки права регулируются как специальными нормами главы 43 ГК РФ, так и (в части, не противоречащей этим специальным нормам) нормами главы 24.

Анализ конструкции договора финансирования под уступку денежного требования будет неполным, если не остановиться на вопросе о месте оказанного договора в системе гражданско-правовых договоров, опосредующих передачу обязательственных прав. Разграничение указанного типа договоров с договорами купли-продажи права, залога права и т.д. имеет существенное практическое значение, поскольку помимо прочих последствий определяет необходимость соблюдения специальных требований в отношении лица, выступающего в качестве финансового агента.

Нередко в литературе само разграничение производится по такому критерию: если требуется наличие лицензии - то это договор факторинга, а если не требуется - то иной договор (купли-продажи права, залога права и т.д.). Между тем необходимо прежде всего определить природу договора, а затем, основываясь на этом, делать вывод о применении или неприменении к рассматриваемым отношениям норм о договоре финансирования под уступку денежного требования.

В рамках выделения договора факторинга из числа сходных договорных конструкций наиболее существенным является определение понятия "финансирование".

Финансирование под уступку денежного требования*(1)

Для международной торговой практики создание специальных норм, регламентирующих отношения, возникающие при использовании дебиторской задолженности в качестве объекта коммерческих сделок, направлено на установление единообразных правил, регулирующих такие уступки, устранение неопределенности в отношении содержания и выбора правового режима, применимого к уступкам дебиторской задолженности в международной торговле, обеспечение надлежащей защиты интересов должника в случае уступки дебиторской задолженности, модернизацию права в области уступок, которая должна способствовать защите существующей практики и развитию новых видов сделок.

В связи с указанным подходом в контексте регулирования сделок по уступке дебиторской задолженности при финансировании нет необходимости их разграничения с иными сделками (договорами), в рамках которых право может уступаться за соответствующее встречное вознаграждение. В международной практике институт финансирования под уступку денежного требования создается как комплекс единых правил, регламентирующих уступки денежного требования (дебиторской задолженности), совершаемые в рамках различных договорных конструкций.

При таком подходе нет необходимости в разграничении, к примеру, сделок купли-продажи денежного права требования (возмездной уступки) и сделок финансирования под уступку денежного требования, поскольку последние охватывают и куплю-продажу соответствующего права. Именно поэтому при характеристике некоторых типов сделок по финансированию достаточно часто говорят о денежной задолженности как о предмете договора купли-продажи, где фактор выступает в качестве покупателя права, а клиент - продавца (уступка с целью продажи).

Уступка дебиторской задолженности с целью продажи определяется как операция, в результате которой "цессионарий приобретает полные права собственности*(34) на уступленную дебиторскую задолженность, переводя всю или часть ее стоимости цеденту. Уступка с целью продажи может быть с правом или без права регресса, т.е. она может предусматривать или не предусматривать предоставление цедентом гарантий цессионарию в случае неплатежа со стороны должников"*(35).

По такому же принципу определяется соотношение гражданско-правовых сделок, в рамках которых уступка права осуществляется для целей обеспечения исполнения обязательства, со сделками финансирования под уступку денежного требования.

Уступка дебиторской задолженности с целью обеспечения представляет собой "сделку, в результате которой цессионарий приобретает ограниченные права собственности на переуступленную дебиторскую задолженность в том смысле, что цессионарий имеет право получить ее лишь в том случае, если цедент не выполняет своих платежных обязательств перед цессионарием в рамках основной кредитной сделки"*(36).

Отличительной особенностью такого вида уступки требования для обеспечения по сравнению с продажей требования является то, что, если цессионарий взыскивает платеж с должника в отсутствие факта неисполнения цедентом обязательства, в отношении которого данное требование было предоставлено в качестве обеспечения, он может нести ответственность перед цедентом за нарушение договора*(37).

Таким образом, нормы об уступке в рамках финансирования определяют общие правила в отношении различных сделок, на основании которых уступка права на дебиторскую задолженность осуществляется в обеспечительных целях (например, залог права).

Вместе с тем в международной договорной практике существуют и другие типы сделок, в которых денежное право требования передается другой стороне за вознаграждение иное, чем денежное. Речь, в частности, может идти о сделках, в которых дебиторская задолженность уступается в целях получения имущества в форме ценных бумаг либо иных ликвидных активов. Не являясь сделками купли-продажи, указанные сделки тем не менее могут быть охарактеризованы как сделки по финансированию, в рамках которых предполагается специально урегулировать уступку.

Объединение различных видов сделок и установление единого режима уступки прав, осуществляемых на их основе, диктовалось прежде всего наличием общей цели - цели финансирования, присутствующей в обоих типах сделок. Поэтому первоначально предполагалось исключить из сферы применения унифицированных норм сделки уступки дебиторской задолженности не в финансовых целях (например, продажу лишь для целей инкассо, когда цессионарий принимает на себя обязанности по оказанию услуг кредитору по организации работы с должниками последнего и право передается цессионарию лишь для обеспечения правовой возможности предъявления требования должнику; продажу дебиторской задолженности для оплаты ранее возникшей задолженности, продажу дебиторской задолженности как части коммерческого предприятия и т. д.).

Как финансирование под дебиторскую задолженность предлагалось определять любую сделку, в рамках которой имущество, кредит или связанные с ним услуги предоставляются в обмен на имущество в виде дебиторской задолженности*(38).

Вместе с тем в последующем было признано нецелесообразным ограничивать сферу деятельности Конвенции лишь сделками, совершенными с целью финансирования.

Кроме того, в процессе обсуждения возникла проблема точного определения понятий "финансирование", "финансовая цель". Ввиду отсутствия единого подхода в различных правовых системах к определению понятия "финансирование" решение вопроса о распространении или нераспространении проекта Конвенции на те или иные отношения может стать затруднительным и создаст нежелательную неопределенность в отношениях сторон.

Возникшие затруднения привели к предложению исключить указание на цель финансирования или коммерческие цели для определения сферы применения проекта Конвенции, поскольку такого рода ограничение "установило бы еще один специальный режим в отношении уступки и привело бы к "дроблению" норм права, касающихся уступки, создало бы неопределенность, поскольку не существует одинакового понимания терминов "финансирование" и "коммерческий" во всем мире и практически невозможно и нецелесообразно предпринимать попытку определить их единообразно в какой-либо международной конвенции"*(39).

Данное предложение поддерживается многими правительствами*(40), однако окончательно вопрос об исключении указания на цель финансирования при определении наименования конвенции и сферы ее применения не решен.

Следует подчеркнуть, что указание на "цель" или "основную цель" сделки действительно может повлечь серьезные затруднения в определении режима уступки. Установление цели практически всегда проблематично в связи с необходимостью определения действительной воли сторон. Даже при указании цели в соглашении между цессионарием и цедентом возможен спор относительно этого предмета. Вряд ли целесообразно ставить вопрос о распространении норм будущей Конвенции на отношения сторон в зависимость от столь неопределенного критерия.

Создание унифицированных норм, как указывалось ранее, было вызвано необходимостью единообразного урегулирования возникающих в международной торговле отношений, связанных с широким использованием имущества в виде дебиторской задолженности, что вызвало необходимость определения указанного понятия в проекте Конвенции.

В статье 2 проекта Конвенции дебиторскую задолженность для целей Конвенции предлагается определять как "договорное право цедента на платеж денежной суммы, причитающейся с третьего лица"*(41). При этом предполагается, что термин "договорная дебиторская задолженность" охватывает не только задолженность по договорам купли-продажи или предоставления услуг (как по коммерческим, так и по потребительским сделкам), но и задолженность в форме гонораров в отношениях, связанных с использованием интеллектуальной собственности, и в форме кредитового сальдо на депозитных счетах или при сделках с ценными бумагами.

Указание на договорный характер призвано исключить из сферы действия Конвенции сделки по уступке задолженности, возникшей вследствие деликта, налоговой задолженности и задолженности, определенной в судебных решениях Исключение подобных видов задолженности было вызвано в первую очередь тем, что суммы такой задолженности четко не определены и размер возможных требований зависит от целого ряда труднопредвидимых факторов. Вместе с тем при наличии соглашения об урегулировании между сторонами (к примеру, о размере и порядке выплаты средств для целей возмещения причиненного вреда) передачу такой задолженности предполагается охватить проектом Конвенции.

До настоящего времени не решен окончательно вопрос о распространении специальных норм об уступке на отношения, связанные с уступкой прав на получение денежных сумм для возмещения убытков от нарушения договора (оцененных заранее или нет), процентов за просрочку платежа, сумм, причитающихся в виде дивидендов по акциям, и дебиторской задолженности, основывающейся на решениях третейских судов.

Ряд сделок предполагается исключить из сферы действия проекта Конвенции. Прежде всего речь идет о сделках, совершаемых для личных, семейных или домашних целей (подп."а" ст.4 проекта Конвенции*(42)). Однако исключение таких сделок не было направлено на исключение уступки потребительской дебиторской задолженности (например, задолженности граждан-потребителей за товары, работы и услуги). При уступке такой задолженности финансовому учреждению одна сторона действует с коммерческой целью, и в результате цели сделки становятся смешанными. Исключить же предполагается лишь те сделки, в которых обе стороны являются потребителями.

Из сферы действия проекта Конвенции предполагается исключить уступки, совершаемые путем вручения оборотного документа с любым необходимым индоссаментом, поскольку такая передача в основном уже урегулирована нормами вексельного права.

Проект Конвенции не охватывает также уступки, совершаемые между продавцом и покупателем в рамках продажи или изменения собственника или правового положения коммерческого предприятия. Сделки же по уступке дебиторской задолженности коммерческого предприятия лицу, финансирующему сделку по купле-продаже предприятия, охватываются проектом.

Особые затруднения возникают в отношении тех видов задолженности, которые связаны с операциями расчетных (клиринговых) палат, при реализации соглашений "своп"*(43) и иных операций, связанных с производными финансовыми инструментами.

Особенностью указанных выше видов коммерческих сделок является то, что, как правило, они осуществляются в рамках генеральных соглашений, одной из важнейших задач которых является обеспечение возможности единого урегулирования и прекращения всех совершаемых в рамках соглашения сделок (чаще всего путем зачета либо взаимной компенсации). Уступка дебиторской задолженности, вытекающей из указанных выше индивидуальных сделок, заключенных в рамках генеральных соглашений, может привести к невозможности урегулирования вопросов по задолженности в порядке, установленном между первоначальными сторонами по сделке. В связи с этим в генеральных соглашениях предусматриваются ограничения уступки задолженности, возникающей из индивидуальных сделок. Такая уступка, как правило, требует предварительного письменного согласия контрагента.

Возможность распространения Конвенции на подобные сделки без учета особых правил, их регламентирующих, может негативно повлиять на сложившуюся практику, нарушить баланс интересов их участников, значительно увеличив риски, связанные с невозможностью урегулирования в рамках генеральных соглашений. Чтобы устранить эти потенциальные опасности, нужно либо полностью исключить "финансовую задолженность" (называемую так условно, для противопоставления "торговой" или "товарной" задолженности) из сферы регулирования проекта Конвенции, либо установить специальные изъятия для таких видов задолженности, например, указать, что при подобных сделках соглашение о недопустимости уступки будет связывать кредитора (цедента) и цессионария (даже если он действует как финансовый агент).

Таким образом, решение вопроса о распространении специального режима уступки на те или иные виды сделок диктуется соображениями, определяемыми потребностями коммерческой практики.

Определение места договора финансирования под уступку денежного требования в системе российского гражданского права, его соотношения с другими договорами, на основании которых могут совершаться сделки уступки права требования, является довольно сложной задачей.

Обусловлено это тем, что в отличие от подходов, складывающихся в международной торговой практике, отношения по финансированию под уступку денежного требования формально в российском гражданском законодательстве регламентируются не как особый институт, охватывающий различные виды коммерческих сделок, предметом которых выступает договорное право на получение денежной суммы, а как особый вид договора, существующий наряду с договорами займа, кредита, купли-продажи права, залога права, соглашениями по передаче права в качестве отступного и т.д.

Трудности возникают еще и потому, что в пункте 1 статьи 824 Гражданского кодекса Российской Федерации, по существу, объединены два различных вида договора факторинга. Согласно первой конструкции по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому, агенту это денежное требование.

Во втором варианте денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Таким образом, в первом случае речь идет о сделке, в силу которой денежное требование переходит финансовому агенту на "полном" праве Финансирование осуществляется "путем покупки" требования финансовым агентом (п.1 ст.831 ГК РФ)*(44). Здесь мы имеем конструкцию, аналогичную рассмотренной нами ранее применительно к отношениям в международной торговле, - конструкцию купли-продажи с переходом фактору "права собственности" на права в отношении должника.

Во втором случае права переходят фактору для целей обеспечения - так называемая "обеспечительная уступка", также рассмотренная нами ранее.

Следует отметить, что ввиду отсутствия в национальном праве большинства стран специальных норм о факторинге отношения между финансовым агентом и клиентом в части обязанностей фактора регулируются нормами обязательственного права. При этом в некоторых правовых системах оба рассмотренных нами вида сделок охватываются единым подходом, в соответствии с которым фактор выступает в отношении клиента в качестве кредитующей стороны, а право и в первом и во втором случае передается для обеспечения возврата кредита, но с различным решением вопроса о распределении рисков неплатежа со стороны должника.

В других странах первый тип сделок регулируется нормами о купле-продаже, а второй - нормами о займе (кредите) в совокупности с правилами об обеспечительных сделках. В некоторых случаях отношения финансового агента и клиента рассматриваются как разновидность агентских отношений.

Недостаточная ясность законодательного решения и отсутствие сложившейся правоприменительной практики в российском праве приводят к тому, что в комментариях и научных разработках отношения сторон в договоре факторинга предлагается рассматривать в рамках различных, иногда и трудносовместимых правовых конструкций. На указанную особенность норм ГК РФ о договоре финансирования под уступку денежного требования справедливо обратила внимание Л.Г. Ефимова*(45).

А, например, Е.А. Суханов при характеристике договора финансирования под уступку денежного требования указывает на то, что "данный договор со стороны финансового агента может предусматривать как передачу денег клиенту (по модели договора займа), так и обязательство передать их (по модели кредитного договора)"*(46). "Отношения факторинга имеют более сложный характер, чем обычная цессия, сочетаясь с отношениями займа и кредита, а также с возможностью предоставления других финансовых услуг"*(47). Одновременно при рассмотрении отношений фактора и клиента названным автором используется терминология, связанная с договором купли-продажи, - "покупка требования"*(48).

Д.А. Медведев указывает, что "факторинг - это способ кредитования одного лица другим с условием платежа в форме правопреемства ("покупки" или передачи прав требования к третьему лицу)"*(49).

По мнению Е.А.Павлодского, "характеристика договора о финансировании под уступку денежного требования как смешанного, состоящего из цессии и элементов кредитного договора (договора займа), других договоров неточна". Он указывает, что российское законодательство вслед за Оттавской конвенцией о международном факторинге признает его отдельным договором. Все отношения, вытекающие из данного договора, регулируются положениями договора финансирования под уступку денежного требования"*(50). Последняя точка зрения, по-видимому, является результатом заблуждения автора относительно природы отношений по финансированию под уступку требования в международной торговле. Оттавская конвенция не называет факторинг отдельным договором, она лишь выделяет различные договорные конструкции, в рамках которых осуществляется финансирование на условиях передачи финансирующей стороне дебиторской задолженности, и делает это для того, чтобы определить сферу применения специальных правил, регулирующих отношения по передаче (уступке, цессии) денежного требования финансовому агенту.

Действительно ли нормы главы 43 ГК РФ самодостаточны и исчерпывающе регулируют отношения финансового агента и клиента? Их анализ позволяет сделать вывод о том, что, по существу, все положения, содержащиеся в статьях 826-833 ГК РФ, посвящены особенностям сделок уступки, осуществляемых в рамках договора финансирования.

Многие важнейшие аспекты взаимоотношений, связанные с самими сделками "финансирования", то есть с теми обязательствами, которые принимает на себя финансовый агент, вообще не регулируются указанными нормами.

В частности, ни прямо, ни путем отсылки не определен порядок исполнения обязательств финансовым агентом, меры правовой защиты клиента при невыполнении агентом своих обязанностей и т.д. На основании этих норм невозможно сделать однозначного вывода о том, "элементы" каких договоров (займа, кредита, купли-продажи, агентирования и т.д.) регулируют права и обязанности финансирующей стороны. Очень широкое определение, данное в пункте 1 статьи 824 ГК РФ, с равным успехом охватывает все указанные выше виды договоров. На это обстоятельство обращал внимание и А.С. Комаров: "Определение договора финансирования под уступку денежного требования сформулировано так, чтобы он охватывал достаточно широкий круг отношений, связанных с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере". Критерием для их объединения А.С. Комаров называет наличие цели получения финансирования*(51).

Цель договора рассматривает в качестве критерия разграничения договора финансирования под уступку денежного требования и других видов договоров и Л.Г. Ефимова. Она пишет "Целью договора купли-продажи является переход права собственности на его предмет от продавца к покупателю. Отношения по передаче денежной суммы в уплату за приобретенный товар носят вспомогательный характер и обслуживают основное обязательство по предоставлению его в собственность. Целью договора залога как способа обеспечения исполнения обязательства является передача залогодержателю права на удовлетворение его требований по обеспечиваемому обязательству за счет стоимости заложенного имущества.

Следовательно, цели указанных договоров различны Но ни одна из них не совпадает с целью договора финансирования под уступку денежного требования (дебиторской задолженности)... если сравнивать рассматриваемый договор с куплей-продажей, то в отличие от последней передача права требования в рамках договора финансирования носит вспомогательный характер, а передача соответствующей суммы денег - основной... целью договора финансирования под уступку денежного требования (дебиторской задолженности) является получение соответствующей суммы денег с обязанностью ее возврата, а уступка представляет лишь способ платежа. В зависимости от того, осуществляется ли уступка требования по типу договора купли-продажи или по типу договора залога, изменяется только порядок расчетов за услуги, оказанные финансовым агентом (ст.831 ГК РФ)"*(52).

Попытки разграничить различные типы договоров по признаку их цели вряд ли можно однозначно отвергнуть. Вместе с тем, как мы уже указывали ранее, такой критерий, как цель или основная цель договора, является слишком субъективным и неопределенным. Кроме того, для российского права понятие "финансирование" является новым. Очевидно, что если в правовых системах, гораздо более часто прибегающих к использованию этого понятия, пока не сложились единые подходы к его определению, то трудно ожидать этого от находящейся в зачаточном состоянии российской правоприменительной практики. Нормы закона (п.1 ст.824 ГК РФ) сформулированы очень широко и позволяют рассматривать в качестве "финансирования" как предоставление денежных средств, так и обязательство их предоставить в будущем, не устанавливая никаких дополнительных правил, позволяющих определить характер обязательств финансового агента.

Нормы ГК РФ, в отличие от положений Оттавской конвенции, не позволяют использовать для определения типа договора и такой признак, как наличие обязательств фактора по предоставлению дополнительных услуг (ведение бухгалтерских счетов клиента, предъявление к оплате требований должнику, принятие на себя рисков неплатежеспособности должника (должников) и т.д.), поскольку статья 824 ГК РФ не рассматривает эти виды операций в качестве обязательных. В силу этого их отсутствие или наличие не играет роли в определении природы договора.

На практике использование предлагаемого Л.Г. Ефимовой критерия может привести к полной неопределенности в определении правового режима той или иной сделки. Например, операция по передаче денежного права требования против немедленной передачи денег одной стороной будет рассматриваться как сделка, имеющая основной целью получение конкретного права требования (как товара), а отношения по платежу с ее точки зрения будут носить вторичный, подсобный характер. Другая сторона будет рассматривать ту же операцию как сделку, направленную на получение финансирования в денежной форме, передача же права требования будет рассматриваться как способ платежа.

Представляется, что нормы о договоре финансирования в силу особенности их цели - установление специальных правил об уступке, совершаемой в рамках определенного круга сделок, - не должны рассматриваться как правила о новом, самостоятельном типе договора, существующем наряду с другими договорами, на основании которых право требования денежных сумм в качестве оплаты за товары, работы и услуги передается другой стороне против предоставления денег или обязательства их предоставить. Вывод о наличии самостоятельного типа договора - договора финансирования под уступку денежного требования, несмотря на наличие отдельной главы в ГК РФ, представляется не соответствующим характеру правового регулирования этих отношений.

Более правильно, по нашему мнению, рассматривать положения главы 43 ГК РФ как общие, применимые ко всем видам договоров, независимо от использованной сторонами конструкции (купли-продажи, займа, кредита и т.д.). Если сделка по внешним признакам подпадает под данное в статье 824 ГК РФ определение, то к уступке, совершаемой в ее рамках, применимы специальные правила (статьи 826-833 ГК РФ). Эту особенность предусмотренных в ГК РФ норм о факторинге отмечал и А.С. Комаров*(53). По их значению эти нормы должны быть помещены в общей, а не особенной части Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, специальные правила об уступке будут применяться к любым сделкам, предметом которых будет денежное право требования кредитора к третьему лицу (должнику), вытекающее из предоставления кредитором товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу. Если право (требование) не является денежным либо денежное требование возникло по иному основанию (например, из займа, из причинения вреда, из неосновательного обогащения), уступка будет регулироваться общими нормами главы 24 ГК РФ.

Вторым условием отнесения сделок к сделкам финансирования является то, что указанные выше права требования должны передаваться против встречного предоставления денежных средств лицом, которому уступается право. В силу этого правила главы 43 неприменимы к сделкам, в которых сторона, уступающая право, получает иное имущество (товары, работы, услуги), отличное от денежных средств.

Стороны договора финансирования под уступку денежного требования

Сторонами договора являются финансовый агент (фактор) и клиент. В соответствии со статьей 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 26.01.96 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов (ст.825 ГК РФ) сохраняется существующий порядок осуществления их деятельности.

На момент введения в действие второй части ГК РФ (1 марта 1996 г.) специальный порядок осуществления деятельности финансовых агентов не был установлен. Указанная деятельность не лицензировалась, не были определены органы, осуществляющие лицензирование, условия и порядок его проведения.

Закон о банках и банковской деятельности (в редакции Федерального закона от 03.02.96 N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР") содержал упоминание о сделках "по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме" (ст.5). Указанные сделки не отнесены к числу банковских операций и называются в Законе в числе сделок, которые кредитные организации вправе осуществлять помимо банковских операций (к таким сделкам, в частности, отнесены сделки по выдаче поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, по оказанию консультационных услуг).

Поскольку в соответствии со статьей 1 Закона о банках и банковской деятельности специальное разрешение (лицензия) Центрального банка Российской Федерации дает право юридическому лицу осуществлять "банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом", следует признать, что осуществление сделок по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме не требует наличия специальной банковской лицензии.

Право банков и небанковских кредитных организаций осуществлять деятельность по факторинговому обслуживанию и выступать в качестве финансовых агентов прямо вытекает из положений статьи 825 ГК РФ. Указанные юридические лица вправе осуществлять такую деятельность без специального разрешения.

В отношении других коммерческих организаций, как следует из статьи 10 Вводного закона, до установления порядка и условий лицензирования деятельности финансовых агентов такая деятельность может осуществляться без лицензии. В подтверждение этого подхода можно дополнительно привести следующие аргументы.

В силу статьи 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Следовательно, коммерческие организации (кроме прямо указанных в законе, например банков, страховых организаций) наделены общей правоспособностью.

Пунктом 2 статьи 49 ГК РФ установлено, что юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом.

Включение законодателем в перечень лицензируемых какого-либо вида деятельности, для осуществления которого раньше лицензии не требовалось, является ограничением гражданских прав. В связи с этим необходимо не только определить в законе, какая деятельность подлежит лицензированию, но и установить порядок выдачи разрешений: то есть указать компетентный орган и определить условия лицензирования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 19 Федерального закона от 25.09.98 N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" виды деятельности, не включенные в статью 17 этого Федерального закона, осуществляются со дня его вступления в силу без лицензии, за исключением случаев, когда лицензирование производится в соответствии с иными федеральными законами, вступившими в силу до дня вступления в силу данного Закона.

Как уже указывалось, коммерческие организации с общей правоспособностью до введения в действие части второй ГК РФ проводили факторинговые операции без ограничений, поскольку могли заключать любые договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами (п.2 ст.421 ГК РФ).

До недавнего времени функции по лицензированию деятельности финансовых агентов не были возложены на какой-либо орган. Однако в настоящее время постановлением Правительства Российской Федерации от 11.04.2000 N 326 "О лицензировании отдельных видов деятельности*(54) функции по лицензированию деятельности коммерческих организаций по финансированию под уступку денежного требования возложены на Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству. Порядок и условия выдачи подобных разрешений не установлены, в силу этого лицензирование не производится. Поскольку порядок ограничения права не определен, такая деятельность может осуществляться коммерческими организациями без лицензии.

Хотелось бы также высказать ряд замечаний относительно целесообразности осуществления лицензирования деятельности финансовых агентов. В отличие от банков, лицензирование деятельности которых прежде всего связано с их особой ролью в экономике в качестве расчетных систем и организаций, привлекающих вклады населения, и кредитных организаций, также принимающих на себя специфические риски по банковским сделкам, сделки уступки дебиторской задолженности в коммерческой практике не порождают никаких специфических рисков, превышающих обычный предпринимательский. Абсолютно аналогичные по экономическим результатам сделки покупки векселей до срока их погашения могут осуществлять любые субъекты, без каких-либо специальных разрешений. Для покупки же "недокументированного" права требования денежной суммы за товары, работы и услуги такое разрешение требуется. Отметим, что для покупки права уплаты денежных средств, возникшего из договора займа (из неосновательного обогащения и т.п.), лицензия требоваться не будет. Крайне затруднительно к тому же в условиях существующей неопределенности в подходах к месту факторинговых сделок в системе российского гражданского права четко определить виды сделок, деятельность по совершению которых подлежит лицензированию.

Представляется, что к вопросу о необходимости лицензирования деятельности финансовых агентов следует вернуться и, возможно, скорректировать и уточнить позицию законодателя.

В отношении другой стороны договора факторинга - клиента - ГК РФ специальных требований не устанавливает. По мнению Е.А. Суханова, "по смыслу закона в роли клиентов должны выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели, поскольку договоры факторинга используются исключительно в предпринимательском обороте"*(23). С этим вряд ли можно согласиться. Закон подобных ограничений не предусматривает. Недостаточная распространенность подобного рода сделок в сфере отношений с участием граждан-потребителей не является достаточным аргументом. Вполне можно представить сделку с участием гражданина, не являющегося предпринимателем, по получению кредита при предоставлении в качестве обеспечения требования об оплате проданных им товаров, например ювелирных изделий.

Форма уступки и форма договора о финансировании под уступку денежного требования

При определении подхода к форме сделок, совершаемых при финансировании под уступку денежного требования, необходимо выделять сам договор о финансировании под уступку (основной договор, договор уступки) и сделку (сделки) под уступки, совершаемые в рамках этого договора. Основной договор создает основание или является основанием для совершения конкретных сделок по уступке прав. В этом договоре определяются положения, регламентирующие порядок и условия исполнения взаимных обязательств финансовым агентом и клиентом, в том числе порядок и условия передачи прав требования (сроки, условия передачи и т.п.). Одновременно в этом договоре определяются условия финансирования.

В международной торговой практике и практике ряда зарубежных стран договор финансирования и договор об уступке нередко рассматриваются в качестве самостоятельных договорных конструкций (например, когда договор о финансировании заключается как кредитный договор, а договор об уступке оформляется отдельно, для целей обеспечения, например как договор о залоге прав). Это обстоятельство никак не препятствует заключению сторонами смешанного договора, одновременно включающего элементы названных выше различных договоров.

Сама же сделка уступки оформляет переход (передачу) права на основании названного договора.

Оттавская конвенция 1988 года не имела целью унифицировать правила в отношении договоров о финансировании (договоров факторинга). Не преследует эту цель и разрабатываемый ЮНСИТРАЛ проект Конвенции о финансировании дебиторской задолженности. При подготовке и обсуждении проекта неоднократно подчеркивалось то обстоятельство, что проект лишь в исключительных случаях затрагивает договор финансирования или соглашение (договор) об уступке*(56), определяя в основном лишь правила в отношении самой сделки уступки.

Распространение в некоторых случаях проекта Конвенции на соглашения (договоры) об уступке вызвано необходимостью обеспечения единого подхода к установлению действительности как договора о передаче, так и самой передачи. В некоторых правовых системах недействительность соглашения может стать причиной недействительности передачи (уступки), в то время как в других правовых системах недействительность соглашения к недействительности уступки не приводит, но может вызвать предъявление требования цессионарию на основе принципа неправомерного (неосновательного) обогащения*(57).

Обсуждение возможности включения в проект Конвенции правил, касающихся формы уступки, было вызвано тем, что национальные правовые системы содержат различные нормы в отношении формы уступки и различно решают вопрос о последствиях ее несоблюдения. При этом право некоторых государств содержит требование о письменной форме, в праве других стран предусматривается уведомление должника или даже регистрация уступки, а право еще одной группы стран вообще не содержит каких-либо особых формальных требований*(58).

При обсуждении подходов к правилам о форме уступки, в частности при обсуждении вопроса о необходимости и последствиях несоблюдения письменной формы уступки, высказывалось беспокойство в связи с тем, что обязательное требование о соблюдении письменной формы уступки "будет противоречить практике которой придерживаются в настоящее время многие правовые системы и непреднамеренно приведет к недействительности неформальной практики финансирования. Цедент и цессионарий вполне могут защитить свои интересы и не нуждаются в письменой форме для целей предупреждения о последствиях уступки". Отмечалось, что, хотя письменная форма может служить доказательственным целям, она не должна являться единственно допустимым средством доказывания. Для решения этой проблемы было предложено по меньшей мере предусмотреть, что отнюдь не все элементы сделки должны быть в письменной форме, что вполне достаточно изложить в письменной форме только общие условия договора и что понятие "письменная форма" не охватывает элемента подписи. При обсуждении указывалось, что на практике уступка довольно часто осуществляется без письменных документов, однако является результатом обмена сообщениями между цедентом и цессионарием, после чего либо составляется, либо не составляется письменный документ*(59).

Однако попытка найти взаимоприемлемое решение в отношении формы уступки, основанное на материально-правовых нормах, в настоящее время не увенчалась успехом. Возможно, более успешной будет попытка решить эту задачу, включив в проект Конвенции коллизионную норму, согласно которой форма уступки и последствия несоответствия такой форме регулируются правом страны цедента (или правом страны, которому подчинен договор уступки).

Вместе с тем при подготовке проекта Конвенции не вызывала сомнений необходимость сохранения подхода, выработанного в отношении оформления уступок будущих требований в Оттавской конвенции 1988 года (ст.5), - условие в контракте по факторным операциям об уступке будущих обязательственных требований означает их переход цессионарию без необходимости оформления нового акта о передаче.

В современной российской литературе, посвященной анализу отношений по договору факторинга, по рассматриваемому вопросу большинство авторов ограничивается указанием на письменную форму договора.

Положения главы 43 ГК РФ не содержат специальных требований к форме договора финансирования под уступку денежного требования. Одной из сторон договора - фактором (финансовым агентом) - всегда является организация (юридическое лицо). Следовательно, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 161 ГК РФ данный договор должен быть совершен в простой письменной форме.

Кроме того, основной договор может содержать условие о принятии финансовым агентом (банком или кредитной организацией) обязанности по кредитованию клиента, в частности в виде принятия на себя обязательства предоставить денежные средства в срок и на условиях, предусмотренных договором. В этих случаях к отношениям сторон, связанным с кредитованием, применима норма статьи 820 ГК РФ, согласно которой кредитный договор должен быть заключен в письменной форме и несоблюдение этого требования влечет недействительность кредитного договора. По мнению А.Эрделевского, форма договора факторинга определяется правилами статьи 389 ГК РФ*(60).

На этом основании А.Эрделевский делает вывод о том, что поскольку денежное требование, передаваемое по такому договору, практически во всех случаях вытекает из сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договор факторинга должен быть заключен в письменной форме (простой или квалифицированной), а в установленных законом случаях подлежит государственной регистрации.

Эта точка зрения не учитывает, что договор финансирования под уступку денежного требования включает в себя не только сделку по передаче (уступке) права требования, но и ряд других условий (характер услуг фактора, вознаграждение фактора, право на регресс и т.д.), которые непосредственно не связаны с оформлением самой передачи права. Распространение на эти условия требований статьи 389 ГК РФ ни из положений главы 24, ни из положений главы 43 ГК РФ не вытекает.

Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии с требованиями статьи 389 ГК РФ "Форма уступки требования", возможность применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм глав 24 и 43 ГК РФ. Указанная статья предусматривает, что уступка требования, основанного на сделке совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме, уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. То есть форма уступки подчиняется тем же правилам, что и обязательство между первоначальным кредитором и должником, из которого возникло уступаемое право требования (первоначальный договор).

Оформление уступки в рамках договора факторинга может осуществляться различным путем. В частности, в тексте основного договора может быть одновременно указано на состоявшуюся передачу существующего права (уступку) клиентом финансовому агенту. Передача существующего права во исполнение основного договора может быть произведена отдельным актом (документом, свидетельствующим о совершении сделки), составленным либо одновременно с текстом основного договора, либо после его заключения.

Определенные особенности оформления уступки при факторинге установлены пунктом 2 статьи 826 ГК РФ - при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

Соглашение (акт) о состоявшейся передаче существующих или будущих прав финансовому агенту, независимо от того, включено ли оно в текст основного договора о финансировании либо в отдельный документ, должно быть оформлено с соблюдением требований статьи 389 ГК РФ. Последствия несоблюдения этого требования будут различными в зависимости от того, какое значение имеет несоблюдение формы в отношениях по сделке, из которой возникло уступаемое право.

Чаще всего обязательство, из которого возникают уступаемые финансовому агенту права (права на получение денежной оплаты за товары, работы и услуги), должно быть оформлено в простой письменной форме в силу того, что отношения по факторинговому обслуживанию в большинстве случаев имеют место в связи с передачей коммерческой дебиторской задолженности. Тем не менее нельзя исключить, что предметом уступки будут, к примеру, права из договора, оформленного нотариально в силу закона либо по воле сторон, либо права из договора, заключенного в устной форме (например, с участием граждан). В этом случае сделка уступки (но не сам договор о факторинге) должна быть соответствующе оформлена. Последствия несоблюдения требований о форме уступки определяются общими правилами (статьи 162, 165 ГК РФ).

Действительность (вступление в силу) уступки в отношении должника
Правовое значение уведомления

Сделка уступки совершается между прежним (цедент) и новым (цессионарий) кредиторами, но имеет целью изменить управомоченное лицо в отношениях с должником. Соглашение между цедентом и цессионарием в силу общего правила связывает их самих с момента заключения ими соглашения об уступке, момент перехода права в отношениях между ними может определяться различно. Определение этого момента, в частности, может зависеть от характера отношений, лежащих в основании уступки. "Последствия уступки между цедентом и цессионарием обычно регулируются условиями договора об уступке между ними, а для должника они регулируются положениями первоначальной сделки"*(61).

Для должника перемена лица на стороне кредитора, приводящая к изменению лица, которому должно быть исполнено обязательство, связана не с самим фактом соглашения между цедентом и цессионарием, а с иными обстоятельствами. В подготовительных материалах Комиссии ООН по праву международной торговли обращалось внимание на то, что в национальном праве предусматриваются различные требования, касающиеся юридической силы действительной уступки требований по отношению к должнику. Это могут быть требования об информировании должника об уступке, о направлении должнику уведомления об уступке, о направлении должнику уведомления об уступке в какой-либо конкретной форме, о получении согласия должника на уступку, о регистрации уступки в определенном государственном реестре. Во многих государствах признается лишь такая уступка, о которой информируется должник или которая регистрируется в соответствии с национальным правом*(62). Возникающие в связи с этим проблемы в сфере международного оборота привели к признанию необходимости установить материально-правовые нормы, определяющие момент вступления в силу уступки в отношении должника.

В Оттавской конвенции 1988 года (ст.8) говорится об обязанности цессионария уплатить цеденту, если он не знает другого преимущественного права и если:

а) он письменно уведомлен о цессии поставщиком (цедентом) или цессионарием в силу полномочий, данных последнему цедентом;

б) в письменном уведомлении достаточным образом уточняются обязательственные требования и цессионарий, которому или от имени которого дебитор должен сделать платеж;

в) уведомление касается обязательственных требований, которые вытекают из контракта на продажу товара, заключенного до или в момент, когда уведомление дано.

В докладе Генерального секретаря ООН отмечалось, что требование о письменном уведомлении защищало бы должника от двусмысленностей, которые могли возникнуть без такого уведомления. Вместе с тем в отношении письменного уведомления следовало разрешить следующие вопросы должно ли оно направляться современными средствами связи, такими как факсимильная или электронная связь, каким должно быть минимальное содержание уведомления, например разумное указание уступаемой дебиторской задолженности и информации о цессионарий, какая сторона может давать уведомление - цедент или цессионарий, когда вступает уведомление в силу - при его направлении, получении или фактическом ознакомлении должника с ним*(63).

В проекте Конвенции о финансировании под уступку денежного требования предлагается исходить из того, что уступка является действительной как в отношении цедента и цессионария, так и в отношении должника с момента заключения договора уступки.

Так, в статье 16 проекта указывается, что если цедент и цессионарий не договорились об ином и независимо от того, было ли направлено уведомление об уступке:

"а) если платеж по уступленной дебиторской задолженности произведен цессионарию, цессионарий имеет право удержать все полученное по уступленной дебиторской задолженности;

б) если платеж по уступленной дебиторской задолженности произведен цеденту, цессионарий имеет право на весь платеж, который был получен цедентом"*(64).

Таким образом, переход прав в отношениях между цедентом и цессионарием предлагается не связывать с фактом направления уведомления об уступке.

В отношении должника предлагается установить, что должник до получения уведомления об уступке имеет право исполнить свое обязательство, произведя платеж в соответствии с первоначальным договором (подп.1 ст.19 "Освобождение должника от ответственности в результате платежа" проекта Конвенции). Это положение очевидно подразумевает возможность для должника погасить свой долг посредством платежа цессионарию и до уведомления, поскольку указывается, что должник "имеет право", но не обязан это сделать. В комментариях отмечается, что такое положение может негативно воздействовать на некоторые виды практики, когда предполагается, что должник продолжает платить цеденту. Возможно, что этот подход будет изменен с тем, чтобы до уведомления должник освобождался от ответственности только в результате платежа цеденту.

После получения должником уведомления об уступке он освобождается от ответственности, только произведя платеж цессионарию или в соответствии с другими полученными инструкциями.

Для целей данной Конвенции "уведомление об уступке" предлагается определить как "сообщение в письменной форме, в котором разумно идентифицируется уступленная дебиторская задолженность и цессионарий" (подп."f" ст.5 проекта). "Письменная форма" означает любую форму, в которой информация является доступной для ее последующего использования (подп."d" ст.5 проекта)"*(65).

Помимо вопросов уведомления об уступке в проекте Конвенции затрагиваются также проблемы, связанные с направлением должнику платежных инструкции, то есть указаний об осуществлении платежа. Как правило, платежные инструкции включаются в уведомление об уступке.

Вместе с тем существует и практика, при которой уведомление об уступке может не содержать платежных инструкций (то есть не указывать, кому и как производить платеж). Такие инструкции передаются отдельно.

В отношении платежных инструкций предлагается установить, что в платежной инструкции может быть изменено лицо, которому должник должен произвести платеж, адрес или счет, однако не может быть изменена валюта платежа, указанная в первоначальном договоре, или изменено указанное в первоначальном договоре государство, в котором должен быть произведен платеж, на иное государство, чем то, в котором находится должник.

Уведомление об уступке и платежную инструкцию предлагается считать действительными, когда они получены должником, если они составлены на языке, который разумно позволяет должнику ознакомиться с их содержанием. Считается достаточным, если уведомление об уступке или платежная инструкция составлены на языке первоначального договора (подп.2 ст.17 и подп.1 ст.18 проекта Конвенции).

Право на уведомление должника может принадлежать как цеденту, так и цессионарию. Этот вопрос может быть решен в соглашении между ними. В проекте Конвенции предлагается установить, что, если цедент и цессионарий не договорились об ином, цедент или цессионарий или и тот и другой могут направить должнику уведомление об уступке и платежную инструкцию. Однако после направления уведомления платежную инструкцию может направить только цессионарий (подп.1 ст.15 проекта).

Нарушение этого порядка, например направление уведомления цессионарием в обход соглашения с цедентом, не должно оказывать какого-либо эффекта в отношении должника, который по общему правилу не знает и не должен знать об условиях соглашения между цедентом и цессионарием. Поэтому для целей определения обязанностей должника по платежу названное выше нарушение не имеет значения. Однако это обстоятельство не снимает ответственности стороны, нарушившей договоренность, перед своим контрагентом за любые возникшие в результате такого нарушения убытки.

Предлагается также установить, что, если должник получает уведомление об уступке от цессионария, он имеет право потребовать от цессионария представить ему в течение разумного срока надлежащие доказательства того, что уступка была совершена, и, если цессионарий этого не делает, должник освобождается от ответственности, произведя платеж цеденту. Надлежащие доказательства включают, в частности, любую письменную форму, исходящую от цедента с указанием, что уступка была совершена (подп.6 ст.19 проекта Конвенции).

Проблемы, связанные с необходимостью определения момента уступки для определения приоритетов при коллизии прав нескольких цессионариев, могут быть оптимально разрешены при введении системы регистрации уступок. В связи с этим в качестве приложения к проекту Конвенции предлагается принять правила, устанавливающие порядок определения преимущественных прав при использовании системы их регистрации. Проект статей 1 и 2 приложения предусматривает, что для регистрации данных об уступках в соответствии с настоящим проектом будет создана система регистрации, правила функционирования которой будут приняты регистратором и контролирующим органом. В правилах будет подробно регламентироваться функционирование регистрационной системы, а также процедура для урегулирования споров, связанных с регистрацией*(66).

Указанные правила установлены как факультативные, так как предполагается, что государство-участник может в любой момент заявить о том, что указанные положения его не связывают. В связи с этим вопросы о создании системы регистрации излагаются в приложении к проекту в самых общих чертах.

Обязательное введение системы регистрации может препятствовать принятию Конвенции многими государствами которые в силу различных причин (в том числе и экономических, поскольку введение такой регистрации связано со значительными затратами) не готовы использовать такую систему.

При обсуждении положений о регистрации отмечалось, что в отношении возможного порядка системы регистрации договаривающиеся государства могут исходить из различных вариантов: создать свою собственную национальную систему регистрации или создать на основе сотрудничества международную систему регистрации. Обращалось внимание на то, что в любом случае государства, возможно, пожелают создать контрольный орган, который либо будет оказывать государствам помощь в установлении связей между национальными регистрами, либо будет обеспечивать и поддерживать функционирование международной системы регистрации*(67). Детальное урегулирование в области создания и функционирования системы регистрации было признано нецелесообразным, поскольку оно могло бы негативно повлиять на складывающуюся практику в этих отношениях.

В гражданском законодательстве России обязанность должника произвести исполнение (платеж) финансовому агенту также связывается с получением письменного уведомления об уступке денежного требования. В соответствии с положениями статьи 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент которому должен быть произведен платеж.

По просьбе должника финансовый агент обязан в разумный срок представить доказательства того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место. Если финансовый агент не выполнит эту обязанность, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним.

Исполнение денежного требования должником финансовому агенту в соответствии с вышеназванными правилами освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом

Нормы статьи 830 ГК РФ не противоречат общим положениям о перемене лиц в обязательстве, в частности пункту 3 статьи 382 ГК РФ, в соответствии с которым, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.

Приведенные выше положения позволяют сделать вывод о том, что сделка уступки требования приводит к передаче существующего права от прежнего кредитора новому кредитору с момента, определенного договором (соглашением) об уступке. Для вступления уступки в силу между названными лицами не имеет значения, было ли направлено и получено извещение должником. Обязанность же должника исполнить обязательство новому кредитору и при общегражданской цессии (гл.22 ГК РФ), и при цессии в рамках факторинга (гл.43 ГК РФ) возникает при получении им извещения об уступке*(68).

Вместе с тем, несмотря на кажущуюся определенность, в российском праве отсутствует единый подход к вопросу о действии уступки в отношении цедента и цессионария, а также в отношении должника. И. Б. Новицкий связывал момент перехода прав к цессионарию с моментом заключения договора об уступке. По его мнению, если произошла уступка, но должник не уведомлен, то новый кредитор является кредитором, но до уведомления должник не может сообразовывать своего поведения с произошедшей уступкой права*(69). По отношению к переходу права "уведомление имеет лишь правоукрепляющее значение", это действие выносится за пределы юридического состава цессии*(70).

В диссертационном исследовании О.А. Колесникова обосновывается позиция, в соответствии с которой момент перехода права в отношениях по сделке уступки права требования должен определяться моментом, с которого должник узнал или должен был узнать о передаче обязательственного права. Данный автор предлагает исходить из того, что этот момент может быть определен на основании данных о получении уведомления должником, в котором он впервые поставлен в известность об уступке*(71).

Следует указать, что, несмотря на противоречие данного подхода достаточно четко выраженной (по крайней мере, в отношении цессии, совершаемой в рамках факторинга) позиции законодателя, данный автор приводит в своей работе ряд интересных аргументов, свидетельствующих об опасности разрыва между моментом вступления в силу уступки в отношении различных лиц, затрагиваемых ею.

Указание в пункте 2 статьи 830 ГК РФ о том, что должник, не получивший от финансового агента подтверждения того, что уступка действительно имела место, имеет право произвести по данному требованию платеж клиенту, свидетельствует о том, что платеж, произведенный в этом случае финансовому агенту, не будет рассматриваться как ненадлежащий.

Данная норма свидетельствует о признании российским законодателем моментом перехода права к финансовому агенту и в отношении должника момента заключения договора об уступке. Вместе с тем выше отмечались недостатки такого подхода, определяемые тем, что создается неопределенность в отношении того, кто (цедент или цессионарий) может требовать от должника исполнения его обязанности.

Кроме того, следует обратить внимание, что российская правоприменительная практика при определении объема информации, которую должен представить цессионарий (новый кредитор) должнику в уведомлении, исходит из того, что это должна быть исчерпывающая информация как о самой уступке, так и о договоре уступки. В результате этого во многих случаях должники не производят платеж ни прежнему, ни новому кредитору, оспаривая договор между указанными лицами. Позиция судов в отношении объема информации совершенно не вытекает из положений главы 24 ГК РФ, в частности пункта 3 статьи 382, где говорится о необходимости извещать должника о состоявшемся переходе права, но не информировать его об основаниях такого перехода. Подтверждения произведенной уступки могут понадобиться лишь в случае извещения, полученного от цессионария. Если же о передаче права информирует должника цедент, то дополнительного подтверждения в подавляющем большинстве случаев не требуется.

Сложившиеся предубеждения в отношении общегражданской уступки могут сыграть отрицательную роль и при применении положений статьи 830 ГК РФ. Представляется, что широкое применение в российском гражданском обороте сделок уступки права требования, в том числе и в рамках коммерческих сделок, определяет настоятельную потребность в выработке подходов к таким сделкам, основанных не на домыслах, а на серьезном юридическом анализе. Только такой подход позволит создать цивилизованный российский рынок обязательств, и российские предприниматели получат возможность воспользоваться выгодами, которые дает использование сделок по финансированию под уступку денежного требования.

Юридическая природа договора финансирования под уступку денежного требования

По своей природе данный договор характеризуется в российской юридической литературе как возмездный и двусторонний*(72).

Плата за обслуживание может представлять собой плату за освобождение клиента от необходимости учета сбыта и дебиторской задолженности, за страхование от сомнительных долгов, а также за открытие кредитной линии (за принятие на себя фактором обязанностей по кредитованию клиента). Размер оплаты определяется договором в зависимости от целого ряда факторов, в частности с учетом риска, который принимает на себя фактор в зависимости от характера деятельности клиента и его должника*(73).

Оплата услуг финансового агента может производиться в различной форме в форме процентов от стоимости уступаемого требования, в твердо определенной сумме, в виде разницы между рыночной ценой требования и его договорным объемом. В большинстве стран комиссия за обслуживание колеблется при полном обслуживании от 0,5 до 0,3 процента от стоимости переуступленных счетов, при закрытом факторинге*(74) - 0,4 - 1,3 процента, при оптовом - 0,7 - 1,0 процента. При наличии права регресса делаются скидки*(75).

При определении платы за кредит за предоставленные средства при условии их выплаты до получения средств от должника расчет ведется за период между немедленным получением оплаты клиентом и датой инкассации средств у должника. Процент за кредит обычно незначительно превышает процент банка при краткосрочном кредитовании клиентов с аналогичным оборотом и кредитоспособностью, что связывается с необходимостью компенсации дополнительных затрат и риска финансового агента*(76).

Л.Г. Ефимова обоснованно обращала внимание на неправомерность вывода о том, что само денежное требование, переданное финансовому агенту, должно служить ему платой за услуги, оказанные им клиенту*(77).

При разработке проекта Конвенции о финансировании под уступку дебиторской задолженности первоначально предполагалось прямо определить, что данная Конвенция будет распространяться лишь на возмездные уступки, то есть уступки, произведенные финансовому агенту "за предоставленные или обещанные клиенту (цессионарию) стоимость, кредит или смежные услуги"*(78). Ссылка на встречное удовлетворение была призвана обеспечить, чтобы проект Конвенции не применялся к уступкам на безвозмездной основе. Однако с учетом того, что проект лишь в исключительных случаях касается договора о финансировании или соглашения об уступке, ссылка на встречное удовлетворение была исключена из определения уступки, данного для целей определения сферы действия Конвенции*(79).

Ввиду того, что отношения, охватываемые статьей 824 ГК РФ, могут быть предельно разнообразными, следует признать правоту авторов, указывающих, что договор финансирования под уступку денежного требования может быть сформулирован и как реальный, и как консенсуальный.

Оптовые уступки, уступки будущей дебиторской задолженности и частичные уступки

В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", то есть не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации. К примеру, в рамках сделок по проектному финансированию финансирующей стороне могут быть уступлены все права на дебиторскую задолженность, которая возникнет из договоров на поставку товаров предприятием, строительство которого финансируется, в течение определенного периода. По договорам факторинга задолженность за товары, работы или услуги также уступается, как правило, на основе общего соглашения, нередко даже не определяющего конкретные договоры, из которых возникла или возникнет денежная задолженность. Сделки секьюритизации чаще всего охватывают передачу большого количества незначительных по объему денежных требований (например, задолженности потребителей по кредитным карточкам).

Использование так называемых "оптовых уступок" очень тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований. На практике наиболее часто предметом уступки являются денежные требования, основанные на договоре, уже заключенном к моменту уступки, но срок платежа по ним наступает позднее. Сущность многих сделок по финансированию как раз и заключается в предоставлении финансовыми агентами кредитов производителям и принятии в качестве встречного возмещения непросроченных (и, следовательно, более ликвидных) прав на получение денежных сумм за товары, работы и услуги, переданных или подлежащих передаче в соответствии с договором. При этом договор, на котором основано право требования, уже заключен на момент уступки или заключается одновременно с договором об уступке. Такие сделки рассматриваются не как уступка будущей дебиторской задолженности, а как передача права на получение платежа, срок которого еще не наступил.

Под уступкой будущей дебиторской задолженности понимаются сделки по передаче прав из договора (соглашения), не заключенного на момент заключения договора об уступке. Исходя из этого понимания статья 5(b) проекта Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (далее - проект Конвенции) определяет термин "существующая дебиторская задолженность" как дебиторскую задолженность, которая возникает в момент заключения договора уступки или до его заключения; "будущая дебиторская задолженность" - это дебиторская задолженность, которая возникнет после заключения договора уступки*(80).

"Различие между существующей и будущей дебиторской задолженностью основывается на моменте заключения первоначального договора (договора, на котором основано уступаемое требование. - Л.Н.). Дебиторская задолженность, возникающая в соответствии с договором, который был заключен до или в момент уступки, считается существующей, даже если срок ее погашения наступит в будущем или же она зависит от встречного исполнения или наступления какого-либо указанного события*(81).

Именно сделки с будущей задолженностью являются ядром таких операций по финансированию, как проектное финансирование, секьюритизация, и ряда других.

В категорию будущей дебиторской задолженности включаются и определенные денежные требования, которые неизбежно возникнут в будущем, и требования, которые могут возникнуть благодаря определенному событию в будущем, которое может иметь место, а может и не иметь ("условная" дебиторская задолженность), и требования предположительного, "гипотетического" характера. Последние имеют место, к примеру, в случае уступки дебиторской задолженности, которая может возникнуть, если коммерсант получит возможность открыть свое дело и привлечь клиентов. Речь в подобных случаях идет о задолженности, реальная возможность возникновения которой весьма туманна, поскольку на момент уступки цедент еще не осуществляет деятельности, в связи с которой может возникнуть дебиторская задолженность.

"Условная" и "гипотетическая" задолженности часто уступаются в оптовом порядке. С учетом фактора неопределенности (неизвестно, возникнут ли такие требования вообще) сумма предоставляемого кредита, как правило, существенно ниже номинальной стоимости уступаемых требований.

В ряде правовых систем сделки по уступке будущей задолженности признаются недействительными ввиду того, что их предметом является несуществующее право. Вместе с тем отмечается, что "в таких правовых системах суды предпринимают усилия по устранению препятствий для финансирования дебиторской задолженности путем признания действительности оптовых уступок будущей задолженности при условии, что эта будущая задолженность на момент ее возникновения "определяется" или "может быть определена" с учетом ее основных характеристик (например, суммы и статуса должника)"*(82). В некоторых случаях признается действительность оптовых уступок, если будущая дебиторская задолженность возникает в течение определенного времени после заключения договора об уступке либо если уступка дебиторской задолженности зарегистрирована в соответствующем реестре.

Другой возможный подход, широко применяемый в национальных правовых системах, заключается в признании в целом действительности уступок будущей задолженности. Отмечается, что подобный подход способствует финансированию дебиторской задолженности*(83).

Еще один подход основывается на признании уступки будущих требований действительной в отношениях между цедентом и цессионарием. При таком подходе сделка цессии порождает правовые последствия лишь для сторон в обязательстве, на основании которого передается или подлежит передаче право. У цессионария возникает обязательственное право в отношении цедента, но перемещения имущества в форме права требования от цедента к цессионарию (вещно-правовые последствия уступки) не происходит.

Такой подход, в частности, используется в статье 5 Оттавской конвенции 1988 года о международном факторинге (далее - Оттавская конвенция), которая предусматривает, что в отношениях сторон по контракту по факторным операциям условие этого контракта, предусматривающее передачу существующих или будущих обязательственных требований, действительно даже в отсутствие их индивидуального обозначения, если во время заключения контракта или во время подготовки его они определимы.

Следовательно, Оттавская конвенция предусматривает такую конструкцию отношений, при которой оптовые ("в отсутствие индивидуального обозначения") уступки настоящих и будущих требований рассматриваются как действительные лишь в отношениях между цедентом и цессионарием - сторонами соглашения, на основании которого производится уступка. Вопрос о действительности уступки для третьих сторон Оттавская конвенция передает на усмотрение применимого национального законодательства.

Получение уведомления об уступке будущей дебиторской задолженности не обязывает должника произвести исполнение цессионарию. Исходя из положений статьи 8 (1) (с) Оттавской конвенции должник обязан уплатить цессионарию, если письменное уведомление касается обязательственных требований, которые вытекают из контракта на продажу товара, заключенного или до момента, или в момент, когда уведомление дано.

В качестве основного недостатка нормы статьи 5 Оттавской конвенции указывают на то, что одна и тоже оптовая уступка может быть действительной в отношениях между сторонами, участвующими в уступке, и не быть действительной в отношениях с должником и третьими сторонами.

В результате должник может заявить, что уступка является недействительной по отношению к нему, уплатить цеденту и тем самым освободиться от долгового обязательства.

Аналогичным образом могут действовать и кредиторы цедента, для которых уступка цедентом требования также не порождает последствий. Поскольку уступка действительна только в отношениях между цедентом и цессионарием, кредиторы цедента могут удержать средства, причитающиеся по дебиторской задолженности, на том основании, что уступка по отношению к ним недействительна. Для цессионария в этом случае имущество в виде дебиторской задолженности утрачивается.

При обсуждении концептуального решения, наиболее приемлемого для обеспечения потребностей международной торговли, и рабочая группа, и Комиссия ЮНСИТРАЛ пришли к выводу о необходимости закрепления положения о действительности уступок оптовой и будущей дебиторской задолженности.

Широкую поддержку получило мнение, что проект Конвенции должен применяться к оптовым уступкам и уступкам отдельных статей дебиторской задолженности и во всех случаях применяться в одинаковой мере к существующей и будущей дебиторской задолженности. Отмечалось, что для целей "ускорения процесса кредитования и сокращения для кредитора расходов по сделке, которые будут переведены на цедента, должны быть созданы правовые рамки, которые позволят сократить объем документации, необходимой для оформления займа на основе пула дебиторской задолженности... Если цеденту придется оформлять новые документы каждый раз, когда возникает новая дебиторская задолженность, регулируемая проектом Конвенции, расходы на управление программой кредитования существенно возрастут, и время, необходимое для получения должным образом оформленных документов и для рассмотрения этих документов, замедлит процесс кредитования в ущерб интересам цедента*(84).

Определенные опасения были высказаны в отношении возможности охвата в проекте Конвенции "условной" и "гипотетической" дебиторской задолженности. Национальное законодательство ряда стран отрицает действительность таких уступок по соображениям публичного порядка, в частности, потому, что такая уступка может необоснованно ограничивать экономическую независимость цедента, или потому, что она является несправедливой по отношению к кредиторам при несостоятельности цедента. В качестве примера подобной уступки, противоречащей публичному порядку, приводился случай уступки коммерческим предприятием всех своих "будущих" и "гипотетических" требований на весь срок своей коммерческой деятельности*(85).

Однако в целом было признано необходимым в проекте Конвенции исходить из действительности будущих и оптовых уступок в целом. Установление каких бы то ни было специальных исключений для условной и предположительной задолженности признано нецелесообразным, в первую очередь из-за трудности вычленения и четкого определения сделок, подлежащих исключению. Учитывая достаточно широкую практику финансирования под "проблематичные" требования, включение положений об исключении четко не определенных отдельных видов задолженности весьма затруднило бы применение проекта Конвенции Защита прав должника должна обеспечиваться посредством установления специальных правил, которые будут рассмотрены позднее.

В отношении прав третьих лиц (кредиторов цедента, управляющего в деле о несостоятельности) на дебиторскую задолженность вопрос о действительности связывается с вопросами приоритета, которые регламентируются нормами права места нахождения цедента (ст.24 проекта Конвенции).

Частичная уступка (уступка части дебиторской задолженности) часто используется для целей передачи прав, возникших вследствие участия в предоставлении кредитов, синдицировании займов, секьюритизации. К примеру, лицам, за счет которых предоставляется кредит, ведущим заимодавцем в качестве обеспечения могут быть уступлены либо определенная часть в дебиторской задолженности, либо "неразделенный интерес" в данном займе. Поскольку денежные права, в принципе, являются делимыми, то теоретически препятствия для признания возможности частичной уступки прав по денежному обязательству отсутствуют. Должник, как правило, в состоянии произвести частичный платеж, когда речь идет исключительно о денежном исполнении.

При рассмотрении проблем, связанных с частичной уступкой дебиторской задолженности, отмечалось, что на практике кредиторы заинтересованы в обычном потоке платежей и поэтому маловероятно, чтобы должнику было предложено произвести платеж более чем одному цессионарию. Тем не менее принятие Комиссией решения о признании действительности частичных уступок и уступок неразделенных интересов в дебиторской задолженности было сопряжено с констатацией необходимости установления специальных правил, обеспечивающих защиту должника при подобных уступках*(86).

В результате обсуждения положения статьи 9 "Действительность оптовых уступок, уступок будущей дебиторской задолженности и частичных уступок" проекта Конвенции были сформулированы следующим образом:

"1. Уступка существующей или будущей, одной или нескольких дебиторских задолженностей и частей или неразделенных интересов в дебиторской задолженности является действительной в отношениях между цедентом и цессионарием, а также в отношении должника независимо от того, определены ли дебиторские задолженности:

a) индивидуально в качестве дебиторских задолженностей, с которыми связана эта уступка; или

b) любым другим способом, при условии, что они могут быть идентифицированы в качестве дебиторских задолженностей, с которыми связана уступка, в момент уступки или - в случае будущих дебиторских задолженностей - в момент заключения первоначального договора.

2. В отсутствие договоренности об ином уступка одной или нескольких будущих дебиторских задолженностей является действительной без необходимости совершения дополнительного акта передачи для уступки каждой дебиторской задолженности.

3. За исключением предусмотренного в пункте 1 настоящей статьи... настоящая Конвенция не затрагивает каких бы то ни было ограничений на уступку, вытекающих из закона.

4. Уступка дебиторской задолженности не может быть недействительной в отношении лица, указанного в подпункте (а) статьи 24, а право цессионария не может быть лишено приоритета в отношении коллидирующих прав такого лица только на том основании, что в праве, помимо настоящей Конвенции, в целом не признается уступка, о которой говорится в пункте 1 настоящей статьи"*(87).

В отличие от Оттавской конвенции проект Конвенции ЮНСИТРАЛ об уступке дебиторской задолженности в международной торговле рассматривает оптовые уступки, уступки будущей задолженности, частичные уступки как действительные не только в отношении цедента и цессионария, но и в отношении должника.

В комментариях отмечается, что "термин "действительная" призван отразить вещно-правовые последствия уступки. Точное значение такой действительности, то есть вопрос о том, может ли цессионарий сохранить какой-либо излишек, и условия, на которых цессионарий может добиваться реализации дебиторской задолженности по отношению к должнику или должен иметь право регресса в отношении цедента, зависят от того, идет ли речь о прямой уступке или об уступке в качестве обеспечения, причем этот вопрос оставлен для решения на основе норм права, применимых вне проекта Конвенции. В любом случае цессионарий может заявлять требование и (если должник не использует в качестве возражения отсутствие уведомления и производит платеж) сохранить платеж (должник может получить законное освобождение от ответственности согласно статье 9 независимо от того, произвел ли он платеж лицу, имеющему приоритет).

Если должник производит платеж какому-либо другому лицу, то дебиторская задолженность погашается, а вопрос о характере in rem или ad personam права цессионария и о приоритетности этого права в отношении поступлений должен решаться на основе норм права места нахождения цедента...".

Для обеспечения интересов должника при уступках, перечисленных в пункте 1 статьи 9 проекта Конвенции, устанавливается дополнительный критерий - задолженность должна поддаваться идентификации, определению в момент ее возникновения. Указание на то, что идентификация должна быть разумной, свидетельствует о том, что вопрос о наличии или отсутствии достаточных сведений об уступленной задолженности должен решаться с учетом конкретных обстоятельств.

Считается достаточным указание об уступленной задолженности любым способом, который позволяет увязать уступку с задолженностью. Указание на личность должника или сумму задолженности не является обязательным, если задолженность может быть установлена без этих данных. Как правило, нет необходимости указывать, идет ли речь о прямой уступке или об уступке в качестве обеспечения, либо конкретно идентифицировать должника или сумму.

Разумной признается общая идентификация примерно следующего содержания: "вся моя дебиторская задолженность, связанная с моей предпринимательской деятельностью по продаже автомобилей, причитающаяся X" или " вся моя дебиторская задолженность в отношении моих клиентов в странах А, Б и С - Н". Однако в случае частичной уступки уступленную сумму, возможно, потребуется конкретно указать в уведомлении. Кроме того, хотя в уведомлении должен разумно идентифицироваться цессионарий для того, чтобы оно было действительным согласно проекту Конвенции, в нем не требуется идентифицировать получателя платежа (то есть лицо, которому либо на счет или в адрес которого должник производит платеж). В результате этого уведомление, не содержащее платежной инструкции, является действительным*(88).

Действие договорных ограничений на уступку в рамках договора финансирования

Условия, запрещающие уступку либо ограничивающие ее (к примеру, включение условий об обязательном получении согласия должника), достаточно часто включаются в договоры, чаще всего для того, чтобы исключить свободный оборот этих прав требования и устранить риски, связанные с их переходом лицу, не являющемуся стороной по первоначальному договору.

Отрицательные последствия изменений (в том числе и неоднократных) обязательства на стороне кредитора могут быть связаны с необходимостью контролировать осуществляемые уступки, имея в виду, что при упущении должником факта получения уведомления он может быть вынужден в некоторых случаях платить дважды. При перемене кредитора для должника в некоторых случаях затруднительно или невозможно использовать против нового кредитора все средства правовой защиты, которые он имел в отношении первоначального кредитора.

Юридические последствия таких оговорок различно оцениваются в разных правовых системах. В докладе Генерального секретаря относительно будущей работы в рамках создания унифицированных норм, регулирующих уступку при финансировании, отмечалось, что в одних правовых системах уступки, совершенные в нарушение таких оговорок, в целом действительны, в других - они действительны лишь в отношениях между первоначальным кредитором-цедентом и цессионарием, а в некоторых правовых системах они, как правило, недействительны*(89).

Помимо прямых запретов уступки договоры могут включать условия, нарушение которых может на практике привести к запрещению уступки. К примеру, условия о конфиденциальности соглашения.

Однако в рамках отношений по финансированию дебиторской задолженности наличие договорных условий о недопустимости уступки либо об ограничениях уступки приводит к неопределенной ситуации в отношении действительности уступки, что влечет удорожание кредита и является препятствием для его получения. Это связано в первую очередь с тем, что цессионарии поставлены перед необходимостью проверки огромного объема информации в отношении всех цедентов на предмет выявления договорных ограничений, которые реально имеются лишь в небольшом числе соглашений.

В целях унификации положений, касающихся договорных ограничений на уступку, предлагалось исходить из общего правила о недопустимости уступки, осуществляемой в обход договорных условий, поскольку в этом случае должник был бы защищен от указанных выше отрицательных последствий.

Другим возможным вариантом решения являлось установление правила, в соответствии с которым действительность такой уступки ставилась бы в зависимость от наличия возражений должника против этой уступки. Выбор такого подхода повлек бы ряд отрицательных последствий. Во-первых, весьма затруднительно определить период времени, в течение которого должник может заявить свои возражения против произведенной уступки. Во-вторых, должник приобрел бы возможность решать вопрос о том, кто из цессионариев ранее получил задолженность и, следовательно, имеет приоритет, всего лишь согласившись с одной уступкой и возразив против другой, что не соответствовало бы цели оговорки, направленной на защиту интересов должника.

В качестве возможного подхода предлагалось также установить правило, в соответствии с которым первоначальный кредитор (цедент) должен давать четко выраженное согласие на оговорку о недопустимости уступки в письменной форме, с тем чтобы фактор - потенциальный цессионарий мог бы установить это обстоятельство. Трудности в применении этого подхода диктовались сложностью установления обстоятельств заключения первоначального договора и наличия явно выраженного согласия первоначального кредитора на такую уступку.

Одним из вариантов решения проблемы является признание действительности уступки, совершенной в обход соглашения о ее запрещении. Такой подход был закреплен в Оттавской конвенции, устанавливающей, что уступка обязательственного требования поставщиком цессионарию может быть осуществлена, несмотря на соглашение между поставщиком и дебитором (должником), запрещающее такую уступку (п.1 ст.6).

Вместе с тем Оттавская конвенция дает возможность государствам-участникам, выступающим за признание силы оговорок о недопустимости уступки и в отношении финансовых агентов (факторов), сделать следующее заявление: в соответствии с пунктом 2 статьи 6 данной Конвенции уступка не имеет силы по отношению к должнику, который во время заключения договора о продаже товаров имеет свое предприятие в стране - участнице Конвенции, которая сделала соответствующее заявление.

После длительных обсуждений при подготовке проекта Конвенции ЮНСИТРАЛ об уступке дебиторской задолженности в основу норм, регламентирующих последствия уступки в обход запрещения, существующего в первоначальном договоре, была положена концепция, аналогичная избранной в Оттавской конвенции 1988 года.

Комиссия ООН по праву международной торговли отметила, в частности, что "для всех сторон было бы более выгодным обеспечить облегчение процедуры уступки дебиторской задолженности и сокращение расходов на эту сделку, чем такое положение, при котором должник не был бы обязан производить оплату никакому лицу, помимо первоначального кредитора... Цель проекта Конвенции, состоящая в облегчении получения кредитов по более доступным ставкам, не может быть достигнута без внесения в законодательство стран определенных корректив в целях учета современных методов торговли"*(90).

В аналитическом комментарии к тексту проекта Конвенции отмечается, что "договорные ограничения, если только они не направлены на сохранение законных интересов, могут ненадлежащим образом препятствовать соблюдению принципов рыночной экономики. В той мере, в какой обязательство платежа оказывает одно и то же действие на должника независимо от личности кредитора, какое-либо договорное ограничение противоречило бы принципу, направленному на сдерживание в отношении отчуждения имущества. Кроме того, экономика, в рамках которой дебиторская задолженность передается свободно, дает значительные выгоды должникам. Экономия средств, достигнутая за счет сокращения расходов кредиторами посредством свободной передачи своей дебиторской задолженности, может быть перенесена на должников в форме более низких издержек на приобретение товаров и услуг или же более низкой стоимости кредита"*(91).

Исходя из этого в статье 11 проекта Конвенции предлагается установить, что уступка дебиторской задолженности является действительной независимо от любой договоренности между первоначальным или любым последующим цедентом и должником или любым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом права цедента уступать свою дебиторскую задолженность*(92).

Это положение распространяется именно на договорные ограничения и не регулирует отношения, возникающие при наличии предусмотренных законом запретов на уступку. Как правило, в тех случаях, когда в тех или иных отношениях по соображениям публичной политики необходимо ограничение оборота той или иной дебиторской задолженности, этот вопрос решается в законе.

Вместе с тем в целом ряде правовых систем указанные выше цели достигаются путем включения оговорок о недопустимости уступки в договоры. Это может быть, к примеру, связано с линией правительств, направленной на то, чтобы не вести дела с определенными сторонами или не передавать права на зачет, которыми они могут обладать в отношении своих поставщиков товаров, работ и услуг*(93). При наличии такого рода отношений применение без каких-либо оговорок общего подхода, закрепленного в проекте статьи 11, может привести к весьма осторожному подходу ряда государств к принятию Конвенции.

В связи с этим было признано целесообразным обеспечить такое положение, при котором государственные органы - должники не затрагивались бы уступками, совершенными в нарушение договорных ограничений, содержащихся в договорах о государственных закупках или других аналогичных договорах. Такой цели можно достигнуть, предусмотрев, что государство может в любой момент заявить о том, что оно не будет связано положениями статьи 11, если должник находится в этом государстве в момент заключения первоначального договора и является правительственным ведомством, центральным или местным, любым его подразделением или иным государственным органом. Если государство сделает такое заявление, то положения статьи 11 не будут затрагивать прав и обязанностей должника (ст.38 проекта Конвенции)*(94).

При этом государство вправе само определить те виды юридических лиц, в отношении которых оно желало бы исключить действие правила об обходе договорных запретов. В ходе обсуждения высказывалось мнение о том, что для достижения определенности государства должны представлять перечень тех юридических лиц, в отношении которых делается оговорка. Однако закрепление данного требования в качестве обязательного в целом не было поддержано, поскольку для ряда государств представление такого исчерпывающего перечня было бы затруднительным. Одновременно отмечалась необходимость указания в названной выше статье и тех юридических лиц, которые, не будучи правительственными или иными государственными органами, создаются как коммерческие организации, но с публичными целями.

Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что уступка, совершенная в обход ограничения, включенного в договор с должником-организацией, в отношении которой сделано заявление, не рассматривается как недействительная в целом. Такая уступка не затрагивает прав и обязанностей должника, однако остается действительной по отношению к цеденту и кредиторам цедента.

Последствия уступки, совершенной с нарушением договорных ограничений

Целью установления правила о действительности уступки, совершенной с нарушением договорных запретов либо ограничений, является достижение разумного баланса между интересами должника и цессионария. Для этих целей нет необходимости признавать соглашение о запрещении или ограничении уступки не имеющим силы, хотя такой подход и используется, например, в Единообразном торговом кодексе США (п.4 ст.9 - 318)*(95).

Признание юридической ничтожности такого соглашения влечет невозможность привлечения к ответственности и цессионария, и цедента за допущенное нарушение. В ходе обсуждения такой подход был отвергнут, как нарушающий баланс интересов, - должник в результате данного подхода в значительной степени лишался бы возможности применять меры правовой защиты при наличии факта нарушения договора.

Оттавская конвенция (п.3 ст.6) закрепляла принцип, в соответствии с которым цедент (поставщик), совершивший уступку в нарушение условий первоначального договора, не освобождался от ответственности перед должником (дебитором) за это нарушение. Такой же подход было признано целесообразным сохранить и в проекте Конвенции об уступке дебиторской задолженности*(96).

В отношении цессионария освобождение от ответственности может быть обосновано ссылкой на общие принципы обязательственного права, поскольку, не являясь стороной первоначального договора, цессионарий не может нести договорной ответственности за его нарушение. Вместе с тем в некоторых случаях нарушение цедентом условий первоначального договора может быть результатом противоправных действий цессионария (например, зная о наличии договорного запрета, цессионарий принуждает цедента совершить сделку). В связи с этим было признано необходимым дополнительно решить вопрос об ответственности цессионария в случаях совершения уступки в обход первоначального договора.

Отмечалось, что освобождение цессионария от ответственности перед должником может привести к тому, что должник должен будет произвести платеж цессионарию, будучи не в состоянии востребовать с цедента убытки, понесенные в результате уступки. Подобная ситуация может возникнуть, например, в случае банкротства цедента, наступившего во время истекшего после уступки периода*(97).

Очевидно, что договорная ответственность на цессионария возложена быть не может, но не исключена возможность привлечения его к ответственности за деликт - виновное противоправное поведение. В последнем случае цессионарий должен как минимум знать о наличии договорных ограничений на уступку. Вместе с тем возложение ответственности на цессионария только на том основании, что он знал о наличии условий договора, ограничивающих или запрещающих уступку, также встретило серьезные возражения: "Наказание цессионария за то, что он всего лишь уведомлен об оговорке о недопустимости уступки, непреднамеренно привело бы к стимулированию цессионария, либо к тому, чтобы он избегал проверки на предмет проявления надлежащей осмотрительности, либо к тому, чтобы он проводил такую проверку и отказывался принять дебиторскую задолженность или принять ее по намного более низкой цене"*(98).

Расторжение договора на основании нарушения договоренности о запрещении или ограничении уступки

Определенные трудности создают ситуации, связанные с наличием в договорах условий, предусматривающих право должника расторгнуть договор в случае нарушения условий о запрещении или ограничении уступки.

Согласно одному из имеющихся подходов нормы Конвенции не должны ущемлять право должника на расторжение первоначального контракта на основании нарушения любой договоренности о недопустимости уступки. Вместе с тем при обсуждении отмечалось, что такой подход "непроизвольно приведет к чрезмерной защите без каких-либо оснований не только цессионария, но и цедента, несмотря на тот факт, что цедент нарушил договор"*(99).

В результате обсуждения предпочтение было отдано иному подходу - Комиссия признала, что должник не должен иметь права на расторжение договора единственно в связи с нарушением кредитором (цедентом) условия о недопустимости или ограничении уступки. Одним из доводов, подтверждающих обоснованность такого подхода, являлось указание на то, что если после уведомления должник не имеет возможности принять минимальные меры, а именно видоизменить первоначальный договор без фактического или конструктивного согласия цессионария, то должник не должен иметь права и на максимальную меру, а именно расторжение первоначального договора. Кроме того, было указано, что если имеется возможность расторжения первоначального договора, то цессионарий может оказаться в таком положении, когда он уже выплатил аванс цеденту, не имея возможности получить платеж с должника. Хотя права, приобретенные должником, при расторжении договора сохраняются, тем не менее факт расторжения договора всегда затрагивает интересы цессионария.

Другое предложение - ограничить право должника на расторжение первоначального договора на основании нарушения договоренности о недопустимости уступки только теми случаями, когда имело место существенное нарушение договора, - также не нашло достаточной поддержки. Многие сочли, что такой подход привнес бы неопределенность, поскольку не всегда может быть ясно, какие виды поведения представляют собой существенное нарушение договора. В любом случае такой подход был бы недостаточен для защиты цессионария, поскольку нарушение любого типа может быть определено в первоначальном договоре как существенное нарушение. Было в целом согласовано, что любая неопределенность в контексте этого вопроса может непроизвольно привести к тому, что риск расторжения договора не будет охвачен в проекте Конвенции, что, в свою очередь, может повлечь за собой невозможность той или иной сделки или увеличение стоимости кредита как для цедента, так и для должника.

В то же время с интересом было встречено другое предложение - запретить должнику расторгать первоначальный договор, за исключением тех случаев, когда уступка "существенно уменьшает возможность должника обеспечить выполнение договора". Было предложено включить в проект соответствующую формулировку в целях учета этого предложения и запретить сторонам определять нарушение положения о недопустимости уступки как существенное уменьшение возможности должника обеспечить выполнение договора.

После обсуждения Комиссия согласилась с необходимостью внесения изменений в проект пункта 2 статьи 11, с тем чтобы запретить должнику расторгать первоначальный договор на том единственном основании, что цедент произвел уступку в нарушение договоренности о недопустимости уступки. Было также согласовано, что эта же норма должна применяться в отношении договоренностей о недопустимости уступки при самой уступке или последующих уступках. Кроме того, было достигнуто согласие относительно того, что право должника на компенсацию не должно ограничиваться никоим образом*(100).

В результате пункт 2 статьи 11 проекта был сформулирован следующим образом: "Ничто в настоящей статье не затрагивает обязательств или ответственности цедента за нарушение такой договоренности, однако другая сторона этой договоренности не может расторгнуть первоначальный договор или договор уступки только на основании этого нарушения. Лицо, не являющееся стороной такой договоренности, не может нести ответственность только на том основании, что оно знало о ее существовании"*(101).

Момент уступки

При уступке права требования следует учитывать особенности тех отношений, которые возникают между цедентом и цессионарием - первоначальным и новым кредиторами - сторонами соглашения, результатом которого является передача права. Договор между этими лицами об уступке может создать обязательственные отношения между ними - если цедент принимает на себя обязательство передать определенное право требования цессионарию. В этом случае сама передача права будет совершаться позднее, во исполнение обязательства. Возможен и другой вариант - когда передача права производится одновременно с оформлением договора об уступке.

Определение момента уступки, момента передачи права, перехода его новому кредитору имеет огромное значение, поскольку с этим моментом связаны изменения в составе имущества цедента и цессионария. Если уступка совершена, то имущество в форме прав требования у цедента выбыло - на него не может быть обращено взыскание по долгам цедента, оно не входит в состав конкурсной массы цедента при банкротстве и т.д.

В различных правовых системах сложились разные подходы к определению момента уступки в отношениях между цедентом и цессионарием и в отношениях с третьими лицами - прежде всего кредиторами цедента и цессионария.

Как отмечают К.Цвайгерт и X. Кетц, в законодательстве стран немецкой правовой семьи цессионарий занимает место бывшего кредитора после заключения договора об уступке требования. При этом не требуется уведомлять должника или испрашивать его согласия. Правопорядки стран романской правовой семьи также исходят из того, что требование переходит к цессионарию на основании договора об уступке и без согласия должника. В отношении же третьих лиц уступка приобретает силу с момента, когда должник получит извещение от цедента или цессионария о вручении ему судебным исполнителем уведомления об уступке, или с момента, когда должник подтвердил свое "признание" факта уступки требования цессионарию документом, заверенным судом или нотариусом*(102).

Серьезные сложности возникают при определении момента уступки, то есть момента перехода права новому кредитору, при уступке будущих прав. Поскольку на момент совершения договора о передаче будущей дебиторской задолженности самого передаваемого права еще не существует, возникает вопрос о том, когда и как эти права переходят новому кредитору. Следует ли считать, что такое право возникает для первоначального кредитора, а потом переходит новому кредитору, либо возникшее право сразу возникает в отношении цессионария?

Ответ на этот вопрос имеет весьма существенное значение в случаях, когда цедент становится несостоятельным после уступки, но до возникновения дебиторской задолженности. Если в этой ситуации цессионарий приобретает права в отношении должника непосредственно, то по общему правилу несостоятельность цедента его не затрагивает. Если же считать право возникшим в отношении прежнего кредитора, который должен его передать цессионарию, то требования последнего сталкиваются с требованиями других кредиторов цедента.

При обсуждении этой проблемы высказывались различные точки зрения. Согласно одной из них будущая договорная дебиторская задолженность может быть передана лишь в момент ее возникновения, то есть когда возникла обязанность платить, поскольку несуществующие активы не могут быть переданы. Предлагалось также считать моментом передачи будущей дебиторской задолженности момент заключения договора, на котором основано уступаемое требование (первоначального договора).

В результате обсуждения наиболее приемлемым был признан подход, в соответствии с которым моментом передачи будущей дебиторской задолженности следует считать момент уступки, определяемый с учетом соглашения между цедентом и цессионарием. Отмечалось, что при ином подходе возникает неопределенность в отношении прав цессионария и других сторон, что отрицательно скажется на способности цедента получить кредит под будущую дебиторскую задолженность. В отношении того, что будущая дебиторская задолженность является "несуществующими" активами, было указано, что "эта особенность не снижает ее значения в качестве источника недорогостоящего кредита"*(103).

В результате Комиссия ООН по праву международной торговли согласилась с тем, что существующая дебиторская задолженность передается, а будущая дебиторская задолженность считается переданной в момент заключения договора уступки, если только цедент и цессионарий не укажут более поздний момент (ст.10 проекта Конвенции)*(104).

Естественно, что на практике цессионарий приобретает права в будущей задолженности, только если она действительно возникнет, но с правовой точки зрения момент передачи вернется к моменту заключения договора об уступке. В ходе обсуждения говорилось о создании юридической фикции в отношении будущей задолженности*(105), но все же такое решение было признано наиболее целесообразным для целей защиты прав цессионария.

Возможность установления в договоре между цедентом и цессионарием момента уступки более раннего, чем момент заключения этого договора, вытекает из принципа автономии воли сторон. При обсуждении высказывалось предложение предусмотреть, что моментом уступки является момент, указанный в документе об уступке. В то же время отмечалось, что это может создать опасность мошеннических действий цедента в сговоре с цессионарием (или одним из цессионариев) в ущерб управляющему в деле о несостоятельности или кредиторам цедента (цессионариям)*(106). В результате в проект было введено ограничение, не допускающее возможности установления в соглашении момента уступки более раннего, чем момент заключения договора об уступке. Кроме того, была сделана оговорка, определяющая, что вопрос об уступленной дебиторской задолженности, возникшей или приобретенной после начала производства по делу о несостоятельности, должен регулироваться применимым правом о несостоятельности.

Договорные отношения на уступку в российском праве

В соответствии с российским гражданским законодательством уступка прав требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (п.1 ст.388 ГК РФ). Данная норма делает невозможной уступку права требования, если такая уступка запрещена договором между должником и первоначальным кредитором. При наличии в договоре условий об ограничении уступки (например, условие об обязательном получении согласия должника) их нарушение также приводит к недопустимости уступки. Бесспорно, что для должника соглашение между цедентом и цессионарием об уступке таких прав требования не порождает никаких последствий. Уступка такого права будет недействительной в том смысле, что право новому кредитору не переходит.

Иное правило содержится в положениях ГК РФ, посвященных договору финансирования под уступку денежного требования. Статья 828 ГК РФ устанавливает, что уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Указанное положение не освобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения о ее запрете или ограничении.

Возможность уступки будущих требований в российском праве

Сложность анализа подходов к проблеме уступки будущих требований, складывающихся в российском праве, определяется отсутствием как в законодательстве, так и в правоприменительной практике единого понимания того, что считается "будущим правом".

Говоря о предмете цессии договорного права, следует отличать права из уже заключенного договора, поставленные в зависимость от срока или условия, и права, которые возникнут в будущем, поскольку договор, являющийся их основанием, еще не заключен.

В первом случае правовая связь между должником и кредитором существует, право требования определено договором, но возможность его реализации зависит от тех или иных обстоятельств. Подобные права требования - права, поставленные в зависимость от срока, - в российской цивилистике определялись как "несозревшие права"*(107). Возможность их уступки, так же как и прав, возникновение которых поставлено под условие, в российской и советской цивилистике практически не подвергалась сомнению. Изложение взглядов и мнений по данному вопросу дано В.В.Почуйкиным*(108). Иной подход приводит к абсурдному выводу о возможности передачи в порядке цессии лишь просроченных долговых обязательств.

Понятие "будущее право" было бы более правильным применять лишь во втором случае, когда речь идет о праве из договора, который еще не заключен к моменту уступки.

Глава 24 ГК РФ не содержит каких-либо указаний о возможности либо невозможности уступки будущих требований. Однако отдельные положения, содержащиеся в этой главе, дают основания для вывода о том, что предметом уступки может быть только существующее, но не будущее право, понимаемое как право из еще не заключенного к моменту уступки договора. Так, в пункте 1 статьи 382 ГК РФ говорится о праве (требовании), принадлежащем кредитору на основании обязательства. М.И. Брагинский полагает, что такой же вывод позволяет сделать и статья 384 ГК РФ: "...нельзя передать другому право, которое возникнет в будущем, поскольку объем передаваемых прав, как следует из указанной статьи, определяется на момент передачи"*(109).

В пункте 1 статьи 826 ГК РФ указывается, что предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). А.С. Комаров, анализируя содержание этой статьи, говорит о праве на получение будущих долгов и определяет их как "платежные обязательства контрагентов клиента, вытекающие, например, из уже заключенных им договоров на поставку товаров, срок платежа за которые еще не наступил"*(110). Действительно, такой подход вполне возможен. Но если понимать под будущим требованием в контексте рассматриваемой нормы лишь требования, по которым не наступил срок платежа, то включение этого положения в закон излишне, поскольку общие положения о цессии (гл.24 ГК РФ) не исключают такой возможности.

Более правильным, по нашему мнению, является охват понятием "будущие требования" в данном случае и требований из договоров, которые будут заключены в будущем. Именно такой подход позволяет правильно понять положения, содержащиеся в абзаце втором пункта 1 статьи 826 ГК РФ - при наличии уже заключенного договора не может быть затруднений в определении, идентификации требования, поскольку есть конкретный должник, конкретный договор, конкретное требование. Затруднения могут возникнуть лишь при использовании в качестве объекта сделок уступки прав по еще не заключенным на момент заключения договора о финансировании договорам. Такое понимание соответствует подходам, которые складываются в практике мировой торговли, и способствует развитию практики финансирования

Пункт 1 статьи 826 ГК РФ требует, чтобы денежное требование, являющееся предметом уступки, было определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения.

В юридической литературе существуют серьезные различия в определении круга сведений, которые должны быть включены в договор о финансировании для того, чтобы обеспечить возможность определения уступленного требования.

Так, по мнению Е.А.Павлодского в договоре финансирования "должны быть указаны сумма, сроки выплаты другие признаки каждого переуступаемого требования"*(111).

А.С. Комаров допускает возможность индентификации требований путем ссылки на определенный контракт или вид продукции, а также и без такого указания: "сумма, определяющая стоимость финансирования, предоставляемого под уступку требования, может дать основание для определения требования, к которому относится уступка". Представляет интерес и его замечание касающееся ситуации, когда конкретные уступленные требования из договора финансирования определить невозможно: "более правильно при применении данной статьи (ст.826 ГК РФ - Л.Н.) исходить из того, что отсутствие в договоре факторинга прямой ссылки или невозможность использования на основании договора какого-либо иного способа идентификации требований, ставших предметом уступки, означает, что уступка распространяется на все требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности. Такой подход не будет создавать препятствий для развития данных финансовых операций и в то же время будет стимулировать стороны четко определять предмет договора"*(112).

Практика применения норм об уступке показывает, что предлагаемый А.С. Комаровым радикальный подход вряд ли пока может найти поддержку.

Тем не менее следует обратить внимание на то, что статья 826 ГК РФ не содержит каких-либо формальных требований в отношении того, на основании каких сведений может быть определено уступленное требование. При ее применении нельзя говорить о неопределенности требования лишь потому, что в договоре финансирования не указаны номер и дата договора, права по которому передаются, как это в некоторых случаях делается на практике. Следует принимать во внимание любые сведения, позволяющие определить, какая задолженность уступается. Если в договоре о финансировании уступаемые требования определены таким образом, который позволяет разумно их идентифицировать (например, "все требования, возникшие из договоров поставки такого-то вида товаров"), то наличие указаний о конкретных суммах долга, номерах договоров представляется излишним. В отношении будущего требования определенность должна существовать не в момент заключения договора об уступке, а в момент возникновения уступаемого требования. Следовательно, в таком договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда это требование возникнет. При отсутствии определенной договорной и правоприменительной практики условия договора о финансировании желательно формулировать более четко.

Момент уступки по российскому праву

Глава 24 ГК РФ содержит положения, позволяющие говорить о том, что между цедентом и цессионарием переход прав считается состоявшимся в момент, не связанный с уведомлением об этом должника. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 382 ГК РФ, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий.

В российской цивилистике преобладает мнение, что существующее право требования переходит от цедента к цессионарию, как правило, в момент заключения договора об уступке. Так определяли момент перехода права И.Б. Новицкий*(113) и Б.Б.Черепахин*(114), который выносил уведомление за пределы юридического состава перехода права. Этой же точки зрения придерживается и Е.А. Крашенинников*(115). Иное мнение было высказано О.А. Колесниковым. В целом признавая справедливость приведенного выше мнения, данный автор предлагает считать моментом перехода права момент, с которого должник узнал или должен был узнать о передаче обязательственного права*(116).

Исходя из положений гражданского законодательства, в настоящее время следует связывать переход права (перемещение имущества в форме прав требования) с моментом заключения договора об уступке или, вернее, совершения сделки уступки. Однако, исходя из принципа свободы договора, нельзя исключать возможность определения иного момента перехода права, например путем указания точного срока его перехода в соглашении между цедентом и цессионарием. Вызывает сомнения лишь возможность установления в соглашении даты перехода права более ранней, чем дата совершения соглашения об уступке.

Переход будущего права связывается с моментом его возникновения, поскольку при совершении соглашения об уступке право требования у кредитора отсутствует и, следовательно, оно не может перейти другому лицу. "При уступке отлагательно обусловленного, а также будущего требования замена кредитора происходит только тогда, когда это требование возникает"*(117). Это обстоятельство отнюдь не свидетельствует о недопустимости совершения сделок, предметом которых является будущее право, - в отношении таких сделок подлежит обсуждению лишь проблема момента и порядка перехода возникших прав новому кредитору (цессионарию).

В теории существуют две точки зрения относительно порядка перехода будущего или обусловленного права требования при уступке. Согласно так называемой "теории промежуточности" уступленное требование возникает у цедента, а затем переходит к цессионарию. Согласно "теории непосредственности" требование возникает непосредственно в имуществе цессионария, не входя ни на мгновение в имущество цедента. Правовые последствия выбора того или иного решения были рассмотрены нами ранее, при анализе подходов, используемых в международной договорной практике.

В современной российской юридической литературе указанному вопросу, несмотря на его огромное теоретическое и практическое значение, почти не уделялось внимания. Исключением является исследование Е.А. Крашенинникова, в котором автор указывает, что "теория непосредственности" не согласуется с распорядительным характером уступки, который проявляется в том, что уступленное право выделяется из имущества цедента и переходит в имущество цессионария"*(118).

В отношениях по финансированию под уступку денежного требования пункт 2 статьи 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

Используемые в данной статье ГК РФ формулировки дают основания для различной трактовки.

С одной стороны, указание на "переход" будущего требования к финансовому агенту после возникновения права требования может толковаться как признание факта возникновения этого права первоначально в имуществе цедента, с мгновенным переводом его цессионарию.

С другой стороны, это положение может пониматься и как свидетельствующее о непосредственном возникновении права в имуществе цессионария, поскольку цедент уже распорядился будущим правом, указав на его передачу цеденту, исключив тем самым имущество в виде этих определенных прав из своих активов. В пользу выбора второго подхода говорит то обстоятельство, что финансовый агент будет защищен в случаях несостоятельности цедента, поскольку в отношении уступленных будущих требований его права не будут сталкиваться с правами других кредиторов цедента.

Учитывая огромные практические последствия выбора того или иного решения, для формирования корректной правоприменительной практики необходимо проведение научной дискуссии по проблемам, связанным с уступкой будущих и условных денежных требований.

Передача обеспечительных прав

При передаче права по денежному обязательству новый кредитор заинтересован и в приобретении обеспечительных прав. Эти права могут иметь характер личного обеспечения (поручительство) либо вещный характер (ипотека); могут носить акцессорный, дополнительный характер либо являться самостоятельным обязательством (гарантия). Подход к определению возможности, порядку и последствиям передачи обеспечительных прав в различных правовых системах несколько отличается, что требует выработки единого подхода к этим вопросам.

При разработке проекта Конвенции об уступке в международной торговле в основу подхода к передаче прав, обеспечивающих уступленную дебиторскую задолженность, был положен принцип их автоматической, то есть без совершения отдельного акта, передачи новому кредитору.

"Акцессорные обеспечительные права, будь то личные или имущественные, следуют за дебиторской задолженностью, которую они обеспечивают. Этот принцип является общепризнанным и зачастую имеет огромное значение, поскольку стоимость, на которую полагался кредитор, предоставивший кредит цеденту, зачастую может отражаться не в дебиторской задолженности, а в праве, обеспечивающем эту дебиторскую задолженность"*(119). Речь в данном случае идет как о личных, так и о вещных обеспечительных правах.

Одновременно было отмечено, что между цедентом и цессионарием может быть согласован другой подход. Цессионарию в ряде случаев невыгодно принимать то или иное обеспечение (например, поддерживать заложенную недвижимость в надлежащем состоянии, обеспечивать ее страхование и т.д.). В этих случаях в договоре об уступке может быть оговорено, какие обеспечительные права не переходят цессионарию. "Если акцессорное право не передается цессионарию, то оно прекращается"*(120).

При обсуждении вопроса о договорных ограничениях и запретах на передачу обеспечительных прав, содержащихся в соглашении между должником и цедентом, в целом возобладало мнение о необходимости сохранения того же подхода, который был избран в отношении договорных запретов уступки самой задолженности, - такой запрет не должен иметь силы в отношении цессионария Режим обеспечительных прав, следовательно, является таким же, как и режим дебиторской задолженности. В подтверждение такой позиции приводились конкретные примеры практики финансирования, в которых основное значение для цессионария имеет даже не сама задолженность, а предоставленное обеспечение*(121).

Широкое использование в коммерческой практике последних лет таких видов обеспечения, как независимые гарантии, потребовало специального обсуждения вопроса о возможности автоматического перехода при цессии основного права и прав по гарантии. Основное опасение заключалось в том, что в результате, избранного подхода на гаранта будет непреднамеренно возложена обязанность осуществить платеж цессионарию, а не цеденту, которому гарант обязан осуществить платеж в первую очередь. Это нарушит принцип автономности сторон гарантийных отношений.

В связи с этим было признано необходимым выработать различный подход в отношении акцессорных*(122) и независимых гарантий. Первые должны передаваться автоматически, а вторые - в ином порядке, который не наносил бы ущерба принципу независимости обязательств гаранта/эмитента, определенного в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. В частности, такие права могут передаваться путем совершения отдельного акта передачи. Действительно, статья 9 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах предусматривает, что право бенефициара требовать платежа может быть передано, только если это разрешено в обязательстве, а также только в том объеме и таким образом, как это разрешено в обязательстве. Ограничивая бенефициара в передаче права требования платежа, данная Конвенция (ст.10) допускает возможность уступки поступлений: если иное не определено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, бенефициар может уступить другому лицу любые поступления, на которые он может иметь или может получить право согласно обязательству.

Таким образом, нет необходимости исключать возможность передачи прав по независимым гарантиям в отношениях между цедентом и цессионарием.

Отмечалось, что даже при отсутствии возможности оформить отдельный акт передачи на практике гарант/эмитент должен иметь возможность осуществить платеж цеденту, а цессионарий будет иметь право требовать от последнего полученные им денежные суммы. Такой вариант требует дополнительной проработки в контексте несостоятельности цедента*(123).

Общую обеспокоенность вызвала и возможность автоматической передачи вещных прав, обеспечивающих уступленную дебиторскую задолженность, если такие права предусматривают владение обремененными активами. Например, при международной уступке внутренней дебиторской задолженности обремененное залогом имущество может быть передано в другое государство, что является крайне нежелательным.

В результате обсуждения Комиссия ООН по международной торговле на 33-й сессии приняла следующий текст статьи 12 "Передача обеспечительных прав" проекта Конвенции:

"1. Личное или имущественное право, обеспечивающее платеж уступленной дебиторской задолженности, передается цессионарию без дополнительного акта передачи, за исключением случая, когда согласно закону, регулирующему такое право, оно может быть передано только с дополнительным актом передачи. Если такое право согласно регулирующему его закону может быть передано только с дополнительным актом передачи, цедент обязан передать это право и любые поступления цессионарию.

2. Право, обеспечивающее платеж уступленной дебиторской задолженности, передается согласно пункту 1 настоящей статьи, независимо от договоренности между цедентом и должником или иным лицом, предоставляющим это право, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать дебиторскую задолженность или право, обеспечивающее платеж уступленной дебиторской задолженности.

3. Ничто в настоящей статье не затрагивает никакого обязательства или ответственности цедента за нарушение договоренности, о которой говорится в пункте 2 настоящей статьи. Лицо, не являющееся стороной такой договоренности, не несет ответственности только на том основании, что оно знало о ее существовании.

4. Передача какого-либо поцессорного имущественного права согласно пункту 1 настоящей статьи не затрагивает никаких обязательств цедента перед должником или лицом, предоставившим имущественное право в отношении переданного имущества, которые могут существовать согласно закону, регулирующему это имущественное право.

5. Пункт 1 настоящей статьи не затрагивает никакого требования на основании иных норм права, чем положения настоящей Конвенции, касающегося формы или регистрации передачи любых прав, обеспечивающих платеж уступленной дебиторской задолженности"*(124).

Передача обеспечительных прав в российском праве

В соответствии со статьей 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Указанное положение свидетельствует, что российское законодательство в целом исходит из автоматического перехода обеспечительных прав цессионарию. Иное может быть определено в соглашении об уступке.

Права и обязанности цедента и цессионария

Цедент и цессионарий являются сторонами соглашения (договора) об уступке, и их взаимные права и обязанности, а также последствия уступки в отношениях между ними определяются этим соглашением.

Стороны, участвующие в финансировании дебиторской задолженности, на практике при заключении сделок весьма детально определяют свои права и обязанности.

Общие принципы регулирования договорных отношений между цедентом и цессионарием

Учитывая многообразие договорных конструкций, опосредствующих эти отношения, в проекте Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле вопросы, касающиеся взаимоотношений цедента и цессионария, затрагиваются в самой общей форме. Регулирование предполагается осуществлять посредством "резервных", диспозитивных норм, подлежащих применению при отсутствии иного соглашения между цедентом и цессионарием.

В силу принципа автономии воли, закрепленного в пункте 1 статьи 13 проекта, признается право сторон по-своему договариваться относительно характера практики, установленной между ними: "Права и обязательства цедента и цессионария, вытекающие из договоренности между ними, определяются положениями и условиями этой договоренности, включая любые упомянутые в ней правила и общие условия"*(125).

Важными источниками права в международной торговле являются обычай и сложившиеся деловые обыкновения. В связи с этим в проект были включены следующие положения, касающиеся применимого к отношениям сторон обычая: "Цедент и цессионарий связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и, в отсутствие договоренности об ином, любой практикой, которую они установили в своих отношениях (проект пункта 2 статьи 13)"*(126).

Включение в проект приведенных выше положений вызвало определенные возражения, поскольку стороны в любом случае могут договориться об обязательности для себя обычаев и они, как правило, связаны практикой, устанавливаемой в их отношениях. Этот подход является настолько очевидным и общепризнанным, что его закрепление излишне. Кроме того, было высказано опасение, что в случае последовательного ряда уступок этот пункт может создать неопределенность в отношении того, какие обычаи и практика будут обязательными для последующих цессионариев, которые могут не знать о тех обычаях и практике, которые были согласованы между цедентом и цессионарием.

Однако в результате обсуждения положения о применимых обычае и практике в проекте Конвенции были сохранены. Обосновано такое решение было доводами о том, что в ряде стран положенные в основу этого пункта принципы могут и не иметь общепринятого характера, что в свое время послужило основанием для включения аналогичных положений в Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров. В отношении последовательных уступок не возникнет каких-либо затруднений, поскольку этот пункт касается локальной сферы - только двусторонних отношений между цедентом и цессионарием*(127).

Включение в проект Конвенции положения, касающегося обычая, применимого к международной уступке*(128), также вызвало серьезную дискуссию, поскольку в настоящее время не существует четких обычаев, касающихся практики финансирования под дебиторскую задолженность. Отмечалось также, что в предложенном виде это положение может привести к связанности цедента и цессионария обычаем, о котором они могут не знать. Не зная конкретного обычая, стороны будут лишены возможности договориться о его исключении.

Однако после обсуждения приведенное положение было сохранено, поскольку его значение состоит в ограничении ссылки на торговые обычаи. Ссылка при международной уступке возможна лишь на те обычаи, которые регулярно соблюдаются в международной торговле. Данное положение исключает возможность ссылки на сугубо национальные обычаи, которые не должны быть обязательными при международной уступке. Именно в этом была причина включения аналогичного правила в Конвенцию ООН о купле-продаже: международные сделки не должны быть подчинены действию национальных обычаев. Включение этого правила в проект еще более актуально при отсутствии сложившихся международных обычаев и практики в сфере финансирования под дебиторскую задолженность. Кроме того, имея возможность установить в договоре любое правило, стороны могут откорректировать или исключить применение любого обычая, который они сочтут неприемлемым.

Заверения (гарантии, обязательства*(129)) цедента

В соответствии с общими положениями договорного права цедент и цессионарий должны воздерживаться от любых действий, которые могут помешать или воспрепятствовать цели уступки. В отсутствие достаточно подробного соглашения этот вопрос решается на основе законодательных норм. Такие нормы обычно определяют, в какой степени цедент подтверждает существование и возможность обеспечения выплаты задолженности, а также платежеспособность должника. По этому вопросу наблюдаются весьма незначительные различия между правовыми системами.

По общему правилу считается, что цедент, которому выплачивается стоимость дебиторской задолженности, тем самым как бы подтверждает ее существование. Такое подтверждение не будет иметь места в том случае, когда цессионарий приобретает дебиторскую задолженность без выплаты ее стоимости, если только цедент не представил ясно выраженного подтверждения. Кроме того, цедент, как правило, не подтверждает платежеспособность должника, если нет прямой договоренности об ином*(130).

Цессионарию при принятии решения о приобретении дебиторской задолженности или предоставлении кредита под эту дебиторскую задолженность необходимо располагать определенными данными для определения ее ценности. Он, в частности, должен обладать информацией о том, является ли цедент кредитором в отношении должника*(131), имеет ли цедент право передавать эту дебиторскую задолженность, уступал ли цедент прежде эту задолженность другому цессионарию, имеет ли должник возражения против платежа либо право на зачет помимо тех, которые указаны в договоре уступки. Для выяснения этих обстоятельств цессионарий (финансовый агент) должен нести дополнительные расходы, что влечет увеличение стоимости предоставляемого в соответствии с соглашением о финансировании кредита.

Как правило, для избежания этих расходов в отношениях по уступке цедент дает цессионарию соответствующие заверения (гарантии), касающиеся существования передаваемого (уступаемого) права, и несет ответственность в случае нарушения этих договорных гарантий. Как уже отмечалось, в большинстве правовых систем наличие гарантий существования ("действительности") передаваемого права со стороны цедента подразумевается. Однако подход к определению перечня обстоятельств, которые подтверждает цедент, различен, что потребовало разработки специальной нормы в рамках проекта Конвенции.

При ее подготовке предлагалось, в частности, не давать исчерпывающего перечня обстоятельств, о наличии или отсутствии которых заверяет цедент, а включить общую формулировку (к примеру, указав на подтверждение цедентом "существования" дебиторской задолженности*(132) и возможности ее уступки), как это делают гражданские кодексы ряда стран.

Это предложение не нашло поддержки, поскольку было признано необходимым перечислить важнейшие гарантии, от наличия которых существенно зависит стоимость (ценность) уступаемых прав требования. В проекте пункта 1 статьи 14 Конвенции "Гарантии цедента" предусматривается, что "если цедент и цессионарий не договорились об ином, в момент заключения договора уступки цедент гарантирует, что:

a) цедент обладает правом уступать дебиторскую задолженность;

b) цедент не уступал дебиторскую задолженность ранее другому цессионарию; и

c) должник не имеет и не будет иметь никаких возражений или права на зачет"*(133).

Данные положения, исходя из принципа автономии воли сторон, указывают на возможность согласования в договоре финансирования, в договоре уступки (если он оформляется как отдельный договор) либо в любом другом договоре между цедентом и цессионарием условий об установлении дополнительных гарантий либо исключении гарантий, предусмотренных в рассматриваемом пункте. Вопрос о предоставленных гарантиях может определяться обычаями и практикой торговли. При этом отмечалось, что гарантия цедента в отношении существования дебиторской задолженности вытекает из основополагающего обязательства цедента действовать добросовестно и, в силу этого, может меняться только при наличии прямо выраженного соглашения между цедентом и цессионарием*(134).

Подпункт "а" рассматриваемой статьи охватывает все случаи, связанные с существованием права и возможностью его передачи цедентом.

В частности, цедент будет считаться нарушившим свои обязательства, если само требование фактически или юридически не существует, например при недействительности первоначального договора. Цедент должен быть правоспособен или управомочен на совершение уступки, должны отсутствовать установленные законом запреты или ограничения уступки. При несоблюдении этих условий цедент будет считаться нарушившим гарантии обладания правом уступки.

Вместе с тем данный подпункт не охватывает гарантий цедента в отношении договорных ограничений на уступку. Цедент не несет ответственности за нарушение гарантий, если в первоначальном договоре содержится ограничение в отношении уступки. В рассматриваемом положении указание на это было сочтено излишним, поскольку это подразумевается в силу проекта статьи 11, согласно которой уступка является действительной даже в том случае, когда она совершается в нарушение договоренности, ограничивающей уступку*(135).

Подпункт "b" устанавливает правило о гарантиях цедента в отношении отсутствия факта предшествующей уступки другому цессионарию. Это положение призвано обеспечить ответственность цедента перед цессионарием в том случае, если в результате предыдущей уступки цедента цессионарий не обладает приоритетом в отношении цессионария, которому задолженность была ранее уступлена. Практически это может произойти в том случае, если у цессионария нет объективной возможности установить, была ли совершена предшествующая уступка.

Если же преимущественное право (приоритет) на удовлетворение требования в силу специальных правил, которые мы рассмотрим далее, будет принадлежать цессионарию, в пользу которого уступка была произведена позднее, то основания для применения ответственности к цеденту отсутствуют, так как интересы более позднего цессионария не будут затронуты.

При обсуждении этого положения высказывались мнения о необходимости включения в проект правила, в соответствии с которым цедент, в отсутствие соглашения об ином, гарантировал бы цессионарию, что он в будущем не будет уступать эту же задолженность другому лицу*(136). Хотя это мнение и было поддержано рядом делегаций, дополнения в данный подпункт внесены не были, поскольку "такая гарантия противоречила бы современной практике финансирования, при которой право цедента предлагать различным кредиторам части одной и той же дебиторской задолженности в качестве обеспечения для получения кредита имеет основополагающее значение"*(137).

Кроме того, было указано, что вопрос о заверениях в отношении будущих уступок той же дебиторской задолженности обычно решается на договорной основе в контексте конкретных сделок и не должен регулироваться резервной нормой, которую предлагается применять в отношении различных видов сделок*(138).

Подпункт "с" устанавливает гарантию цедента в отношении отсутствия у должника возражений и права на зачет.

При обсуждении подходов к определению содержания заверений (гарантий) цедента в отношении возможных возражений должника высказывалось мнение о необходимости конкретизации понятия "возражения". В частности, возражения или права на зачет предлагалось квалифицировать как "возражения, которые лишили бы уступленную дебиторскую задолженность ценности" или "возражения, которые лишили бы силы, полностью или частично, право цессионария требовать платежа", с тем чтобы исключить из сферы ее действия ситуации, когда происходит лишь задержка платежа. Это предложение вызвало критику, поскольку для цели оценки дебиторской задолженности момент платежа может иметь столь же важное значение, что и возможность получения платежа*(139).

При обсуждении вопроса о гарантиях отсутствия возражений со стороны должника обращалось внимание на возможность возникновения ситуации, при которой цессионарию известно или должно быть известно о наличии у должника возражений или права зачета. В результате цессионарий может получить право требовать от цедента возмещения убытков или прекратить действие договора финансирования на основе нарушения цедентом заверения о том, что возражения отсутствуют, хотя фактически цессионарию на момент уступки было известно об их наличии. В связи с этим предлагалось уточнить, что речь должна идти о возражениях, "о которых цессионарию не известно". Однако в результате обсуждения было признано, что это положение не должно основываться на необходимости выяснения вопроса о наличии фактической или косвенной информации о возражениях у цессионария, поскольку это может вызвать неопределенность*(140).

В итоге возобладало мнение, согласно которому заверения цедента в отношении возражений должника следует понимать в самом широком возможном смысле.

Исключительно интересная дискуссия развернулась по вопросу о распространении гарантий цедента об отсутствии возражений должника на отношения по уступке будущей дебиторской задолженности. Затруднения вызвали следующие обстоятельства. При распространении таких гарантий на уступки будущих требований необходимо, чтобы цеденты обещали цессионариям, что договоры, из которых возникнет будущая задолженность, будут юридически действительными и имеющими исковую силу. Это создает чрезмерные трудности для цедента, так как он вынужден давать заверения об отсутствии возражений или права на зачет в отношении обязательств по договорам, которые еще не существуют на момент уступки, и цедент, скорее всего, не будет знать о возможных возражениях. Кроме того, отмечалось, что цеденты-производители неохотно дают гарантии того, что производимые ими товары не имеют дефектов, которые могут вызвать возражения со стороны покупателей-должников.

В связи с этим предлагалось скорректировать проект таким образом, чтобы риск неизвестных, "скрытых" на момент уступки возражений должника при будущих и оптовых уступках не возлагался на цедента.

Однако эти предложения не нашли широкой поддержки. Напротив, было признано, что предлагаемое в проекте распределение рисков скрытых возражений является наиболее разумным. В основу такого вывода были положены следующие соображения: надлежащее исполнение первоначального договора зависит прежде всего от цедента, и если исполнение было надлежащим, то возражений у должника просто не возникнет. Кроме того, разумно предполагается, что в любом случае цедент лучше осведомлен о том, будет ли надлежащим образом выполняться договор с должником (и, следовательно, будут ли возражения у должника), даже в том случае, когда он является продавцом товаров, произведенных третьим лицом.

Подразумеваемая гарантия в отношении возражений должника приводит к более высокой степени ответственности цедента за исполнение своего договора с должником. Такой подход, как указывалось, является особенно полезным, например, в контексте договоров купли-продажи товаров, в которые включаются элементы, касающиеся обслуживания и текущего ремонта. Если продавец-цедент позволяет товарам портиться, не исполняет свои обязанности по договору, подобное поведение явится основанием для возникновения возражений у должника, а цессионарий будет не в состоянии принять какие-либо меры, направленные на предотвращение этих последствий. Цедент же может принять такие меры.

Кроме того, возложение на цедента риска существования скрытых возражений, как правило, оказывает благоприятное воздействие на стоимость кредита.

Что касается гарантий относительно отсутствия возражений против оптовых уступок будущих дебиторских задолженностей в качестве обеспечения, то, по мнению рабочей группы, предусмотренная в подпункте "с" гарантия надлежащим образом отражает современную практику. В соответствии с такой практикой при оптовых уступках свободных от возражений или связанных с возражениями дебиторских задолженностей цеденты обычно получают кредит лишь на сумму тех дебиторских задолженностей, в отношении которых вряд ли будут выдвигаться возражения, в то время как сами они вынуждены выплачивать большую сумму Кроме того, в случае неплатежа должником цедент должен забрать дебиторскую задолженность, по которой цессионарий не в состоянии получить платеж от должника, и заменить ее другой дебиторской задолженностью или выплатить стоимость непогашенной дебиторской задолженности ("финансирование с правом регресса")*(141).

С учетом вышесказанного было заявлено, что распределение риска скрытых возражений на основе предложенного подхода будет содействовать финансированию дебиторской задолженности, поскольку будет достигнута более высокая степень определенности в отношении того, сможет ли цессионарий получить платеж с должника*(142).

Предусмотренная проектом подпункта "с" статьи 13 гарантия будет вступать в силу только в том случае, если стороны в своем соглашении не решили вопрос об ином распределении риска в отношении неизвестных возражений должника.

При обсуждении вопроса о зачете требований должника, предлагалось ограничить действие гарантии (обязательства) цедента заверениями в отсутствии договорных возражений или прав зачета у должника. Но установление этого ограничения было признано нецелесообразным. В результате на настоящий момент проект подпункта "с" статьи 13 имеет широкую сферу применения, охватывая возражения и права на зачет, как вытекающие из договоров, так и имеющие иную природу и связанные с существующими или будущими дебиторскими задолженностями

Он также охватывает права на зачет, вытекающие как из первоначального или любого смежного договора, так и из договоров, не относящихся к первоначальному договору (за исключением прав на зачет, вытекающих из не относящихся к первоначальному договору обязательств, которые возникли после направления уведомления и на которые должник не может ссылаться по отношению к цессионарию)*(143).

Высказывались мнения о необходимости дополнения перечня гарантий положениями о том, что цедент гарантирует, что он не будет изменять первоначальный договор без фактического или юридически подразумеваемого согласия цессионария, а также что цедент передаст цессионарию любое неакцессорное обеспечение и другие вспомогательные права. Однако данное предложение не нашло поддержки, поскольку эти вопросы охватываются специальными положениями проекта и, кроме того, учитывая принцип автономии воли сторон, могут быть урегулированы сторонами в договоре финансирования.

Момент, в который даются гарантии, связан с моментом заключения договора уступки. С учетом того, что цессионарий должен иметь возможность оценивать связанный со сделкой риск до предоставления кредита, проект статьи 13 устанавливает, что гарантии должны предоставляться цедентом и вступать в силу в момент заключения договора уступки.

В связи с обсуждением вопроса о гарантиях, даваемых в отношении уступок будущих требований, высказывалось замечание о неуместности применения приведенных выше положений о моменте предоставления гарантии, поскольку это может непреднамеренно привести к тому, что цеденту придется заверять в отсутствии возражений или прав зачета, о существовании которых на момент заключения договора уступки ему не было известно.

Для устранения этого опасения было предложено изменить текст подпункта "с" таким образом, чтобы предусмотреть, что в случае будущей дебиторской задолженности заверения в отношении отсутствия возражений со стороны должника должны даваться в момент возникновения такой дебиторской задолженности. Члены рабочей группы выступили против такого предложения, поскольку сочли неоправданным устанавливать столь различный подход к возражениям, вытекающим из существующих и будущих договоров. Было разъяснено, что цессионарий должен получать заверения, действительные на момент передачи дебиторской задолженности, и этот момент является моментом уступки как существующей, так и будущей дебиторской задолженности*(144).

Гарантии цедента в отношении первого и последующих цессионариев

В основу рассматриваемых положений проекта Конвенции положен подход, предусматривающий, что гарантии цедентом даются не только непосредственному цессионарию, но и любому последующему цессионарию. Следовательно, любой из цессионариев может предъявить цеденту требование в связи с нарушением гарантий. Такой подход был признан наиболее соответствующим природе отношений по финансированию. В частности, при обсуждении отмечалось, что если гарантии даются лишь непосредственному цессионарию, то любой последующий цессионарий будет располагать средством защиты лишь по отношению к своему непосредственному цеденту. Это поведет к повышению риска и, следовательно, стоимости сделок, сопряженных с последующими уступками*(145).

Ответственность цедента за нарушения обязательств (гарантий)
в отношении задолженности

Признавая наличие обязательства цедента перед цессионарием гарантировать "существование" уступленных прав требования, различные правовые системы по-разному решают вопрос о последствиях нарушения этого договорного обязательства. Как правило, вопрос о санкциях за нарушение этого обязательства решается в договоре сторон, на основании которого была произведена уступка. При отсутствии договорных санкций применяются общие положения обязательственного права. При этом, как правило, признается, что цедент, которому выплачивается стоимость дебиторской задолженности, при нарушении обязательств по гарантиям обязан вернуть цессионарию выплаченные ему последним суммы либо возместить цессионарию стоимость переданного, если права требования передавались против неденежного предоставления.

В некоторых правовых системах существенное нарушение гарантий цедентом приводит к автоматическому расторжению уступки и к автоматической передаче дебиторской задолженности обратно цеденту, без какого-либо акта передачи.

При обсуждении вопроса о характере гарантий цедента и последствий их нарушения по общему мнению было признано, что эти последствия следует рассматривать в контексте основного договора финансирования между цедентом и цессионарием, который не должен затрагиваться проектом Конвенции. Кроме того, отмечались трудности в достижении единого подхода к определению объема ответственности или исчислению убытков в контексте такого нарушения заверений. В итоге было принято решение не затрагивать в проекте Конвенции вопрос о средствах защиты в случае нарушения цедентом договора в части заверений (гарантий) существования уступленного права, учитывая, что он будет решаться на основании применимого национального законодательства*(146).

Ответственность (гарантии, заверения) цедента в отношении исполнения обязательства должником

Практически все правовые системы исходят из принципиального подхода, согласно которому цедент не гарантирует состоятельности должника. Риск неисполнения должником обязательства несет цессионарий, который учитывает этот факт, принимая решение о том, предоставлять ли кредит и на каких условиях. Однако в ряде случаев, при наличии соответствующей договоренности, цедент может принять на себя ответственность за платежеспособность должника.

С учетом этого основополагающего принципа пункт 2 статьи 14 проекта Конвенции был сформулирован и принят в следующей редакции. "Если цедент и цессионарий не договорились об ином, цедент не гарантирует, что должник обладает или будет обладать финансовыми возможностями произвести платеж"*(147).

Обязательства (ответственность) цедента перед цессионарием по российскому праву

Российское гражданское право в подходе к вопросу о распределении рисков, связанных с существованием ("действительностью") переданного в результате уступки требования и с платежеспособностью должника, основывается на общепринятых принципах*(148).

Так, статья 390 ГК РФ предусматривает, что первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за действительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Положения статьи 390 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что соглашением первоначального кредитора с новым кредитором не может быть установлено условие, исключающее ответственность за недействительность уступленного требования.

Некоторые терминологические нюансы, связанные с определенными правовыми традициями, не должны вводить в заблуждение при характеристике природы отношений, урегулированных статьей 390 ГК РФ. Очевидно, что эта норма закрепляет обязательства цедента перед цессионарием в сделке уступки права требования. Характер этого обязательства определяется тем, что цедент принимает на себя ответственность за "действительность" - то есть юридическое и фактическое существование переданного права.

В отношениях по уступке денежного требования, осуществленного в рамках договоров финансирования, установлено специальное правило распределения между цедентом (клиентом) и цессионарием (финансовым агентом) рисков, касающихся уступленного права. Речь идет о статье 827 ГК РФ "Ответственность клиента перед финансовым агентом", в соответствии с которой, если договором финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки.

Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять (п.2 ст.827 ГК РФ).

Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом (п.3 ст.827 ГК РФ).

В связи с отсутствием в российской правоприменительной практике сложившихся подходов к вопросам, связанным с установлением факта "обладания" правом, в договоре финансирования следует устанавливать перечень обстоятельств, за отсутствие или наличие которых цедент принимает на себя ответственность перед финансовым агентом.

В отличие от положений, закрепленных в статье 390 ГК РФ, соглашением цедента и цессионария в договоре финансирования может быть исключена ответственность цедента за действительность права. Это положение, в частности, позволяет сторонам в договоре определять те обстоятельства, лишающие дебиторскую задолженность ценности, за которые цедент не будет отвечать.

Указанные нормы возлагают риск "скрытых" возражений, то есть возражений, о которых цедент не знает, на цессионария. Вряд ли этот подход можно признать удачным по причинам, которые подробно анализировались при рассмотрении этого вопроса в плане уступки в международной торговле. Кроме того, связь действительности с выяснением субъективного момента - "знал" или "не знал" цедент о наличии возражений должника или имеющемся у него праве на зачет и т.д. - всегда вызывает затруднения на практике. С учетом этих обстоятельств в договоре финансирования условия об объеме и характере обязательств цедента, особенно в отношении возможных "скрытых" возражений, должны быть детально урегулированы. В силу диспозитивного характера положений рассматриваемой статьи ГК РФ стороны в зависимости от характера договора финансирования вправе самостоятельно определить бремя распределения возможных рисков.

Поскольку нормы об уступке в рамках договоров финансирования устанавливают, что договорные ограничения уступки не распространяются на финансового агента, следует признать, что пункт 2 статьи 827 ГК РФ не возлагает на цедента ответственности перед цессионарием за наличие в первоначальном договоре с должником условий, исключающих или ограничивающих возможность уступки.

И статья 390, и статья 827 ГК РФ говорят об ответственности цедента перед цессионарием, не конкретизируя ее характера и размера. В связи с этим необходимо указать, что даже при отсутствии специальных правил ответственность за нарушения обязательства в форме возмещения убытков может быть возложена на нарушителя в соответствии со статьями 15 и 393 ГК РФ. Характер и размер ответственности могут быть также определены с учетом тех отношений, которые лежали в основе сделки уступки права требования.

Вопросы о характере и размере санкций могут быть детально урегулированы и в соглашении (договоре) об уступке (договоре финансирования). Санкции могут заключаться не только в установлении неустоек; речь идет о возможности применения любых не запрещенных законом мер воздействия к нарушителю (например, установление права кредитора досрочно вернуть сумму займа в случае, если будет выявлено нарушение цедентом, обязанности гарантии действительности переданного кредитору в качестве обеспечения права).

Право на уведомление должника в международной торговой практике

Важным аспектом взаимоотношений цессионария и цедента в области финансирования является определение порядка направления уведомления должнику.

Как уже указывалось ранее, юридическое значение уведомления в отношении должника определяется в праве разных государств различно (оно может вводить в действие уступку в отношении всех лиц либо в отношении должника и т.д.), но во всех правовых системах с уведомлением связываются важные юридические последствия. В частности, с моментом уведомления должника связаны вопросы об освобождении должника от обязательства в случае платежа тому или иному лицу (цеденту или цессионарию), о допустимости возражений, возникших у должника против цедента после уведомления, о праве на зачет, об определении приоритета нескольких цессионариев, которым было уступлено одно и то же право. Естественно, для цессионария очень важно иметь возможность сообщить о произведенной ему уступке должнику. В целом ряде случаев в этом заинтересован и цедент (например, если оплата цессионарием цеденту передаваемого права требования производится лишь после направления уведомления должнику). В некоторых случаях либо цедент, либо цессионарий, а иногда и тот и другой, напротив, не заинтересованы в направлении уведомления до определенного момента.

При различных видах финансирования используются разные варианты решения вопроса о направлении уведомления.

Так, в некоторых видах коммерческой практики (в частности, при открытом факторинге) обычным порядком является направление цедентом должнику счета с уведомлением об уступке и одновременно с требованием о платеже в адрес цессионария.

В других случаях должник продолжает производить платежи, как и до уступки, тогда как цедент и цессионарий договариваются о мерах контроля за банковским счетом или почтовым адресом, на который производится платеж. С тем чтобы избежать любых неудобств для должника, которые могут привести к приостановке нормального потока платежей, при такой практике должник не уведомляется вовсе (при закрытом факторинге). Цедент получает платеж от своего имени, но в интересах цессионария.

Иногда в тех же целях (чтобы не нарушать обычный порядок платежей) поступают и иным образом: должнику направляют уведомление об уступке и одновременно инструкцию продолжать производить платежи в соответствии с условиями первоначального договора о платеже. В этом случае такое уведомление обычно предназначено для того, чтобы предотвратить приобретение должником прав на зачет после получения уведомления в соответствии с договорами, которые не связаны с первоначальным договором*(149).

При такой практике должник получает новые платежные инструкции (то есть произвести платеж цессионарию или другому лицу либо на иной счет или адрес) лишь в исключительных случаях (например, в случае неисполнения обязательств, в частности при приостановке должником платежей).

Учитывая важность определения порядка и момента направления уведомления должнику, как правило, в договоре между цедентом и цессионарием с учетом их конкретных потребностей определяется, кто и в какой момент будет направлять уведомление и (или) платежные инструкции. Если же такая договоренность не достигнута, то право направить уведомление об уступке имеют и цедент, и цессионарий.

Ранее уже обращалось внимание на необходимость четкого различения "уведомления" и "платежной инструкции". Цель уведомления - сообщить должнику о произошедшей замене стороны, поэтому в уведомлении должен обязательно определяться цессионарий. Цель платежной инструкции - сообщить, в какое место и каким образом производить платеж (чаще всего путем указания места открытия и номера счета).

Платежная инструкция может направляться должнику одновременно с уведомлением. В этом случае она направляется цедентом или цессионарием в соответствии с их договоренностью.

Уведомление может и не сопровождаться платежной инструкцией либо сопровождаться инструкцией платить в соответствии с условиями первоначального договора. В этих случаях должник платит в порядке, установленном первоначальным договором, но платеж считается произведенным в интересах нового кредитора. После получения уведомления об уступке должник не вправе исполнять инструкции первоначального кредитора, и в этом случае инструкция может быть направлена исключительно цессионарием.

Выбранный в проекте Конвенции подход призван обеспечить признание отличия уведомления от платежной инструкции с точки зрения их цели и момента направления, а также действительность практики, при которой уведомление направляется без каких-либо платежных инструкций. Согласно этому подходу "простое уведомление об уступке является действительным для цели прекращения прав

должника на зачет, вытекающих из договоров, не связанных с первоначальным договором, а также для цели изменения процедуры внесения цедентом и должником поправок в первоначальный договор. Однако, чтобы не затруднять исполнения должником своих обязательств, рабочая группа решила не обусловливать исполнение должником своих обязательств получением платежной инструкции"*(150).

Приведенные выше принципиальные решения нашли отражение в проекте пункта 1 статьи 15 Конвенции Проект предусматривает, что "если цедент и цессионарий не договорились об ином, цедент или цессионарий или тот и другой могут направить должнику уведомление об уступке и платежную инструкцию, однако после направления уведомления платежную инструкцию может направить только цессионарий"*(151).

Основная цель этого положения - закрепить право цессионария уведомлять должника и запрашивать платеж даже без согласия или разрешения цедента. Предоставление цессионарию автономного права на уведомление должника признается очень важным, поскольку "цедент может и не желать или же в случае несостоятельности и не быть способным сотрудничать с цессионарием. Кроме того, по меньшей мере в тех правовых системах, в которых приоритет определяется на основе момента уведомления должника, цедент, действуя в сговоре с одним лицом, заявившим требование, против интересов другого лица, заявившего требование, может определять порядок очередности, если только каждое лицо, заявившее требование, не имеет права уведомить должника независимо от цедента"*(152).

Чтобы подчеркнуть правомерность и допустимость практики, когда уведомление не направляется, положения проекта Конвенции последовательно говорят о праве, а не об обязанности направления уведомления.

Для определения, кому (цеденту или цессионарию) принадлежит право направления платежной инструкции, проект указывает на момент "направления" (а не "получения") уведомления, поскольку ни цедент, ни цессионарий не могут установить момент получения уведомления должником.

Как уже отмечалось, приведенное выше положение проекта распространяется лишь на отношения цедента и цессионария. Другой аспект, касающийся защиты должника от риска получения уведомлений и требования произвести платеж от практически неизвестного лица, рассматривается самостоятельно. В частности, возникающие при этом проблемы могут быть разрешены путем наделения должника правом при получении от цессионария уведомления просить о предоставлении надлежащих доказательств уступки*(153).

Между цедентом и цессионарием могут иметься специальные договоренности в отношении того, кем из них и в какой момент может быть направлено уведомление или платежная инструкция должнику. Должник о содержании этих договоренностей, как правило, не знает и не может знать. Это обстоятельство должно обязательно учитываться при рассмотрении вопроса о действии уведомления и платежных инструкций для должника, который не обязан выяснять, вправе или не вправе было то или иное лицо направлять ему уведомление.

Должник освобождается от ответственности, если уведомление направляется в нарушение договоренности между цедентом и цессионарием и если должник производит платеж на основании уведомления. Обоснование этого заключается в том, что "должник должен быть в состоянии исполнить свое обязательство, как указано в уведомлении, и не должен беспокоиться по поводу частных договоренностей, существующих между цедентом и цессионарием"*(154).

В любом случае, в силу общих положений обязательственного права, лицо (цедент или цессионарий), направившее уведомление или инструкцию должнику в нарушение достигнутой с другой стороной сделки уступки договоренности, несет ответственность за нарушение обязательства перед своим контрагентом.

В связи с этим проект пункта 2 статьи 15 Конвенции устанавливает, что уведомление об уступке или платежная инструкция, направленные в нарушение любой договоренности, о которой говорится в пункте 1 настоящей статьи, является действительным для целей статьи 19*(155), несмотря на такое нарушение. Однако ничто в настоящей статье не затрагивает никакого обязательства или ответственности стороны, нарушившей такую договоренность, за любые убытки, возникшие в результате нарушения"*(156).

Указание на "действительность" уведомления или платежной инструкции, направленной в нарушение договоренности между цедентом и цессионарием, подчеркивает, что простое нарушение этой договоренности не лишает уведомление значения для определения того, кому должен уплатить должник, чтобы освободиться от обязательства. В то же время данное положение не касается других аспектов действительности этой договоренности с точки зрения договорного права, регулирующего отношения между цедентом и цессионарием.

Право на уведомление должника по российскому законодательству

Положения главы 24 ГК РФ не содержат никаких указаний по поводу того, на кого возлагается обязанность (или кто имеет право) направить уведомление об уступке должнику. Указывается лишь, что, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий (п.3 ст.382).

В главе 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования" содержатся положения, которые позволяют сделать вывод о том, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).

Так, в пункте 1 статьи 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником, но не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет никаких оснований исключать возможность достижения специальной договоренности между этими лицами в соглашении об уступке о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет по общему правилу влиять на отношения с должником, урегулированные статьей 830 ГК РФ, однако нарушение этой договоренности повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей свои обязательства.

При отсутствии договоренности об ином и клиент, и финансовый агент могут направить уведомление об уступке должнику.

Положения гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого "закрытого" факторинга, при котором должника не уведомляют об уступке. Уступка права другому лицу может и не сопровождаться направлением уведомления. Уведомление лишь обозначает для должника, кому или по чьему указанию он должен платить, чтобы освободиться от обязательства. Права цессионария в отношении цедента на платеж и полученное от должника при таком варианте уступки будут рассмотрены далее.

В отношениях между цедентом и цессионарием платеж, произведенный цеденту после уступки (перехода) права цессионарию, будет считаться полученным цедентом неосновательно (либо - при наличии соответствующей договоренности - в интересах цессионария). Цессионарий вправе истребовать эти суммы от цедента. Возможен и иной вариант, когда, не направляя уведомления, цедент лишь сообщает должнику об изменении платежных реквизитов (указывая реквизиты финансового агента). Такие действия не свидетельствуют о том, что уступка не состоялась. Для должника исполнение в соответствии с данными ему указаниями будет рассматриваться как надлежащее исполнение, прекращающее обязательство. При обсуждении отношений между цедентом и цессионарием следует учитывать, что момент передачи права от цедента цессионарию (уступки) и факт направления уведомления должнику, как правило, не связаны друг с другом.

Право цессионария на платеж. Права цессионария на поступления от дебиторской задолженности

Соглашение между цедентом и цессионарием об уступке права прямо предполагает, что цессионарий получает право на получение платежа от должника. Передача цессионарию этого права означает не только право цессионария истребовать платеж от должника. В случаях исполнения обязательства должником цессионарий приобретает права на имущество, переданное должником в счет исполнения долга. Исполнение может быть произведено должником после уступки цеденту или цессионарию либо по указанию одного из них третьему лицу; платеж (исполнение обязательства) может быть произведен в денежной либо в иной форме. Во всех этих случаях существует необходимость в определении прав цессионария на имущество, переданное должником в счет исполнения по уступленному требованию.

На практике цессионарий редко получает наличные средства в результате инкассации дебиторской задолженности. Долги гораздо чаще погашаются в результате кредитовых переводов (путем зачисления на счет) или же посредством выдачи чеков, простых векселей или других оборотных документов, передаваемых должником цессионарию.

При обсуждении существующей практики отмечалось также, что, если должник оставляет за собой возможность погашать свои долги посредством передачи или возвращения товара непосредственно цеденту, права в отношении таких товаров, в силу уступки, принадлежат цессионарию. При оптовых уступках дебиторской задолженности определенная часть дебиторской задолженности часто фактически погашается посредством передачи товара, например, вследствие того, что должник возвращает определенную часть товара из-за несоответствия условиям первоначального договора*(157).

Распространенность подобной практики и необходимость выработки единообразного подхода к регулированию этого вопроса определили необходимость его специального рассмотрения при подготовке проекта Конвенции. Ранее в Оттавской конвенции 1987 года (ст.7) также была предпринята попытка определить права цессионария на платеж, полученный от должника, однако содержащиеся в ней положения по многим соображениям оказались недостаточными для регулирования этих отношений в сфере международной торговли.

В ходе обсуждения проекта Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле отмечалось, что, во-первых, нет оснований для ограничения способности цедента и цессионария договориться о том, что цессионарий может истребовать любые возвращенные товары. Во-вторых, что норма, позволяющая цессионарию истребовать любые возвращенные товары, уменьшит риски неполучения платежа от должника и тем самым окажет позитивное воздействие на стоимость кредита*(158).

Сложность выработки единообразного подхода к определению прав цессионария в отношении имущества, переданного должником для исполнения по уступленному обязательству, объясняется существенными различиями между правовыми системами.

В частности, даже понятие "платеж" определяется весьма различно - и как любая передача имущества, направленная на погашение долга, и как передача имущества только в денежной форме, и как передача только наличных денег.

Право на любое движимое имущество, полученное от должника в результате платежа, в некоторых правовых системах описывается как право на "поступления". Этому понятию в ряде правовых систем придается определенное значение, оно характеризует весьма конкретный правовой режим, причем этот режим в различных правовых системах существенно отличается. Так, активы, именуемые "поступлениями", иногда рассматриваются как активы, подчиняющиеся такому же правовому режиму, что и дебиторская задолженность, в других случаях - как особые активы, на которые распространяется режим иной, чем режим самой дебиторской задолженности.

При разработке проекта Конвенции предлагалось определять "поступления" как "все то, что получено в результате инкассации или ликвидации дебиторской задолженности или соответствующих поступлений"*(159) либо как "любую денежную сумму или иное имущество, полученное в результате любой ликвидации инкассации или начисления на счет уступленной дебиторской задолженности". Последняя формулировка позволяет в определенной степени избежать недоразумений, которые возникают в связи с различным содержанием, вкладываемым в понятие "платеж". Понятие "иное имущество" охватывает любые поступления в неденежной форме, слова "любая ликвидация" означают не только передачу имущества для целей прекращения обязательства, но и продажу дебиторской задолженности или создание обеспечительного права в ней, слова "инкассация" и "начисление" охватывают наличные средства и дивиденды, инкассированные или начисленные на счет ценных бумаг*(160).

При выделении поступлений как самостоятельного вида актива возникает проблема их идентификации в связи с конкретной дебиторской задолженностью и отслеживания, например, когда возвращенные товары продаются цедентом либо смешиваются с однородными товарами, когда уплаченные денежные средства зачисляются на депозитный счет и смешиваются с другими денежными средствами.

В некоторых правовых системах вопрос решается следующим образом: сумма, выплачиваемая на счет цедента, рассматривается в качестве определяемых родовыми признаками активов, которые не могут быть выделены в качестве относящихся к какой-либо конкретной дебиторской задолженности. В таких случаях цессионарий не обладает правовым титулом в отношении поступлений и может только предъявлять требование цеденту без права на отслеживание поступлений.

В результате обсуждения возможных подходов было признано необходимым при подготовке проекта Конвенции исходить из принципа, согласно которому во взаимоотношениях между цедентом и цессионарием цессионарий имеет права в уступленной дебиторской задолженности и в любых поступлениях*(161).

Исходя из принципа автономии воли стороны, цедент и цессионарий могут в соглашении различно решать вопрос о правах цессионария на полученные во исполнение (прекращение) уступленного обязательства денежные суммы и иные активы. Правила проекта Конвенции в отношении поступлений применяются лишь при отсутствии соглашения об ином.

Право цессионария на платеж и поступления не зависит от того, было ли направлено уведомление должнику. Использование этого подхода, практически общепризнанного в большинстве правовых систем, обосновывалось необходимостью обеспечить, чтобы, если платеж произведен цессионарию до уведомления, цессионарий мог удерживать поступления от платежа; если платеж произведен цеденту после уведомления (что не погашает задолженности должника), цессионарий приобретает право на такие платежи*(162).

Особое значение такое право имеет в случаях, когда цедент или должник становятся несостоятельными. При рассмотрении ситуации, когда платеж производится цеденту после получения должником уведомления, отмечалось, что цессионарий может, в принципе, истребовать сумму полученного платежа от цедента либо от должника. Последний, производя платеж цеденту после получения уведомления, берет на себя риск двойного платежа. На практике цессионарий, как правило, не требует второго платежа у должника, если только цедент не становится несостоятельным. В последнем же случае очевидно, что цессионарий предпочтет получить эту сумму с должника, исполнившего обязательство ненадлежащему кредитору. Риск должника будет состоять в том, что, уплатив сумму повторно цессионарию, он будет являться обладателем практически бессмысленного требования (чаще всего квалифицируемого как требование из неосновательного обогащения) в отношении несостоятельного цедента, поскольку маловероятно, что он получит платеж.

После обсуждения было признано необходимым закрепить в проекте Конвенции ключевое положение о праве цессионария на получение платежа и любые поступления, в том числе и возвращенные товары. Принятие этого подхода потребовало также решения вопроса о характере (вещном или личном) права на поступления. Данный вопрос имеет особую актуальность в случаях несостоятельности цедента.

При обсуждении высказывались различные точки зрения, которые, в принципе, отражают различные подходы, сложившиеся в различных правовых системах.

В соответствии с одной точкой зрения, право цессионария в поступлениях по дебиторской задолженности следует рассматривать как имущественное (вещное) право. При таком подходе уменьшится опасность неплатежа цессионарию, поскольку в случае несостоятельности цессионарий может изъять дебиторскую задолженность из имущественной массы несостоятельного должника или, по крайней мере, он может рассматриваться как залоговый кредитор. Несмотря на то что такой подход позволил бы укрепить права цессионария и потенциально способствовать удешевлению кредита, он не был поддержан. Основные возражения были вызваны тем, что такой подход "будет идти вразрез с национальными нормами, затрагивающими соображения публичного порядка"*(163). Высказывались также опасения, что ввиду несовместимости с основными принципами национального права подобное решение могло бы поставить под угрозу принятие Конвенции многими государствами.

Предлагалось сконструировать право цессионария в поступлениях от дебиторской задолженности как личное право в отношении цедента.

В итоге было признано целесообразным не урегулировать этот вопрос нормой материального права, а попытаться изучить возможность разработки коллизионной нормы. Однако в процессе обсуждения возникли многочисленные трудности, связанные прежде всего с необходимостью определения режима различных видов поступлений (товаров, оборотных документов и т.д).

Отношения цессионария с третьими лицами по поводу поступлений от дебиторской задолженности регулируются на основании специальных правил. В связи с этим в проекте статьи 16 Конвенции для случаев, когда уплата произведена третьему лицу, было предложено включить специальную оговорку о необходимости учета приоритета прав этого третьего лица и цессионария на поступления.

При обсуждении прав цессионария на исполнение, произведенное должником третьим лицам, отмечалось, что цессионарий имеет право на любые поступления по уступленной дебиторской задолженности, полученные другим лицом в порядке платежа по дебиторской задолженности, при условии, что цессионарий имеет преимущественное право по отношению к этому лицу*(164).

При обсуждении предлагалось отказаться от использования ссылки на преимущественное право, в связи с некоторой его неопределенностью, и предусмотреть, что должна учитываться очередность удовлетворения требований в соответствии с применимым правом. Против этого были выдвинуты возражения на том основании, что очередность отнюдь не всегда является единственным основанием для определения того, кому принадлежит право. В некоторых случаях, например при передаче оборотных ценных бумаг, приоритет будет определяться не на основе очередности, а на основе добросовестности. Такая же ситуация может сложиться и в отношении иных поступлений.

В качестве примера приводился случай, когда поступления по дебиторской задолженности будут получены добросовестно депозитным учреждением и объединены с другими активами. Поскольку их уже больше невозможно идентифицировать как поступления по дебиторской задолженности, цессионарий не должен иметь возможности требовать эти поступления от депозитного учреждения, даже если он имеет преимущественное право*(165).

Однако было отмечено, что в ситуации, когда поступления от дебиторской задолженности депонируются в какое-либо финансовое учреждение цедентом или от его имени, цессионарию все равно придется требовать поступления от цедента, который будет лицом, фактически получившим платеж, а не от учреждения, в которое поступления могут быть депонированы. Такое положение будет иметь место даже согласно предлагаемой формулировке, где говорится о преимущественном праве*(166).

На основании учета позиций, приведенных выше, проект статьи 16 Конвенции был принят Комиссией в следующей редакции:

"1. Если цедент и цессионарий не договорились об ином и независимо от того, было ли направлено уведомление об уступке:

а) если платеж по уступленной дебиторской задолженности произведен цессионарию, то цессионарий имеет право удержать поступления и возвращенные товары по уступленной дебиторской задолженности;

б) если платеж по уступленной дебиторской задолженности произведен цеденту, то цессионарий имеет право на выплаченные поступления, а также право на товары, возвращенные цеденту по уступленной дебиторской задолженности;

в) если платеж по уступленной дебиторской задолженности произведен другому лицу, по отношению к которому цессионарии имеет приоритет, то цессионарий имеет право на выплаченные поступления, а также право на товары, возвращенные такому лицу по уступленной дебиторской задолженности.

2. Цессионарий не может удерживать больше того, что ему причитается из дебиторской задолженности*(167).

Пункт 2 отражает обычную практику при уступках в качестве обеспечения, согласно которой цессионарий может иметь право на получение полной суммы причитающейся дебиторской задолженности плюс проценты, причитающиеся на основании договора или норм права, однако должен отчитаться в этом и возвратить цеденту или его кредиторам любой остаток, образовавшийся после оплаты требования цессионария.

В этом пункте не повторяется ссылка на договоренность сторон об ином, которая включена во вступительную часть текста пункта 1, поскольку право цессионария в уступленной дебиторской задолженности вытекает из договора уступки и на него в любом случае распространяется принцип автономии сторон*(168).

"Права на поступления" в отношениях между цедентом и цессионарием по российскому праву

Глава 24 ГК РФ не содержит развернутых положений, которые бы определяли объем и характер прав цессионария на денежные суммы, выплаченные должником во исполнение обязательства по первоначальному договору. Прямо не определяются и права на поступления в неденежной форме (например, в случаях прекращения обязательства должником путем передачи отступного цессионарию или цеденту).

Вместе с тем было бы неправильно утверждать, что характер правомочий цедента и цессионария на имущество, переданное должником во исполнение денежного обязательства, права по которому уступлены, в российском гражданском праве не определен.

Ранее уже указывалось, что момент уступки, то есть момент перехода имущества в виде прав требования, связан с моментом совершения акта уступки права (цессии) между первоначальным и новым кредиторами и по общему правилу не связан с моментом направления должнику или получения должником уведомления об уступке. Для должника исполнение будет считаться надлежащим, если он платит лицу, известному ему в качестве кредитора.

Если уступка в отношениях между цедентом и цессионарием была осуществлена, но должник, не получивший уведомления, исполнил обязательство цеденту (первоначальному кредитору), то последний считается получившим платеж неосновательно и новый кредитор (цессионарий) вправе истребовать полученное по иску из неосновательного обогащения. Такая ситуация рассматривалась в одном из обзоров судебной арбитражной практики.

"В соответствии с соглашением о возмездной уступке права требования банк уступил другому банку право на получение от заемщика денежных средств, предоставленных ему по договору займа.

До получения уведомления о состоявшейся уступке заемщик произвел частичное исполнение обязательств прежнему кредитору. Новый кредитор обратился к прежнему кредитору с иском о взыскании неосновательно полученных денежных средств на основании статьи 1102 ГК РФ.

При этом истец указывал, что ответчик в порядке, установленном главой 24 ГК РФ, уступил свое право требования по договору займа истцу. По соглашению между истцом и ответчиком право считалось перешедшим к истцу с момента подписания ими договора о возмездной уступке. Свои обязательства истец выполнил и обусловленные договором суммы ответчику перечислил. Уступив права другому лицу, прежний кредитор сам утратил правовое основание для получения средств от должника-заемщика.

Поскольку права требования по обязательству перешли к новому кредитору, получение прежним кредитором от должника денежных сумм не имело правового основания. При таких условиях прежний кредитор обязан возместить стоимость полученного им лицу, за счет которого он обогатился.

Ответчик в своих возражениях ссылался на пункт 3 статьи 382 ГК РФ, в соответствии с которым, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору. Ответчик полагал, что новый кредитор в силу указанной нормы не вправе требовать полученное от прежнего кредитора, поскольку удовлетворение такого требования противоречит правилу о возложении риска на нового кредитора и означало бы истребование надлежаще исполненного.

Суд не согласился с доводами ответчика и удовлетворил исковые требования на основании статьи 1102 ГК РФ. При этом суд указал, что пункт 3 статьи 382 ГК РФ устанавливает правило, обеспечивающее защиту интересов должника, запрещая предъявление к нему повторного требования новым кредитором.

Возложение на нового кредитора риска последствий ненаправления должнику письменного уведомления не означает освобождения прежнего кредитора от обязанности передать новому кредитору неосновательно полученное. Новый кредитор несет риск неполучения этих средств от прежнего кредитора в силу, например, неплатежеспособности последнего*(169).

Если должник, даже после получения уведомления об уступке, тем не менее исполняет обязательство первоначальному кредитору, то новый кредитор, по нашему мнению, вправе по своему выбору истребовать исполненное от первоначального кредитора, как неосновательно полученное, либо требовать от должника надлежащего исполнения в свой адрес. Правовое обоснование требования цессионария к цеденту (первоначальному кредитору) аналогично изложенному в обзоре судебной практики. Сказанное не исключает возможности предъявления иска из договора между цедентом и цессионарием, в котором может быть определена обязанность цедента передать полученное от должника цессионарию.

Возможность предъявления требования цессионария к должнику определяется тем, что исполнение было произведено лицу, которое уже уступило право и не является вследствие этого кредитором, о чем должник ввиду получения уведомления знал. Обязательство прекращается в том случае, если исполнение было надлежащим (п.1 ст.408 ГК РФ). При исполнении, не соответствующем условиям обязательства, в том числе и лицу, не являющемуся кредитором, обязательство не может считаться прекращенным. Надлежащий кредитор вправе требовать от должника исполнения обязательства в свой адрес*(170).

Однако этот общий подход должен применяться в конкретных ситуациях с учетом требований статьи 385 ГК РФ, которая, в частности, устанавливает право должника не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода права требования к этому лицу.

Не вызывает сомнений право должника, уплатившего новому кредитору, в описанной выше ситуации истребовать от первоначального кредитора неосновательно уплаченное.

Нет оснований для изменения этой конструкции и в том случае, когда была произведена замена исполнения и вместо денег, являвшихся предметом первоначального обязательства, было передано другое имущество. В рамках данной работы, к сожалению, нет возможности достаточно подробно рассмотреть проблемы прав на неденежные поступления по уступленному праву, в частности в случаях, когда уступка права производится для целей его залога.

В целом можно констатировать, что права цессионария на поступления от уступленной ему дебиторской задолженности в отношении цедента носят личный характер и их защита обеспечивается по нормам об обязательствах. В связи с недостаточной разработкой правовых проблем, связанных с правами цессионария на неденежные поступления, эти вопросы желательно детально урегулировать в соглашении с цедентом.

Положения главы 43 ГК РФ не изменили общей конструкции прав цессионария на имущество, передаваемое должником в качестве исполнения по уступленному требованию. Вместе с тем положения указанной главы более подробно регламентируют права цессионария (финансового агента) на полученные от должника суммы, с учетом характера договора между финансовым агентом и клиентом (цедентом).

Статья 831 ГК РФ устанавливает, что, если по условиям договора финансирования под уступку денежного требования финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.

Если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором финансирования не предусмотрено иное, финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченного уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченного уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.

Правовое положение должника при уступке права

В отношениях, возникающих при перемене лица в обязательстве, выделяются отношения между собственно сторонами сделки цессии (уступки права требования) - первоначальным и новым кредиторами. Должник стороной этой сделки не является, тем не менее последствия сделки затрагивают и должника, поскольку для него меняется лицо, которому должно быть произведено исполнение. Для действительности сделки уступки права требования, как правило, согласия должника не требуется, поэтому его положение не должно изменяться при перемене кредитора. В литературе обоснованно отмечалось, что защита прав должника является основной проблемой цессионного права*(171).

Принципы защиты должника в международной торговле

Проведенный в рамках Комиссии ЮНСИТРАЛ анализ последствий уступки для должника показал, что основной целью любых правовых норм, регулирующих условия уступки, должно являться установление равновесия между необходимостью предоставить сторонам возможность мобилизовать дебиторскую задолженность, с тем чтобы изыскать источники финансирования, и необходимостью обеспечить, чтобы на юридическом положении должника, который не является стороной в сделках уступки, не отразилось изменение статуса кредитора*(172).

Принцип защиты должника является одним из основополагающих принципов проекта Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. Он нашел отражение в целом ряде положений проекта. Так, в преамбуле отмечается, что договаривающиеся государства стремятся "обеспечить надлежащую защиту интересов должника в случае уступки дебиторской задолженности"*(173).

Этот общий принцип, заключающийся в недопустимости негативного изменения положения должника вследствие применения проекта Конвенции, отражен в целом ряде положений:

проект не затрагивает правового положения должника, если только должник не находится в договаривающемся государстве или если право, регулирующее дебиторскую задолженность, не является правом договаривающегося государства (п.2 ст.1 проекта);

применение Конвенции не должно отражаться на ограничениях на уступку, устанавливаемых законом, помимо ограничений, упомянутых в статье 9 (ст.9);

должник вправе исполнить свое обязательство согласно праву вне рамок Конвенции (ст.19);

должник сохраняет свои возражения и права на зачет, за исключением прав на зачет, которые возникают из не связанных между собой договоров и не могут быть задействованы в момент уведомления (ст.20);

должник вправе изменять первоначальный договор даже после уведомления, при этом согласие цессионария подразумевается (ст.22).

Принцип защиты должника положен в основу положений проекта статьи 17 Конвенции:

"1. За исключением случаев, когда настоящей Конвенцией предусмотрено иное, уступка, совершенная без согласия должника, не затрагивает прав и обязательств должника, включая условия платежа, содержащиеся в первоначальном договоре.

2. В платежной инструкции может быть изменено лицо, адрес или счет, в отношении которого должник должен произвести платеж, однако не может быть:

а) изменена валюта платежа, указанная в первоначальном договоре; или

б) изменено указанное в первоначальном договоре государство, в котором должен быть произведен платеж, на иное государство, чем то, в котором находится должник "*(174).

При обсуждении отмечалось, что основная цель нормы, изложенной в пункте 1, заключается в том, что нет подразумеваемых последствий проекта Конвенции для правового положения должника и любые сомнения в отношении того, изменяет ли уступка правовое положение должника, должны толковаться в пользу должника.

В частности, при применении проекта Конвенции не могут быть изменены без согласия должника условия платежа, указанные в первоначальном договоре (например, причитающаяся сумма, будь то основная сумма или проценты, срок платежа и любые условия, предшествующие обязательству должника произвести платеж), возражения или права на зачет, которыми должник может обладать согласно первоначальному договору.

При уступке не могут увеличиваться расходы в связи с производством платежа*(175). Проект пункта 2 статьи 17 Конвенции устанавливает, что платежная инструкция, направленная с уведомлением или впоследствии, не может изменить валюту платежа. В ней не может быть изменена страна платежа, если только это изменение не приводит к тому, что платеж производится в стране, в которой находится должник.

Однако такое изменение страны платежа зачастую допускается при договорах международного факторинга с целью содействия производству платежа должниками. При обсуждении положений пункта 2 статьи 17 проекта ставился вопрос о возможности охвата и тех исключительных случаев, когда должник может быть заинтересован в производстве платежа в стране, указанной в первоначальном договоре, а не в собственной стране*(176).

При рассмотрении вопроса о том, следует ли требовать согласия должника для любого изменения страны платежа, даже на страну, в которой находится сам должник, отмечалось, что пункт 2 (б) в достаточной степени охватывает подавляющее большинство случаев, когда приемлемым для должника является платеж в стране, где он находится, а не в стране иностранного цедента, и этот подход наилучшим образом соответствует той позитивной практике, которая существует в этих отношениях.

Случаи, когда должник предпочитает произвести платеж в иностранном государстве, встречаются крайне редко. Поэтому необходимость их рассмотрения в рамках Конвенции вызвала серьезные сомнения. Тем не менее указывалось, что "любое изменение страны платежа должно сопровождаться согласием должника, поскольку у него могут быть веские основания для установления в первоначальном контракте того, что платеж будет произведен в иностранном государстве". Поскольку договоренности между цессионариями и должниками выходят за сферу действия Конвенции, было принято решение, что в пункте 2 ничего менять не нужно*(177).

Основное внимание при обсуждении было обращено на необходимость обеспечения защиты должников-потребителей, поскольку они, как правило, не обладают достаточно сильными позициями для защиты собственных интересов. Обеспечить защиту этих интересов призвано законодательство о защите потребителей, которое является отражением публичного порядка как на национальном уровне, так и на наднациональном, с которыми Конвенция не может и не должна пересекаться.

Для уточнения позиции, связанной с соотношением проекта Конвенции и законодательства о защите прав потребителей, предлагалось добавить в статью 17 следующую формулировку: "Настоящая Конвенция не наносит ущерба законам государства места нахождения должника, регулирующим защиту должника при сделках, совершаемых в личных, семейных или домашних целях"*(178).

При обсуждении было высказано опасение, что предлагаемая формулировка "может вызвать вопросы толкования или даже открыть возможность судам признавать недействительными уступки, опираясь на нечеткие или искусственные основания, что может сказаться на наличии и стоимости потребительского кредита". Для устранения подобной неопределенности предлагалось четко указать в статье 17, что проект Конвенции не будет разрешать потребителю-должнику изменять первоначальный договор или отступать от его положений, если отступление или изменение не допускается законодательством о защите потребителей государства места нахождения должника. Хотя это предложение получило некоторую поддержку, Комиссия одобрила статью 17 без изменений и передала ее редакционной группе при том понимании, что она может вернуться к этому вопросу*(179).

Средства правовой защиты должника в отношении цессионария

Обеспечивая интересы должника при уступке, большинство правовых систем определяют те средства правовой защиты, к которым должник может прибегнуть в отношении цессионария. Одним из важнейших средств правовой защиты является право должника на сохранение возражений, включая право на зачет.

Различные правовые системы содержат положения, направленные на обеспечение права должника заявлять против требования нового кредитора те возражения, которые у него имелись в отношении первоначального кредитора. Так, статьей 404 германского Гражданского уложения (далее - ГГУ) предусматривается, что должник может предъявить новому кредитору те возражения, которые имелись у него на момент уступки требования против первоначального кредитора*(180).

Давая характеристику права стран немецкой правовой семьи, зарубежные исследователи отмечали, что "сам факт уступки - поскольку она осуществляется без согласия должника - не может служить основанием для ограничения круга его возражений цессионарию по сравнению с цедентом. Если должник по иску цедента может заявить в свою, защиту, что требование не возникло или отпало впоследствии или признано погашенным, просрочено или оспорено, то с помощью этих аргументов он может защищаться и против иска цессионария (параграф 404 ГГУ, ст.169 швейцарского Закона об обязательственном праве; параграф 1396 австрийского Гражданского уложения).

При этом ему предоставляется право использовать в свою защиту факты, которые появились уже после того, как он узнал о цессии, при условии, однако, что возможность подобной защиты вытекала из самой природы обязательства, подлежащего погашению, еще до его "уступки"*(181).

Аналогичный подход прослеживается и в отношении зачета. Статья 406 ГГУ "Зачет в отношении нового кредитора" устанавливает, что должник может предъявить к зачету против требования нового кредитора имеющиеся у него требования к первоначальному кредитору, за исключением случаев, когда он в момент приобретения требования знал об уступке либо когда срок взыскания по требованию наступил после того, как должник узнал об уступке, и после того, как наступил срок взыскания по уступленному требованию*(182). Тот же подход нашел отражение и в статье 169 швейцарского Закона об обязательственном праве*(183).

Гражданский кодекс Франции исходит из необходимости "принятия должником" совершенной уступки. Его статьей 1295 предусматривается, что должник, безоговорочно принявший уступку кредитором его требования третьему лицу, не может более выставить против лица, которому уступлено требование, возражение о зачете, которое он мог бы предъявить до принятия им уступки против лица, уступившего требование. Что же касается уступки требования, которая не была принята должником, но о которой он был уведомлен, то эта уступка препятствует зачету лишь тех требований, которые возникли после этого уведомления*(184).

Единообразный торговый кодекс США содержит специальные положения, направленные на урегулирование отношений между должником и цессионарием при уступке, произведенной для целей обеспечения, в том числе и определяющие права должника на возражения. В соответствии с положениями пункта 1 статьи 9-318 Единообразного торгового кодекса "Возражения против цессионария. Изменение договора после уведомления о цессии. Недействительность оговорки о запрещении цессии. Идентификация и доказывание цессии", если должник по счету не заключил соглашения, к выполнению которого он может быть принужден через суд, о незаявлении возражений или притязаний, вытекающих из продажи согласно статье 9-206, права цессионария подчинены:

а) всем условиям договора между должником по причитающемуся платежу и цедентом и всем возражениям и притязаниям, вытекающим из этого договора;

б) любым иным возражениям или притязаниям должника по счету против цедента, которые возникли до того, как этот должник получил уведомление о цессии*(185).

В результате изучения подходов правовых систем к определению средств правовой защиты должника при уступке права Комиссия ООН по праву международной торговли выявила существенные различия в определении того, какие средства правовой защиты могут быть использованы (только из договора, связывающего цедента и должника, из других связывающих их обязательств), на какой момент они должны существовать (на момент уступки, на момент получения уведомления об уступке, на момент платежа, независимо от перечисленных выше обстоятельств)*(186).

В результате проведенной работы в проекте статьи 20 Конвенции было закреплено право должника на все возражения и право на зачет в отношении цессионария, на которые он мог бы ссылаться в отношении цедента:

"1) Если цессионарий предъявляет должнику требование произвести платеж по уступленной дебиторской задолженности, должник может ссылаться в отношении цессионария на все вытекающие из первоначального договора и любого другого договора, являющегося частью той же сделки, возражения или права на зачет, которые должник мог бы использовать, если бы такое требование было заявлено цедентом.

2) Должник может ссылаться в отношении цессионария на любое другое право на зачет при условии, что оно имелось у должника в момент получения уведомления об уступке.

3) Независимо от положений пунктов 1 и 2 настоящей статьи, возражения и права на зачет, на которые согласно статье 11 мог бы ссылаться должник в отношении цедента в связи с нарушением договоренностей, ограничивающих каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолженность, не могут быть использованы должником в отношении цессионария "*(187).

В проекте Конвенции не определяются понятия "возражения" и "право на зачет", поскольку эти понятия имеют различное содержание в разных правовых системах.

Проект пункта 1 статьи 20 Конвенции был призван охватить все вытекающие из первоначального договора обстоятельства, влияющие на обязанность должника, без какого бы то ни было ограничения. В частности, должник может ссылаться на право на расторжение договора, например, по причине ошибки, мошенничества или принуждения, на освобождение от ответственности за неисполнение договора, например, из-за не зависящего от сторон непредвиденного препятствия, на встречные требования по первоначальному договору.

Должник не лишен возможное и ссылаться на возражения и права на зачет, вытекающие из договоров, тесно связанных с первоначальным договором (например, соглашение о техническом обслуживании или предоставлении других услуг, заключенное с связи с первоначальным договором купли-продажи).

На возражения и права на зачет, вытекающие из первоначального договора и связанных с ним договоров, должник вправе ссылаться независимо от того, когда они возникли - до или после момента уступки.

В отношении права на зачет, возникшего из обязательства иного, чем первоначальный договор и связанные с ним сделки, установлены ограничения. На такие права нельзя ссылаться в отношении цессионария, если они возникли после уведомления об уступке Выбор такого подхода обосновывается тем, что "права осмотрительного цессионария, который уведомляет должника, не должны ставиться в зависимость от прав на зачет, вытекающих в какой-то момент из отдельных деловых отношений между цедентом и должником или других событий, о которых цессионарий, как разумно ожидать, не мог быть осведомлен"*(188).

Проект пункта 3 статьи 20 Конвенции направлен на исключение возможности для должника ссылаться в отношении цессионария на нарушение цедентом договорного ограничения на уступку в качестве основания для возражения или зачета.

Соглашения об отказе от средств правовой защиты

Широкие возможности для использования должниками средств правовой защиты, основанных на отношениях с цедентом, против цессионария создают значительные риски для цессионариев в договорах финансирования. В связи с этим при уступке дебиторской задолженности цеденты, как правило, гарантируют цессионарию отсутствие у должника возражений против переданного требования. Аналогичные гарантии даются и в отношении отсутствия у должника права на зачет. Наличие таких гарантий позволяет продать дебиторскую задолженность по более высокой цене либо получить более дешевый кредит, обеспечением которого является эта задолженность.

Если такие гарантии не даются и существует риск того, что должник будет освобожден от исполнения обязательства вследствие наличия у него права на зачет либо вследствие имеющихся у него возражений, на практике используется ряд правовых механизмов, позволяющих обеспечить интересы цессионария. Например, если договор финансирования под уступку денежного требования предусматривает право финансового агента (фактора) "отбирать" дебиторскую задолженность, фактор может отказаться от принятия спорных прав требования либо принять их только на условиях наличия права регресса к цеденту. В последнем случае при неполучении платежа от должника финансовый агент может вернуть дебиторскую задолженность цеденту и истребовать платеж у него.

Во избежание таких нежелательных последствий цеденты заключают соглашения с должниками об отказе от возражений и прав на зачет, на которые должники могли бы ссылаться в отношении будущего цессионария (оговорки об отказе от средств правовой защиты). Такие "оговорки чаще всего согласуются при заключении первоначального договора либо после его заключения. Но в целом ряде случаев, связанных с уступкой будущей дебиторской задолженности, оговорки об отказе от средств защиты делаются до заключения первоначального договора. Так, одним из важнейших элементов при уступке будущей дебиторской задолженности по кредитным карточкам является то, что такие отказы делаются до заключения первоначального договора, на котором основано уступаемое требование*(189). Соглашение об отказе от средств правовой защиты может охватывать либо все возможные возражения, либо только конкретно указанные.

Наличие таких соглашений существенно влияет на снижение стоимости кредита, предоставляемого цессионарием цеденту. В связи с подобным экономическим эффектом цеденты имеют возможность предлагать должникам выгодные им условия, что стимулирует последних к отказу от прав на зачет и прав на возражения в отношении цессионариев. Подобные соглашения в целом признаются действительными, если они совершены в коммерческих целях; однако целый ряд правовых систем ограничивает или запрещает их, когда речь идет о потребительских сделках.

Соглашения об исключении возражений иногда заключаются должником с цессионарием после уведомления должника об уступке. При этом должник, отказывающийся от возражений, получает определенные преимущества, например отсрочку платежа или снижение процентных ставок. Некоторые правовые системы признают такие оговорки, если они предусматривают средства защиты, о возможности использования которых должник знал или должен был знать на момент согласования оговорки*(190).

Существует и иной подход, в соответствии с которым как отказ от всех или некоторых средств правовой защиты, которые должник мог бы применить в отношении цессионария, рассматривается согласие должника на уступку, если должник при этом явно и несомненно имел в виду отказаться от средств правовой защиты*(191).

С учетом существующей практики в проект Конвенции включены положения, касающиеся договоренностей относительно возражений и прав на зачет. Проект пункта 1 статьи 21 Конвенции предусматривает, что без ущерба для права, регулирующего защиту должника при сделках, совершенных в личных, семейных или домашних целях в государстве, в котором он находится, должник может в подписанной им письменной форме договориться с цедентом не ссылаться в отношении цессионария на возражения и права на зачет, которые он мог бы использовать согласно статье 20. Такая договоренность лишает должника права ссылаться в отношении цессионария на такие возражения и права на зачет.

При обсуждении проекта обращалось внимание на то, что в этом положении не определяется момент, в который может быть согласован отказ, что позволяет охватить все возможные варианты (до заключения первоначального договора, в момент его заключения или позднее). Кроме того, не требуется, чтобы на момент соглашения возражения были известны должнику или чтобы все они прямо перечислялись в договоренности. Рабочая группа сочла, что "такое требование внесло бы элемент неопределенности, поскольку цессионарию придется в каждом конкретном случае устанавливать, о чем должник знал или должен был знать"*(192).

Первоначально рассматривалась возможность включения в проект положения, предусматривающего, что прямое и письменное указание о согласии должника на уступку после получения уведомления считается отказом от возражений*(193). Однако впоследствии было принято решение не рассматривать в проекте Конвенции вопрос о том, можно ли на основании факта заключения соглашения относительно возражений делать вывод о согласии или подтверждении согласия должника на уступку, оставив его для решения на основе иных норм права.

Также было признано нецелесообразным устанавливать правила в отношении возможных соглашений между должниками и цессионариями по вопросам о возражениях, поскольку эти отношения выходят за пределы сферы применения проекта Конвенции.

Специальное указание на форму, в которой должно быть выражено соглашение об отказе, имеет целью защиту интересов должника. Отказ должника от средств правовой защиты, на взгляд разработчиков проекта Конвенции, не может быть выражен в устной форме или представлять собой одностороннее действие. Соглашение должно быть оформлено письменно и обязательно подписано должником. Цель включения такого положения - обеспечить осведомленность обеих сторон, и в первую очередь должника, который отказывается от своих прав, об отказе и его последствиях. Кроме того, наличие письменного документа облегчает подтверждение факта наличия соглашения.

Договоренность не ссылаться на возражения и право на зачет, как и любая иная договоренность, может быть впоследствии изменена. Такие изменения согласно пункту 3 статьи 21 проекта Конвенции также должны производиться путем договоренности в письменной форме, подписанной должником. В силу этого предписания не может иметь места односторонний отзыв должником своего отказа от средств защиты. Для того чтобы соглашение цедента с должником об изменении существующей договоренности не затрагивало цессионария, предлагается установить последствия такого соглашения, аналогичные тем, что установлены для иных случаев изменения первоначального договора после уступки (о чем будет сказано ниже).

Для защиты должника от неправомерного давления со стороны кредиторов, стремящихся понудить его к отказу от возражений, было признано целесообразным установить ряд ограничений, касающихся не только формы соглашений, но и определенных должников и определенных возражений. В числе возможных ограничений в ходе обсуждения предлагалось указать на недопустимость отказа от таких возражений, как:

возражения, вытекающие из отдельных деловых отношений между должником и цессионарием;

возражения, вытекающие из мошеннических действий со стороны цессионария;

возражения, вытекающие из мошеннических действий со стороны цедента*(194);

возражения, основанные на неспособности должника выполнить обязательство;

возражения в отношении того, что должник не подписал первоначальный договор (или другое обязательство, дающее основание для возникновения уступленной дебиторской задолженности), что подпись должника была подделана, что первоначальный договор (или другое соглашение, дающее основание для возникновения уступленной дебиторской задолженности) был существенно изменен после того, как должник его подписал, что агент, подписавший первоначальный договор (или другое соглашение, дающее основание возникновения уступленной дебиторской задолженности) от имени должника, не имел полномочий на подписание или превысил свои полномочия либо лицо, подписавшее его, действовало в ином качестве, а не как представитель должника*(195), и т.д.

При обсуждении вопроса об установлении Перечня возражений, отказ от которых не допускается, отмечалось, что данные положения должны разрабатываться с учетом статьи 30 (1) (с) Конвенции ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях, поскольку "одна из возможных целей проекта Конвенции может состоять в том, чтобы дебиторская задолженность рассматривалась в значительной степени как оборотный документ". В связи с этим высказывалось предложение о том, чтобы предоставить цессионарию такую же степень защиты, какая предоставляется защищенному держателю на основании Конвенции о переводных и простых векселях*(196).

В результате обсуждения было принято решение сохранить в проекте лишь ограниченный перечень возражений, от которых должник не может отказаться. Это возражения, вытекающие из обманных действий со стороны цессионария, и возражения, основанные на недееспособности должника (п.2 ст.21 проекта)*(197).

В силу такого положения должник не может отказаться в отношении цессионария от возражений, связанных с его недобросовестными действиями (обманом). При обсуждении отмечалось, что такой отказ противоречил бы основополагающим стандартам добросовестности. Это ограничение применяется и к возражениям, касающимся обманных действий, произведенных цессионарием в сговоре с цедентом.

Однако распространение такого ограничения на отказы в отношении возражений, связанных с обманными действиями цедента, было признано несправедливым: "...если бы должник не мог отказываться от таких возражений, то цессионарию пришлось бы проводить расследование, чтобы убедиться в том, что цедентом не было совершено обмана в контексте первоначального договора"*(198).

Ограничения отказов от возражений по кругу лиц касаются должников-потребителей (должников по сделкам, совершаемым в личных, семейных или домашних целях). Закрепленные в проекте Конвенции положения об отказах от средств правовой защиты не отменяют законодательства о защите прав потребителей страны должника.

Изменение первоначального договора

Договор между должником и первоначальным кредитором (цедентом) в ходе реализации может потребовать изменения его условий. Например, при строительстве объекта может возникнуть необходимость в оборудовании или материалах, отличных от тех, которые были согласованы; в договоре поставки в зависимости от состояния рынка может потребоваться изменение ассортимента товаров либо корректировка их стоимости и т.д. Последствия таких изменений для должника и первоначального кредитора рассматриваются с точки зрения связывающего их договора. В свою очередь, договор между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием), на основании которого производится уступка (договор о финансировании), может содержать условия, определяющие порядок и последствия внесения изменений в первоначальный договор.

В частности, договор о финансировании может содержать запрет внесения всех или определенных изменений в первоначальный договор без согласия цессионария и устанавливать правовые последствия нарушения такого запрета.

В указанных выше случаях отношения строятся между сторонами договора и регулируются применимыми к этим отношениям нормами права. Однако в отношениях по уступке изменение договора между цедентом и должником может затрагивать права цессионария. Правовое влияние изменения первоначального договора на лица, в нем не участвовавшие (в частности, цессионария), фактически регулируется в незначительном числе стран.

В проект Конвенции положения о последствиях изменения первоначального договора были включены в целях обеспечения сбалансированности между договорной свободой должника и цедента вносить изменения в свой договор с учетом изменяющихся коммерческих реалий и необходимостью защитить цессионария от таких изменений в первоначальном договоре, которые могут затронуть его права*(199).

Исходя из этого, в проекте Конвенции предусматривается, что цедент и должник вправе до получения уведомления об уступке внести изменения в свои договоренности, в том числе и затрагивающие права цессионария. В этом случае цессионарий приобретает права по отношению к должнику в соответствии с измененным договором: "договоренность, которая заключена между цедентом и должником до уведомления об уступке и которая затрагивает права цессионария, является действительной в отношении цессионария, и цессионарий приобретает соответствующие права" (п.1 ст.22 проекта).

Возможность внесения должником и цедентом изменений в первоначальный договор до получения уведомления соответствует положениям проекта о допустимости платежа должником до уведомления цеденту (первоначальному кредитору).

На внесение изменений в первоначальный договор не требуется получения согласия цессионария, даже если в его соглашении с цедентом об уступке наличествует такое условие. Нарушение такого обязательства цедентом может повлечь его ответственность перед цессионарием, но не может иметь последствием недействительность соглашения цедента с должником, поскольку такой подход "ненадлежащим образом затрагивал бы права должника"*(200).

Изменения в первоначальный договор могут быть внесены должником и цедентом после уведомления об уступке. Такие изменения по общему правилу не могут иметь силы в отношении цессионария. "Определяющее соображение состоит в том, что после уведомления цессионарий становится одной из сторон в трехсторонних отношениях и любое изменение в этих отношениях, затрагивающее права цессионария, не должно связывать цессионария обязательством вопреки его воле"*(201).

Для того чтобы изменения, внесенные в договор после получения должником уведомления, имели силу в отношении цессионария, требуется его фактическое или юридически подразумеваемое согласие на внесение таких изменений.

Несколько иной вариант предусматривает Единообразный торговый кодекс США: изменения после уведомления обязательны для цессионария, если они "произведены добросовестно и в соответствии с коммерческими стандартами" (ст.9-318(2). Однако от такого подхода при разработке Конвенции отказались, поскольку использование терминов "добросовестно" и "разумные коммерческие стандарты" в силу разнообразия их трактовок может привнести неопределенность в регулирование отношений.

Высказывалось также предложение о включении в проект перечня ситуаций, когда изменение будет иметь силу в отношении цессионария: если изменение предусмотрено в первоначальном договоре, если впоследствии цессионарий дал на него свое согласие или если разумный цессионарий согласился бы на такое изменение. При обсуждении были высказаны замечания, касающиеся возможных последствий такого решения. В частности, указывалось, что установление такого правила может непреднамеренно привести к тому, что цессионариям, чтобы определить, не было ли включено положение, касающееся изменения договора, придется рассматривать большое число договоров. Должник, чтобы определить, имеет ли изменение силу в отношении цессионария, будет вынужден устанавливать, согласился ли бы на изменение "разумный" цессионарий.

В ходе обсуждения было отвергнуто предложение о том, чтобы требовать согласия цессионария лишь в случае изменения первоначального договора, влекущего за собой "существенные отрицательные последствия" для прав цессионария, поскольку оно слишком сужает круг ситуаций, в которых требуется согласие цессионария*(202).

Исходя из приведенных выше подходов, в проект Конвенции было включено положение, согласно которому после уведомления об уступке договоренность между цедентом и должником, затрагивающая права цессионария, является недействительной в отношении цессионария, за исключением случаев, когда:

цессионарий дает на это свое согласие, или

дебиторская задолженность не полностью получена за счет исполнения и либо изменение предусмотрено в первоначальном договоре, либо в контексте первоначального договора разумный цессионарий согласился бы на такое изменение (п.2 ст.22).

Указание о "недействительности" изменений в отношении цессионария в данном случае означает только то, что цессионарий вправе истребовать от должника платеж в соответствии с первоначальными условиями договора. Например, если соглашением между должником и цедентом, заключенным после получения должником уведомления об уступке, уменьшена цена за переданный должнику товар и, следовательно, уменьшился размер дебиторской задолженности, цессионарий вправе потребовать от должника осуществления платежа в прежнем, первоначальном объеме.

Цессионарий может дать согласие на внесение изменений в первоначальный договор (фактическое согласие). В этом случае последствия внесенных в договор изменений будут распространяться на него, и он вправе истребовать от должника платеж только в соответствии с измененными условиями договора. Фактическое согласие требуется в случаях, когда дебиторская задолженность подкреплена исполнением (в проекте используется также понятие "получена за счет исполнения"), поскольку в этом случае у цессионария есть основания полагать, что он получит платеж в соответствии с первоначальными условиями договора цедента с должником. Для целей проекта Конвенции "дебиторская задолженность считается полностью полученной за счет исполнения, когда выписан счет-фактура, даже если соответствующий договор был исполнен лишь частично"*(203).

Юридически подразумеваемое согласие имеет место тогда, когда первоначальный договор допускает изменения или когда разумный цессионарий дал бы свое согласие. Примером отношений, в которых отсутствует необходимость согласования всех вносимых в первоначальный договор изменений, являются, в частности, долгосрочные договоры о проектном финансировании или реструктуризации задолженности*(204). На практике зачастую определение тех видов изменений, которые требуют или не требуют согласия цессионария, осуществляется путем соглашений между цедентом и цессионарием.

В этих отношениях требование Конвенции о получении цедентом согласия цессионария на каждое незначительное изменение договора могло бы замедлить операции и возложить нежелательное бремя на цессионария*(205).

Внесение изменений в первоначальный договор, как уже указывалось, может быть произведено в нарушение договоренностей между цедентом и цессионарием. В том случае, если изменение договора будет действительно в отношении цессионария (так как произведено до получения должником уведомления об уступке либо после уведомления, но при наличии прямого или подразумеваемого согласия цессионария), должник освобождается от ответственности, исполнив обязательство в соответствии с измененным договором. Но это не освобождает цедента от ответственности за нарушение договоренностей с цессионарием. Проект пункта 3 статьи 22 Конвенции предусматривает, что правила этой статьи не затрагивают никаких прав цедента или цессионария в связи с нарушением договоренности между ними.

Это положение позволяет цессионарию обратиться к цеденту и потребовать остаток первоначальной дебиторской задолженности, который он в результате произведенных изменений не смог получить с должника, и компенсацию за любой дополнительно понесенный ущерб в случае, если изменение произведено в нарушение соглашения между цедентом и цессионарием согласно нормам права, применимым к такому соглашению*(206).

Возражения должника против требования нового кредитора по российскому праву

Рассмотренные выше общие принципы защиты должника при уступке нашли отражение и в российском праве, Действующее гражданское законодательство предусматривает специальные правила, призванные обеспечить защиту должника, с тем чтобы сделка уступки, совершаемая, как правило без участия должника, не затронула его имущественные интересы.

"Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору" (ст.386 ГК РФ).

В данном случае имеются в виду возражения:

связанные с неисполнением первоначальным кредитором перед должником договора (обязательства), на основании которого возникли уступленные права требования*(207).

При этом значение придается не тому моменту, когда фактически были заявлены возражения, а моменту, когда возникли правовые основания для их заявления.

Так, должник по денежному обязательству в возмездном договоре, предусматривающем встречное обязательство по осуществлению работ, вправе ссылаться против требования нового кредитора на факт неисполнения обязательств подрядчиком, даже если невыполнение имело место после получения должником уведомления об уступке. В этом случае правовое основание для возражения - договор должника с первоначальным кредитором, предусматривающий наличие встречной обязанности, - существовал на момент направления информации об уступке. Именно это обстоятельство должно приниматься во внимание.

Аналогичным образом складываются отношения и в случаях, когда возражения должника связаны с установлением факта поставки товара ненадлежащего качества. В этом случае не имеет значения, до или после получения уведомления должником были установлены недостатки товара, важно то, что сам договор, предусматривающий право покупателя отказаться от оплаты в случае поставки некачественного товара, был заключен на этот момент.

В этой связи следует критически оценить те судебные решения, в которых невыполнение встречных обязательств первоначальным кредитором перед должником рассматривалось как основание для признания сделки уступки права требования недействительной (ст.168 ГК РФ). В подобных случаях, действительно, требования нового кредитора не могут быть удовлетворены, но не из-за недействительности договора об уступке. Отказ в иске должен быть мотивирован наличием подтвержденных материалами дела возражений должника, позволяющих ему не исполнять обязательство, и указанием на возможность выдвигать эти возражения против лица, права к которому перешли в порядке сделки цессии (уступки права требования);

возражения о пропуске срока исковой давности по уступленному требованию. Статья 201 ГК РФ предусматривает, что перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления. В связи с этим должник может ссылаться против требования нового кредитора на пропуск срока исковой давности и в том случае, когда этот срок истек до момента получения уведомления об уступке, и в том случае, когда срок истек после получения уведомления;

возражения о недействительности договора (обязательства), на котором основано право требования;

возражения о надлежащем исполнении или прекращении (путем зачета, новации и т.п.) обязательства, на котором основывается право требования, в отношении цедента (первоначального кредитора), если эти действия имели место до момента получения должником уведомления.

Гражданское законодательство предусматривает специальные правила в отношении зачета при уступке требования (ст.412 ГК РФ). В случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору.

Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до получения уведомления либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Заявление о зачете должно направляться в указанном выше случае цессионарию (новому кредитору), указанному в уведомлении.

Так, если должник по денежному обязательству об оплате товара до получения уведомления об уступке заключил договор займа со своим кредитором, предоставив последнему определенную сумму, он вправе зачесть свое требование о возврате займа против требования нового кредитора при соблюдении указанных выше условий.

Естественно, если требование уже прекратилось вследствие заявления о зачете, сделанного до получения уведомления в отношении первоначального кредитора (ст.410 ГК РФ), то повторного заявления в отношении нового кредитора не требуется.

Специальные правила в отношении зачета предусмотрены для уступки, совершенной в рамках договора финансирования (ст.832 ГК РФ). В случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж должник вправе в соответствии со статьями 410-412 ГК РФ предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту. Отличие данного положения от общих правил, регулирующих зачет при уступке, состоит в ограничении требований, пригодных для зачета в отношении финансового агента. Эти требования должны быть основаны только на договоре с клиентом (цедентом). Данное положение исключает возможность предъявления к зачету финансовому агенту требования, вытекающего из договоров, иных, чем тот, на котором основано уступленное требование. Например, если финансовому агенту было уступлено право требования к должнику об оплате товаров по определенному договору, должник не вправе выдвигать к зачету против требования финансового агента свои требования к клиенту (цеденту), вытекающие из обязательства последнего по возврату займа должнику. В рамках обычной уступки такой зачет был бы возможен.

Следуя за положениями Оттавской конвенции, ГК РФ также установил, что требования, которые должник мог бы предъявить клиенту в связи с нарушением последним соглашения о запрете или ограничении уступки требования, не имеют силы в отношении финансового агента (п.2 ст.832). Естественно, данное положение не лишает должника возможности предъявить требования, связанные с нарушением клиентом своих обязательств, непосредственно последнему.

Кроме этого, должник может против требования нового кредитора ссылаться на недействительность самой сделки уступки (в силу личного характера требования, нарушения условий договора с первоначальным кредитором о недопустимости или ограничении уступки и т.д.). В указанных выше случаях возражения должника затрагивают саму распорядительную сделку, а не основания ее совершения (например, договор купли-продажи права).

Если уступка производится неоднократно, то должник сохраняет против требования последнего цессионария все те возражения, которые он имел в отношении всех его предшественников, а не только в отношении первого кредитора.

Возврат платежей

Если по договору цена уплачивается должником предварительно, в виде аванса, при уступке может сложиться ситуация, когда должник производит платеж цессионарию до того, как цедент исполнит свои обязательства по первоначальному договору. В случае неисполнения цедентом своего обязательства по первоначальному договору должник, как правило, наделяется правом требовать возврата сумм аванса.

В ситуации, когда требования были уступлены цессионарию и ему фактически был произведен платеж, возникает вопрос, может ли должник истребовать у цессионария уплаченные суммы или он во всех случаях должен обращаться к стороне по договору - цеденту, не исполнившему свои обязательства в соответствии с первоначальной сделкой. Этот вопрос приобретает особое значение, если цедент становится несостоятельным и истребование у него авансированных сумм становится фактически невозможным.

В правовых системах наблюдаются расхождения по этому вопросу.

Один из подходов, который используется в пункте 2 статьи 10 Оттавской конвенции о международном факторинге: неисполнение или ненадлежащее исполнение договора цедентом (поставщиком) не дает возможности должнику обращаться с требованием о возврате сумм к цессионарию, при наличии права требования к поставщику (цеденту).

Исключения предусматриваются для случаев неосновательного обогащения или недобросовестности цессионария. Должник, имеющий право требовать возврата аванса от поставщика (цедента), вправе потребовать возврата платежа от цессионария, если:

на момент, когда должник требует возврата аванса, цессионарий не исполнил свое обязательство по оплате поставщику (цеденту) уступленных прав. Это положение направлено на исключение неосновательного обогащения на стороне цессионария;

цессионарий заплатил цеденту, зная, о неисполнении, ненадлежащем исполнении или просрочке исполнения цедентом (поставщиком) договора на продажу, имеющего отношение к товарам, по которым он получил платеж от должника. В этом случае цессионарий проявляет определенную недобросовестность.

Указанное правило было сформулировано применительно к конкретным ситуациям факторинговых сделок, когда фактор (цессионарий) выдает должнику гарантии исполнения обязательства цедентом. Право должника на истребование платежей от цессионария действует в качестве предоставляемой цессионарием должнику гарантии того, что цедент исполнит первоначальный договор*(208).

Риск неплатежеспособности цедента в силу указанного правила распределяется таким образом, что должник при недобросовестности цессионария или его неосновательном обогащении может обратить требование о возврате платежей непосредственно к цессионарию. Должник в этом случае попадает в более выгодное положение по сравнению с тем, которое имело бы место при отсутствии уступки. Если бы требование не передавалось, то риск неплатежеспособности первоначального кредитора полностью лежал бы на должнике.

При обсуждении общих подходов к решению этого вопроса в контексте широкой совокупности сделок по финансированию или предоставлению услуг указывалось, что гарантия исполнения первоначального обязательства цессионарием предоставляется или должна предоставляться должнику далеко не всегда. Правило, закрепленное статьей 10 Оттавской конвенции, было признано неуместным в отношении целого ряда сделок, которые хотя и именуются "факторингом", но связаны с уступками для целей обслуживания. В связи с этим была признана необходимость выбора подхода, отличного от избранного в Оттавской конвенции: "...отразить такие исключения в подготавливаемом тексте общего характера - значит создать препятствия для целого ряда используемых на практике механизмов финансирования"*(209).

В проекте Конвенции об уступке (ст.23) заложено правило, в силу которого если должник производит платеж цессионарию, а цедент не исполняет первоначальный договор, то должник не может обращать требование к цессионарию. У должника сохраняется любое правовое основание для иска, которым он может обладать по отношению к цеденту согласно первоначальному договору и праву, регулирующему этот договор.

В результате этого должник несет риск несостоятельности своего партнера по договору (цедента), что в любом случае имеет место при отсутствии уступки.

Цель включения такой нормы - обеспечить положение, при котором должник будет нести риск неисполнения обязательств его договорным партнером, то есть цедентом, при одновременном сохранении тех возражений, которые должник может заявить в отношении цессионария. Это касается прежде всего тех прав должника в отношении цедента, которые вытекают из неисполнения цедентом первоначального договора (право на отказ от исполнения, право на истребование платежа и т.д.).

Закрепленный в проекте подход основывается на основополагающем принципе, согласно которому уступка не должна изменять правового положения должника.

При обсуждении положений о возврате платежей первоначально предполагалось охватить только ситуации, связанные с возвратом авансовых платежей. Но в последующем было высказано мнение, что указание "на какие-либо суммы, уплаченные должником", должно охватывать не только авансовые платежи, но вообще любой платеж, произведенный должником цеденту или цессионарию. Например, в случае, когда первоначальный договор должен быть исполнен последовательными частями, неуплата цедентом какой-либо части не должна давать должнику права взыскивать с цессионария какие-либо суммы, уплаченные при исполнении какой-либо предшествующей части*(210).

Исключения могут быть предусмотрены в законодательстве страны должника о защите прав потребителей, согласно которому должник может обладать правом прекратить первоначальный договор и потребовать возмещения авансов, выплаченных цессионарию, от последнего. Такие положения могут содержаться и в иных актах, регулирующих защиту должника при сделках, заключенных в личных, семейных или домашних целях. Рассмотренные ранее положения проекта Конвенции о возврате платежей не затрагивают эти права.

Возврат платежей по российскому законодательству

Глава 24 ГК РФ не содержит положений, определяющих права должника в отношении цессионария при осуществлении ему платежа в случаях, когда по условиям основного договора должник вправе требовать от первоначального кредитора (цедента) возврата денежных средств*(211). Исходя из общего принципа правового регулирования уступки, в соответствии с которым правовое положение должника при уступке должно оставаться неизменным, следует признать, что должник не лишается права потребовать возврата сумм аванса или предоплаты от первоначального кредитора при неисполнении им обязательства. Анализ применяемых на практике подходов к решению этого вопроса затруднен в связи с негативным отношением правоприменительной практики к сделкам уступки права требования по возмездным договорам.

Глава 43 ГК РФ предусматривает специальные положения о возврате должнику сумм, полученных финансовым агентом. В этих положениях нашли отражение принципы, закрепленные в пункте 2 статьи 10 Оттавской конвенции по общему правилу должник истребует суммы авансовых платежей от цедента. В соответствии с пунктом 1 статьи 833 ГК РФ в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента.

Права должника в отношении цессионария (финансового агента) возникают в случае недобросовестности последнего либо когда на стороне цессионария имеет место неосновательное обогащение. Так, пунктом 2 статьи 833 ГК РФ предусматривается, что должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования.

Освобождение должника от ответственности в результате платежа

Для обеспечения определенности в положении должника при уступке необходимо установление четкого механизма, который бы позволял освободить должника от ответственности и обеспечивал выплату долга.

Разработка единообразных норм, определяющих порядок действий должника при уступке, приводящих к надлежащему исполнению им обязательства, сталкивается со значительными трудностями, связанными в первую очередь с отсутствием единого подхода к решению ряда вопросов в различных правовых системах.

Должнику при уступке права требования необходимо четко знать, кому он должен производить исполнение, для того чтобы исполнение было признано надлежащим и должник не попал бы в ситуацию, когда он будет вынужден платить повторно. В тех случаях, когда права закрепляются в ценных бумагах, определение, кому должно быть произведено исполнение, освобождающее должника, осуществляется на основании специальных законодательных норм, регламентирующих оборот ценных бумаг.

При передаче (уступке) прав требования, не закрепленных в ценной бумаге, в положении должника нет достаточной определенности, хотя в законодательных положениях, определяющих последствия уступки права требования для должника, устанавливаются правила, руководствуясь которыми должник может определить, кому должно быть произведено надлежащее исполнение.

Большинство правовых систем исходят из того, что до получения уведомления должник может освободиться от обязательства, если до получения уведомления об уступке он уплатил цеденту в соответствии с условиями первоначального договора, поскольку предполагается, что до получения уведомления должник не знает о совершенной уступке. Вместе с тем достаточно часто на практике должник знает об уступке даже при отсутствии уведомления. Законодательство и практика различных стран подходят к оценке факта осведомленности должника о совершенной уступке по-разному.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 9-318 Единообразного торгового кодекса США "Возражения против цессионария. Изменение договора после уведомления о цессии. Недействительность оговорки о запрещении цессии. Идентификация и доказывание цессии" должник по счету вправе уплатить цеденту, пока этот должник не получил уведомления о том, что причитающаяся сумма или сумма, которая будет причитаться, цедирована и уплата должна быть произведена цессионарию*(212).

В странах германской правовой системы должник считается свободным от обязательства перед новым кредитором, если погасил свои долги непосредственно цеденту, если в момент погашения он не знал о свершившейся цессии. Это правило в содержательном плане признается законодательствами всех стран германской правовой семьи.

При этом признается, что, если должник "хоть что-то" узнал об уступке - от цедента, цессионария или каким-либо другим образом, - погашение им долга непосредственно цеденту не освобождает его от выполнения обязательств перед новым кредитором*(213).

Французское законодательство исходит из того, что, если должник не получил уведомления об уступке, как то предписано законом, или не подтвердил официальным документом свое "признание" цессии, он может погасить требование цеденту, который остается его кредитором (ст.1691 Французского гражданского кодекса). Причем он не только может уплатить цеденту, но даже должен сделать это, ибо если нет ни "уведомления", ни "признания" в соответствии с законом, то он не может защищаться от предъявленного ему цессионного иска об уступке требования цессионарию каким-либо иным способом. Судебная практика признает при определенных условиях право цессионария обратиться с иском к должнику, даже если тот погасил уступленное требование цеденту до "уведомления" или "признания". Такая уплата не освобождает должника от погашения уступленного требования цессионарию, если в момент уплаты долга должник знал о том, что цессия имела место, и его поведение представляло собой преднамеренный сговор с цедентом в ущерб интересам цессионария. Иногда суды усматривали злой умысел должника даже в том, что он просто знал о совершившейся уступке требования. Исследователи отмечают, что во Франции позиция законодателя по данному вопросу столь неопределенна, что доктрина советует должнику в случае иска цедента привлечь к спору цессионария в качестве третьей стороны, чтобы избежать риска необходимости платить дважды*(214).

Исполнение обязательства должником до получения уведомления

При разработке проекта Конвенции в основу положений, определяющих для должника последствия уступки, был положен принцип, в соответствии с которым до получения должником уведомления об уступке он может быть освобожден от ответственности посредством платежа в соответствии с первоначальным договором (п.1 ст.19 проекта Конвенции*(215)).

Должник имеет право до получения уведомления исполнить обязательство цеденту или другому лицу либо на счет или по адресу, указанному в первоначальном договоре. Этим другим лицом может быть и цессионарий. Такое положение может сложиться при так называемом "закрытом факторинге", когда цедент дает указания должнику о платеже на счет цессионария, но не информирует (не уведомляет) его об уступке. Для целей исполнения должником первоначального договора должник будет производить исполнение третьему лицу, погашая при этом обязательства перед своим первоначальным кредитором (цедентом). В этом случае цессионарий не приобретет никаких прав из первоначального договора в отношении должника.

В результате обсуждения было принято решение не указывать прямо на возможность того, что должник может произвести платеж либо цеденту, либо цессионарию, чтобы избежать подрыва таких видов практики, как секьюритизация, когда обычно предполагается, что должник продолжает платить цеденту. Ссылка на платеж "в соответствии с первоначальным договором", а не на платеж цеденту призвана сохранить право цедента и должника договариваться о любом виде платежа, позволяющего удовлетворить их нужды (платеж на банковский счет без указания владельца счета или платеж третьему лицу и т.д.)*(216).

Значение простой осведомленности должника об уступке

Поскольку уступка является действительной с момента заключения договора уступки, должник, зная об уступке, может пожелать погасить свой долг, уплатив цессионарию до получения уведомления.

Факту осведомленности должника об уступке, как было показано выше, может придаваться различное значение. Наиболее существенным является вопрос о том, имеет ли осведомленность о произведенной уступке такие же последствия, как и получение уведомления, и лишает ли это обстоятельство должника права исполнить обязательство, произведя платеж цеденту.

При обсуждении этой проблемы высказывались различные точки зрения.

Согласно одному мнению сам факт "осведомленности" должника об уступке должен признаваться альтернативным основанием для возникновения у должника обязательства произвести платеж цессионарию. Предоставление должнику возможности произвести платеж цеденту в случаях, когда должник действительно знает об уступке задолженности, например в результате устного уведомления, противоречило бы принципу добросовестности.

Согласно другой точке зрения возникновение у должника обязанности произвести платеж цессионарию должно быть обусловлено исключительно получением уведомления об уступке.

Подход, предусматривающий получение уведомления, имеет важное значение для обеспечения защиты должника, поскольку должны быть устранены любые сомнения в вопросе том, кому должник должен произвести платеж в целях освобождения от ответственности. В том случае, когда вопрос об освобождении должника от ответственности ставится в зависимость от его осведомленности, увеличивается риск возникновения ситуации, при которой должник произведет платеж дважды, если позднее будет доказано, что никакой уступки не было. Кроме того, приведенный подход соответствует принципу, согласно которому правовое положение должника не должно меняться в результате уступки*(217).

При обсуждении указывалось также, что на практике стороны нередко предусматривают, что должник будет продолжать производить платежи цеденту до получения уведомления, а иногда и после. В качестве примера приводились сделки секьюритизации, в рамках которых должник обычно знает о совершенной уступке или получил соответствующее уведомление, однако продолжает производить платежи цеденту, поскольку в роли цессионария выступает специальная корпорация, учрежденная с единственной целью - выпускать и продавать ценные бумаги, в которой не существует подразделения, занимающегося получением платежей по уступленной дебиторской задолженности*(218). В этих случаях предоставление права цеденту производить платежи цессионарию, основываясь только на осведомленности об уступке, могло бы принести ущерб такого рода практике.

Если сам факт осведомленности должника о произведенной уступке будет основанием для возникновения у него обязанности произвести платеж цессионарию, то становится необходимым четко определить, что представляет собой осведомленность, кто должен доказывать осведомленность, каким должно быть содержание этой осведомленности, как осведомленность об уступке должна рассматриваться в случае нескольких уступок одной и той же дебиторской задолженности*(219).

В целях исключения неопределенности в положении должника, который знает или может знать об уступке, но не получил уведомления, было принято решение о том, что простая осведомленность об уступке не должна рассматриваться в качестве обстоятельства, заменяющего уведомление, и вызывать изменение способа, с помощью которого должник мог бы исполнить свое обязательство. "Хотя приведение деловой практики в соответствие со стандартами добросовестности является важной целью, она не должна достигаться за счет определенности. Степень определенности снизится, если осведомленность об уступке будет приводить к изменению способа, с помощью которого должник может исполнить свое обязательство"*(220).

Освобождение должника от ответственности в результате платежа после получения уведомления

Получение уведомления ставит должника перед фактом совершенной уступки, но не изменяет первоначального договора. В связи с этим первоначально текст проекта Конвенции включал положение, согласно которому после получения должником надлежащего уведомления об уступке должник наделялся правом исполнить свое обязательство путем осуществления платежа цессионарию.

Это положение было задумано как управомочивающее, а не обязывающее должника осуществлять платеж цессионарию после уведомления, поскольку обязательство произвести платеж вытекает из первоначального договора, а не из уведомления*(221).

Согласившись с принципом, лежащим в основе этого положения, рабочая группа тем не менее сочла, что формулировка этого положения может привести к непреднамеренному результату, когда должник после уведомления будет иметь право по своему усмотрению исполнить обязательство путем осуществления платежа либо цеденту, либо цессионарию, что повлечет возникновение неопределенности в отношении прав цессионария. В этой связи было предложено предусмотреть, что после уведомления должник будет обязан с учетом первоначального договора, если таковой имеется, исполнить свое обязательство путем осуществления платежа цессионарию. Кроме того, в целях согласования этого положения с существующей практикой было предложено к ссылке на осуществление платежа цессионарию добавить ссылку на то, что платеж производится согласно инструкциям, содержащимся в уведомлении.

В результате обсуждения положения об ответственности должника после получения уведомления были сформулированы следующим образом: после получения уведомления должник освобождается от ответственности, только произведя платеж цессионарию и, если в уведомлении об уступке содержатся иные инструкции или если он получил от цессионария в письменной форме, иные инструкции, - в соответствии с такими инструкциями.

Данное положение основано на подходе, согласно которому после уведомления должник не должен иметь выбора, таким образом погасить долг.

Ссылка в приведенном положении на платежные инструкции имеет целью отразить потребности, связанные с различными видами практики. Например, цессионарий может уведомить должника с целью "заморозить" права на зачет со стороны должника, не требуя при этом платежа или требуя от должника продолжать производить платежи цеденту (этот случай касается, например, закрытого дисконтирования счетов-фактур или секьюритизации). Для устранения какой-либо неопределенности повторяются положения о том, что такие инструкции могут быть направлены цедентом или цессионарием с уведомлением или только цессионарием после уведомления*(222).

Последствия недействительности уступки для должника

В практике могут иметь место случаи, когда должник осведомлен о недействительности уступки (например, вследствие обмана, действия под принуждением или без правомочий действовать), о которой ему направлено уведомление. Возникает ли у него в связи с этим обязанность платить лицу, указанному ему в качестве цессионария, и будет ли этот платеж рассматриваться как надлежащее исполнение должником своего обязательства по первоначальному договору?

В проекте Конвенции предполагалось предусмотреть, что независимо от получения уведомления об уступке должник должен исполнить свое обязательство путем осуществления платежа цеденту, если должник фактически осведомлен о недействительности уступки*(223).

Однако, по общему мнению, включение субъективного критерия, то есть осведомленности должника, в основу правила, касающегося исполнения должником своих обязательств, противоречило бы двуединой цели такого правила: обеспечить защиту интересов должника и правовую определенность в контексте уступки.

Кроме того, если поставить проблему исполнения должником своих обязательств в зависимость от его осведомленности о действительности уступки, это возложит на должника бремя установления не только фактической, но и юридической действительности уступки, а это бремя является для него слишком тяжелым. Было отмечено также, что правило, аналогичное устанавливаемому, может привести к непреднамеренным результатам. Если, например, должник проявит заботливость и установит недействительность уступки, уступка будет лишена силы, а если должник не приложит достаточных стараний к установлению недействительности уступки, ему, возможно, придется платить дважды*(224).

Рабочая группа приняла решение, что вопрос о платеже лицу, уступка которому была недействительной, возникает лишь в исключительных случаях и его можно было бы оставить для решения на основе норм права, применимых вне проекта Конвенции.

При этом отмечалось, что "даже если обманные уведомления не порождают какой-либо проблемы на практике, то обстоятельство, что должник не может полагаться prima facie на отправленное в должном порядке уведомление, может нанести ущерб определенности, необходимой для того, чтобы должник был освобожден от ответственности".

Норма, которая защищала бы должника, добросовестно производящего платеж в случае "предполагаемой уступки", будет соответствовать общей политике, направленной на обеспечение защиты должника. В качестве примера такого подхода был приведен проект статьи 12 308 Европейских договорных принципов, содержащий ссылку на должника, который добросовестно исполняет свое обязательство и который не знает и не должен знать о недействительности уступки*(225).

Право должника запрашивать дополнительную информацию

Уведомление может направляться не только цедентом, но и цессионарием. Если уведомление направляется цедентом, то это во всех случаях является достаточным подтверждением факта уступки. Если уведомление направляется цессионарием, то вполне вероятно, что должник получит уведомление от неизвестного ему лица. В этом случае у должника может возникнуть сомнение, обладает ли это лицо правом заявлять требования и освободит ли должника платеж этому лицу.

В правовых системах наблюдаются расхождения по вопросам, касающимся защиты должника в отношении цессионария, требующего погашения уступленной дебиторской задолженности. В частности, различно определяется круг доказательств, предъявления которых вправе требовать должник в случае сомнения относительно совершения уступки.

Например, параграф 410 ГГУ возлагает на должника обязанность исполнить обязательство в отношении нового кредитора лишь при вручении ему документа об уступке, составленного первоначальным кредитором. Согласно пункту 3 статьи 9-318 ЕТК США по запросу должника по счету цессионарий обязан своевременно предоставить разумные доказательства того, что цессия состоялась, и, если он не сделает этого, должник может платить цеденту.

Для защиты должника и устранения неопределенности в вопросе о способе, которым он мог бы погасить свой долг, в сфере международной торговли было признано необходимым установить специальное правило, которое давало бы должнику право требовать от цессионария предоставления ему доказательств уступки. Такой подход соответствовал бы существующей практике в том смысле, что направляемое цессионарием уведомление должно включать подтверждение со стороны цедента. При отсутствии такого подтверждения должник имеет право запросить дополнительные доказательства того, что уступка была осуществлена.

Предоставляя такое право, следует установить, в какой срок должна быть представлена информация, какая информация является достаточным доказательством уступки, каковы последствия ее непредставления, каков должен быть объем этой информации и т.д.

При обсуждении вопросов, касающихся информации об уступке, обращалось внимание на то, что при отсутствии "надлежащего доказательства" статуса цессионария должник должен быть а состоянии исполнить свое обязательство путем платежа цеденту*(226).

Возможный подход, который применяется в некоторых правовых системах, заключается в том, что должник может требовать "разумных" доказательств.

В качестве преимуществ такого подхода отмечалось, что термин "разумный" хорошо известен; даже в тех правовых системах, где этот термин не имеет специального юридического значения, он понятен всем в практическом применении. Возможным недостатком этого подхода является то, что использование термина "разумный" не позволяет добиться определенности и предсказуемости, поскольку его значение будет зависеть от обстоятельств, при которых совершается уступка. Иной подход заключался бы в требовании письменных доказательств, с тем чтобы добиться большей определенности и предсказуемости*(227).

Одно из предложений заключалось в том, чтобы на цессионария возложить общее обязательство прилагать к уведомлению надлежащее доказательство

того, что уступка имела место. Против этого предложения были выдвинуты возражения на том основании, что подобный подход может непреднамеренно довести к удорожанию кредита*(228).

Для установления объема информации, необходимой должнику для определения статуса цессионария, в проекте Конвенции использовалось понятие "надлежащее доказательство" уступки, которое должно было охватывать любой документ, исходящий от цедента и содержащий указания на то, что уступка была совершена, но не ограничиваться этим.

В отношении ссылки на "надлежащее доказательство" высказывались опасения, касающиеся возможных трудностей ее понимания в некоторых правовых системах, поэтому было предложено заменить эту формулировку ссылкой на "подтверждение" со стороны цедента. В ответ было указано, что цель ссылки на "надлежащее доказательство" состоит в том, чтобы ввести объективный критерий, обеспечивающий необходимую степень определенности для защиты интересов должника. В качестве "надлежащего доказательства" было предложено рассматривать также и копию документа об уступке. Это предложение получило широкую поддержку*(229).

Поскольку требование дополнительных доказательств во всех случаях излишне затягивает платеж и увеличивает связанные с уведомлением расходы, на должника не возлагается обязанность истребовать доказательства; затребование доказательств - это право должника.

Цессионарий должен представить доказательства в разумный срок. Вопрос о том, что представляют собой "надлежащее доказательство" и "разумный срок", является вопросом толкования для судов или арбитражных судов с учетом конкретных обстоятельств. Рабочая группа при обсуждении сочла, что эти термины вносят необходимую гибкость, поскольку нельзя найти какую-либо норму, которая подходила бы для всех возможных случаев.

Чтобы избежать любой неопределенности, которая могла бы возникнуть в результате использования этих терминов, рабочая группа решила включить правило "безопасной гавани", в соответствии с которым письменное подтверждение от цедента представляет собой надлежащее доказательство (в таком случае, согласно проекту статьи 12.303 Европейских договорных принципов, уступка должна быть совершена в письменной форме, а должник должен располагать возможностью ознакомиться с ней)*(230).

Еще одно предложение сводилось к тому, чтобы предоставить должнику право запрашивать дополнительные доказательства, если уведомление или платежные инструкции имели пороки (были неполными, неясными и т.п.). Включение такого положения было признано излишним, поскольку порочное уведомление, то есть уведомление, не содержащее всех обязательных элементов, будет считаться недействительным.

В результате обсуждения положения, касающиеся представления должнику доказательств уступки, были сформулированы следующим образом: "...Если должник получает уведомление об уступке от цессионария, должник имеет право потребовать от цессионария предоставить ему в течение разумного срока надлежащее доказательство того, что уступка была совершена, и, если цессионарий этого не делает, должник освобождается от ответственности, произведя платеж цеденту. Надлежащие доказательства включают, в частности, любую письменную форму, исходящую от цедента, с указанием, что уступка была совершена".

Само по себе уведомление не является основанием для исполнения должником обязательства произвести платеж. Обязательство должника независимо от получения уведомления регулируется первоначальным договором и применимыми к нему нормами права. Это означает, что должник не обязан производить платеж и с него не причитаются проценты за просроченный платеж, пока он ожидает запрошенного надлежащего доказательства.

Однако, если в соответствии с первоначальным договором срок выплаты долга наступает в период, когда должник получает уведомление, вызывающее у него сомнения, возникает вопрос о том, приостанавливается ли действие обязательства платежа до получения должником запрошенных им доказательств и использования им разумного срока для их оценки и принятия соответствующих мер.

В подобной ситуации возможны два подхода. Во-первых, может быть предоставлена возможность получить освобождение от обязательств, произведя платеж цеденту. Это предложение оспаривалось, поскольку его принятие могло бы привести к злоупотреблениям со стороны должников, действующих недобросовестно или в сговоре с цедентом и выжидающих до наступления срока платежа, прежде чем запросить надлежащие доказательства, чтобы продолжить выплаты цеденту или задержать платеж.

Помимо этого отмечалось, что если бы должник имел возможность платить цеденту, даже когда цедент стал несостоятельным, цессионарий мог бы попасть в весьма неблагоприятное положение.

Второй возможный подход заключается в приостановлении платежа. При обсуждении указывалось, что должник, особенно должник-потребитель, может попасть в сложную ситуацию, получив уведомление от неизвестного ему иностранного цессионария и не имея достаточно времени для его изучения.

Если не будет приостанавливаться действие обязательства платежа, то это может несколько снизить степень защиты, обеспечиваемой должнику при наделении его правом запрашивать доказательства уступки. Должнику, просрочившему платеж даже по обоснованным причинам, придется выплачивать проценты.

Подобные негативные последствия устраняются, если принимать во внимание получившее всеобщую поддержку мнение, что должник, запросивший доказательство уступки, должен приостановить платеж до тех пор, пока не будет получено такое доказательство или не пройдет разумный срок. Указание на разумный срок, в течение которого должны быть представлены доказательства, не должно пониматься как указание на срок, в течение которого должнику разрешено исполнять свои обязательства путем осуществления платежа цеденту*(231).

Вместе с тем было признано нецелесообразным прямо урегулировать в проекте последствия направления должником запроса.

Освобождение должника от ответственности в результате платежа при частичной уступке

Некоторые сделки финансирования (секьюритизация, синдицирование займов, участие в предоставлении кредитов) тесно связаны с уступкой частей или неразделенных интересов в дебиторской задолженности. В большинстве правовых систем частичные уступки признаются действительными, если речь идет о правах по денежным обязательствам. Деление денежного обязательства не затрагивает его существа. Должник по таким обязательствам, как правило, в состоянии без затруднений произвести частичный платеж.

Иначе может обстоять дело в случае неденежного исполнения, так как деление "неденежных" прав "может изменить взаимосвязь между исполнением и встречным исполнением и оказывать негативное воздействие на правовое положение должника"*(232).

В отношениях между цедентом и цессионарием нет никаких препятствий в уступке части денежного долга. На практике положение должника чаще всего даже не затрагивается, поскольку кредиторы заинтересованы в сохранении обычного потока платежей и крайне редко указывают должнику более одного цессионария, предпочитая решать вопросы о перераспределении полученных сумм без участия должника.

Если же уведомления и платежные инструкции требуют от должника произвести оплату нескольким цессионариям, дробя задолженность, положение должника, хотя объем и характер его обязательств не изменяются, может осложниться. Например, в случае спора в отношении существования и размера задолженности должник будет вынужден вести несколько судебных процессов.

Именно поэтому при разработке проекта Конвенции была признана необходимость установления специальных правил, направленных на защиту должника при частичной уступке.

Одним из возможных вариантов решения проблемы является предоставление права должнику требовать от цедента компенсации за любые дополнительные расходы, понесенные должником в результате частичной уступки, или даже права на зачет этих расходов в отношении цессионария. Если такое право не обеспечивает должным образом защиту прав должника от вероятности отдельных судебных разбирательств с несколькими кредиторами, должнику могло бы быть предоставлено право ходатайствовать об установлении порядка, по которому все заявившие требования лица будут объединены в ходе одного разбирательства и принятое в результате решение будет обязательно для всех. Такой подход нашел отражение в проекте статьи 12.103 (3) и (4) Европейских договорных принципов.

Второй вариант сводился к признанию за должником права считать недействительным уведомление, если связанная с ним платежная инструкция поручает произвести должнику платеж назначенному получателю в меньшем размере, чем сумма по первоначальному договору. Это обеспечило бы гибкую защиту должника, не затрагивая вопрос о том, что должны делать цедент, должник и цессионарий.

Вместе с тем при обсуждении особо отмечалось, что если должник готов выполнить инструкции о производстве платежей нескольким цессионариям, то нет оснований "для воспрепятствования сторонам сделать то, что они все хотят сделать"*(233).

В развитие этого варианта было предложено указать, какие действия должника при частичной уступке будут признаны надлежащим исполнением, освобождающим его от ответственности за платеж.

Этот подход нашел свое отражение в проекте статьи 19 Конвенции:

"Если должник получает уведомление об уступке части одной или нескольких статей дебиторской задолженности или неделимого интереса в них, должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с уведомлением или в соответствии с настоящей статьей, как если бы уведомление не было получено должником.

Если должник производит платеж в соответствии с уведомлением, он освобождается от ответственности только в объеме той части или того неделимого интереса, в отношении которых был произведен платеж"*(234).

Серьезные трудности возникают, когда должник получает несколько уведомлений, например в случае последовательных уступок. Уведомления могут касаться нескольких уступок одной и той же дебиторской задолженности одним и тем же цедентом ("дублирующие" уступки).

Освобождение должника от ответственности в результате платежа при последовательных уступках

Передача права посредством уступки может производиться неоднократно; получивший права цессионарий может уступить (передать) их другому лицу, которое в свою очередь может передать их по сделке цессии. На практике в этих случаях должник, как правило, получает лишь одно уведомление от последнего цессионария. Именно последний в цепи цессионарий уведомляет должника и требует произвести платеж. Но не исключена возможность направления должнику нескольких уведомлений - всеми или некоторыми цессионариями, последовательно уступавшими определенное право.

Во избежание какой-либо неопределенности в отношении способа, с помощью которого должник в этих случаях может погасить долг, проект Конвенции предусматривает, что если должник получает уведомление об одной или нескольких последующих уступках, должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с уведомлением о последней из таких последующих уступок*(235).

Освобождение должника от ответственности в результате платежа при "дублирующих" уступках

"Стечение" нескольких уведомлений может иметь место в том случае, когда одна и та же задолженность уступается одним и тем же цедентом неоднократно нескольким цессионариям.

Ситуации с "дублированием" уступок могут возникать в связи с ошибочными действиями или злоупотреблениями (в частности, мошенничеством) со стороны цедента.

Однако в большинстве случаев такие ситуации связаны с передачей прав требования в качестве обеспечения по кредитным договорам, сумма которых не превышает стоимости дебиторской задолженности, используемой в качестве обеспечения.

Распространены также случаи, когда покупатель, исходя из условий соглашения с поставщиком, сохранившим право собственности на товары до уплаты его цены, переуступает такому поставщику требование на поступления от реализации этих товаров. В последующем покупатель переуступает банку все свои текущие и будущие требования в отношении своих клиентов в целях мобилизации оборотного капитала. В результате и банк, и поставщик, будучи цессионариями, выступают в качестве "владельцев" одного и того же требования*(236). При таких уступках основной вопрос заключается в том, кто имеет право получить платеж первым, то есть кто имеет приоритет.

Проблемы, связанные с определением лица, обладающего приоритетом, будут подробно рассмотрены несколько позднее. Для целей рассмотрения вопроса об освобождении должника от ответственности достаточно рассмотреть лишь один аспект, связанный с приоритетными правами.

Должник, получивший уведомление об уступке цессионарию, может быть проинформирован о наличии приоритетных прав в отношении его задолженности у другого лица или лиц. Вопрос о последствиях наличия у должника этих данных может быть решен различно.

Так, пункт 1 статьи 8 Оттавской конвенции 1987 года требует от должника в указанном выше случае платить лицу, имеющему приоритет. Только при оплате этому лицу, обладающему приоритетным правом, должник считается надлежащим образом исполнившим обязательство платежа и освобождается от ответственности.

При подготовке проекта Конвенции об уступке в международной торговле, основываясь на общем подходе, согласно которому уступка не должна отрицательно влиять на правовое положение должника, рабочая группа провела четкое различие между вопросом об освобождении должника от ответственности и вопросом о приоритете.

В обосновании такой позиции лежали доводы о несправедливости и несовместимости с политикой защиты должника положения, когда должник обязан определять, кто из нескольких сторон, заявивших требования, имеет приоритет. Несправедливо также требовать, чтобы должник платил дважды, если сначала он произвел платеж лицу, не имеющему приоритета. Должник, конечно, имеет возможность предъявить иск к лицу, которое, не обладая приоритетом, получило платеж. Однако права должника могут остаться нереализованными, если это лицо окажется несостоятельным.

Наиболее существенным являлся вывод о том, что риск несостоятельности лица, получившего платеж, должны нести стороны, заявившие требования в отношении дебиторской задолженности, а не должник*(237).

При обсуждении проекта Конвенции было высказано общее мнение, что в ситуации, когда должник получает более чем одно уведомление об уступке одним и тем же цедентом различным цессионариям, должник должен иметь простой механизм погашения своего обязательства и на него не следует возлагать обязанность определения того, кто из нескольких цессионариев одной и той же дебиторской задолженности является правомерным получателем. Должник должен иметь возможность погасить свое обязательство, произведя платеж лицу, указанному в первом уведомлении.

Не получило поддержки предложение, согласно которому должнику предоставлялась бы возможность погасить свое обязательство, произведя платеж лицу, указанному в любом уведомлении*(238).

Определяя последствия получения должником уведомления о более чем одной уступке одной и той же дебиторской задолженности, совершенной одним и тем же цедентом, проект устанавливает, что должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с первым полученным уведомлением*(239).

Таким образом, в проекте Конвенции вопрос о том, кто имеет приоритетное право, не смешивается с вопросом о том, кому из лиц, направивших уведомления, должник может произвести платеж, освобождающий его от ответственности.

Если один из цессионариев имеет приоритет, а должник вправе исполнить обязательство другому цессионарию для того, чтобы освободиться от ответственности, - вопрос о правах на уплаченную сумму будет решаться между этими цессионариями.

В ситуации, когда должник получает несколько уведомлений, касающихся нескольких уступок одной и той же дебиторской задолженности, совершенных одним и тем же цедентом, и о последующих уступках, должник, на основе совокупного применения приведенных выше положений, будет освобожден от ответственности, если произведи платеж в соответствии с первым уведомлением о последней уступке*(240).

Приоритет (преимущественные требования) в отношении дебиторской задолженности

Ранее отмечалось, что в большинстве правовых систем уступка рассматривается как сделка между цедентом и цессионарием, для этих лиц последствия возникают непосредственно в силу совершения сделки уступки.

Однако сделка уступки одновременно является средством передачи собственности (на имущество в форме прав требования) и в этом качестве может иметь последствия для третьих сторон.

В различных правовых системах по-разному трактуется вопрос о том, возникают ли последствия для третьих сторон непосредственно в результате самой уступки или же для этого требуются какие-либо дополнительные действия.

С решением этой проблемы связан и вопрос об очередности удовлетворения требований нескольких кредиторов в отношении одной и той же дебиторской задолженности.

Коллизия требований может возникнуть:

между двумя или несколькими цессионариями при "дублирующих" уступках одной и той же задолженности;

между цессионарием и не получившим платежа кредитором цедента, по требованию которого на дебиторскую задолженность в исполнительном производстве налагается арест и может производиться ее реализация;

между цессионарием и управляющим активами цедента в процессе банкротства, который может включить купленное требование в активы цедента. Следует отметить, что право многих стран содержит положение, уполномочивающее управляющего активами несостоятельного цедента аннулировать уступку как сделку, противоречащую принципу равного режима для кредиторов, если соглашение об уступке имело место (течение определенного срока до начала производства по делу о банкротстве;

между цессионарием и государством, выступающим в качестве кредитора цедента в целях получения налоговых платежей*(241).

Проблема порядка очередности удовлетворения требований нескольких кредиторов в отношении одной и той же дебиторской задолженности возникает главным образом, когда дебиторская задолженность представляет собой основные активы цедента, и особенно при неплатежеспособности последнего, поскольку в обычной ситуации он может удовлетворить платежные требования своих кредиторов за счет других активов.

Правовые системы ряда государств основываются на подходе, согласно которому в первую очередь подлежат удовлетворению требования цессионария, в пользу которого уступки были совершена ранее, поскольку уступленное цедентом право требования ему уже не принадлежит и он не может уступить его еще раз.

В этом случае кредиторы цедента после уступки права требования не могут наложить на него арест и обратить взыскание, поскольку это имущество уже не принадлежит цеденту.

Наиболее четко этот подход прослеживается в странах немецкой правовой системы, где вопрос о конкурирующих цессионариях будет решаться на основе приведенного выше принципа: правом требования наделяется только тот цессионарий, в пользу которого уступка была произведена первой по времени.

В доктрине это объясняется тем, что посредством заключения первого по времени договора об уступке требования оно исключается из имущества цедента*(242). Более поздний по времени цессионарий мог бы поэтому приобрести право требования только в том случае, если бы было защищено его добросовестное заблуждение по поводу того, что цедент все еще является кредитором*(243).

В отличие от этого при решении вопроса о том, кому из цессионариев должник может исполнить свое обязательство, чтобы освободиться от обязательства платежа, принимается во внимание, от кого из них он получил уведомление об уступке. Если долг уплачивается цессионарию, который предъявляемое к погашению требование в действительности еще не приобрел, поскольку оно ему было уступлено позднее, должник считается выполнившим свои обязательства, при условии, конечно, что в момент платежа он не знал об осуществленной ранее (по времени) уступке. Так решается этот вопрос в параграфе 408 германского Гражданского уложения и статье 167 швейцарского Закона об обязательственном праве*(244).

Если требование погашено уплатой долга более позднему по времени цессионарию, то он не имеет права удерживать полученное в ущерб интересам первого по времени цессионария: приняв платеж от должника, он тем самым реализовал право требования первого цессионария и вместо него получил то, что присваивать себе неправомочен. Согласно нормам о неосновательном обогащении если неправомочному лицу было произведено исполнение, которое действительно в отношении правомочного лица, то неправомочное лицо обязано возвратить правомочному лицу полученное вследствие исполнения (параграф 816(2) ГГУ)*(245).

В США во многих штатах отдавалось предпочтение тому цессионарию, которому спорное требование было уступлено первым по времени. Следовательно, последующий цессионарий обязан был вернуть платеж, полученный от должника, первому по времени цессионарию, хотя на практике действие этого принципа часто ограничивалось.

Во Франции для облегчения уступки дебиторской задолженности торгового характера в контексте финансовых сделок был принят порядок, в соответствии с которым в первую очередь удовлетворяются требования цессионария, располагающего подписанным цедентом документом, содержащим перечень дебиторских задолженностей на дату составления этого документа ("бордеро Дайи")*(246).

Аналитики отмечают, что преимуществом такого подхода являются его простота и определенность, поскольку полностью исключается возможность возникновения преимущественного права у какого-либо последующего цессионария. Однако такой подход неудобен тем, что не обеспечивает защиты интересов последующих цессионариев или кредиторов цедента, которые могли предоставить цеденту кредит, рассматривая его дебиторскую задолженность в качестве обеспечения, и которые не имеют возможности выяснить, не была ли уже ранее уступлена данная дебиторская задолженностей*(247).

Другой подход состоит в том, что в первую очередь удовлетворяется требование того цессионария, который первый уведомил должника. В случае наложения ареста на уступленные права требования кредиторами цедента преимущественное право (приоритет) имеет цессионарий, если он уведомил должника до наложения ареста.

Такой подход обосновывается тем, что правовой титул на движимость передается, как правило, при передаче права владения. Уведомление должника рассматривается как действие, почти эквивалентное приобретению цессионарием права владения, и, соответственно, титул на имущество в виде прав требования переходит цессионарию при уведомлении должника.

Английское право при определении приоритета отдает предпочтение добросовестному цессионарию, первым известившему должника о цессии, даже если требование было ему уступлено позже, чем другому цессионарию*(248).

Гражданский кодекс Квебека (ст.1641) для того, чтобы уступка права могла быть противопоставлена должнику и третьим лицам, требует, чтобы должник на нее согласился либо получил копию или надлежащую выписку из документа об уступке права или другое доказательство уступки права, которое может быть противопоставлено цеденту, и связывает с моментом совершения этих действий момент вступления в силу уступки для указанных выше лиц.

Одновременно устанавливается, что уступка совокупности прав требования, как существующих, так и будущих, может быть противопоставлена должникам или третьим лицам путем регистрации уступки в реестре личных прав и вещных прав на недвижимость, однако при условии, что в отношении должников, которые не выразили согласия на уступку, были выполнены другие формальности, предусмотренные для противопоставления таким должникам уступки права требования (ст.1642)*(249).

Положения, связывающие вступление в силу уступки для третьих лиц с моментом направления уведомления должнику, обеспечивают определенную защиту интересов третьих сторон, в частности потенциальных кредиторов цедента, поскольку они до предоставления кредита цеденту в состоянии выяснить, получил ли должник уведомление о предыдущей уступке.

Вместе с тем в аналитических исследованиях отмечалось, что применение этого правила может быть нецелесообразным с практической точки зрения, особенно если речь идет о финансировании дебиторской задолженности, когда третьи стороны будут вынуждены проверять у большого числа должников факт получения нескольких уведомлений. Кроме того, должников нельзя принудить предоставить информацию цессионариям или возложить на них ответственность за предоставление неточной или ложной информации*(250).

В ряде правовых систем применяется подход, предусматривающий первоначальное удовлетворение требований (приоритет) цессионария, который первым зарегистрировал уступку в государственном реестре либо (в некоторых странах) в торговых книгах цедента.

В случае наложения ареста на уступленную дебиторскую задолженность преимущественное право будет иметь цессионарий, в пользу которого уступка зарегистрирована ранее даты наложения ареста. Аналогично решается вопрос и в ситуации неплатежеспособности цедента если уступка была зарегистрирована до начала производства по делу о несостоятельности, приоритетное право принадлежит цессионарию, а не управляющему активами цедента. Напротив, если уступка зарегистрирована после начала производства, все права цессионария подчинены правам управляющего в деле о несостоятельности.

Система регистрации в торговых книгах цедента имеет определенные недостатки. Эта система основывается на презумпции надлежащей регистрации цедентом всех уступок. Если же цедент не обновляет свои записи, допускает ошибки при регистрации, регистрирует сначала более позднюю уступку, система оказывается ненадежной и не обеспечивает приоритета цессионарию, первым приобретшему право. Этот цессионарий может лишиться средств исковой защиты в отношении цедента, если последний становится недееспособным.

Эти трудности можно было бы устранить путем предоставления цессионарию права требовать предоставления всех торговых книг цедента, чтобы проверить факт регистрации уступки цедентом или самому зарегистрировать уступку.

Однако эффективность такой системы была признана сомнительной с учетом возможности возникновения определенных трудностей, а также значительных затрат времени и средств на регистрацию уступок и получение доступа к зарегистрированной информации*(251).

Более предпочтительной является система регистрации в публичном реестре. Такая система существует в США применительно к сделкам, на которые распространяется Единообразный торговый кодекс. Согласно статье 9-301 ЕТК США "обеспечение прав" цессионария, приобретенных им в результате уступки ему права требования, действует в отношении третьих лиц только с момента их официальной регистрации в соответствующем реестре. Это позволяет решить конфликт между несколькими цессионариями одного и того же уступленного требования в пользу того из них, кто первым зарегистрировал "обеспечение своих прав".

В ходе подготовки проекта Конвенции обсуждался вопрос о том, какой подход к разрешению проблемы коллизии прав нескольких цессионариев является предпочтительным - на основе материального права (то есть посредством закрепления в Конвенции общего унифицированного правила, устанавливающего порядок определения приоритета) или коллизионных норм. По общему мнению, предпочтительным являлся бы подход на основе материального права, поскольку он позволил бы добиться большей определенности.

При обсуждении высказывались доводы в пользу закрепления в проекте Ковенции одного из перечисленных выше подходов к определению приоритета.

Так, в пользу правила об определении преимущественного права на основе момента уступки указывалось на его простоту, практичность и соответствие правовым традициям ряда стран. Вместе с тем нельзя не учитывать, что момент уступки трудно определить, особенно в случае последовательных уступок. Цессионариям придется прибегать к дорогостоящей процедуре проверки момента первой уступки. Такая практика может вступить в противоречие с современными потребностями оборота. Особенно это затрагивает отношения по оптовым уступкам.

Ряд соображений был высказан в пользу установления приоритета на основе регистрации, так как это позволило бы обеспечить определенность и предсказуемость в отношениях всех сторон, положительно сказалось бы на возможностях получения кредита и его стоимости.

В результате обсуждения этого вопроса был сделан вывод о невозможности достигнуть согласия относительно материально-правового положения и о целесообразности закрепления в проекте Конвенции подхода, основывающегося на коллизионной норме.

Установление коллизионных норм не может обеспечить полной унификации, но может способствовать предоставлению кредитов по более приемлемым ставкам: "Наличие четкой коллизионной нормы могло бы положительно сказаться на стоимости и доступности кредита, поскольку она позволит цессионариям узнать, какое право применимо к вопросам определения преимущественных прав, и обеспечить свои права путем соблюдения требований соответствующего применимого права... Включение коллизионной нормы сделает проект Конвенции более приемлемым для государств, по крайней мере с той точки зрения, что национальные законы, регулирующие преимущественные права, будут оставлены без изменений"*(252).

Передача приоритетного права (субординация)

Коммерческие соображения могут требовать передачи приоритетного права лицом, обладающим приоритетом, лицу, заявляющему требования более низкой очереди.

В этих целях проект статьи 27 Конвенции предусматривает, что цессионарий, обладающий приоритетом, может в любой момент в одностороннем порядке или по договоренности отказаться от своего приоритета в пользу любого из существующих или будущих цессионариев.

Право, применимое к коллизии прав

Согласно традиционным подходам вопросы приоритета оставлялись на урегулирование права местонахождения дебиторской задолженности. Но это традиционное правило не рассматривается в настоящее время как действенное и эффективное. Во-первых, отсутствует универсальная точка зрения на вопрос об определении места дебиторской задолженности. Во-вторых, применение указанного выше принципа в ситуациях глобальных уступок не приведет к определению единого права, регулирующего сделку, поскольку каждая статья дебиторской задолженности потребует определения самостоятельно для нее применимого права. В-третьих, в случае будущей дебиторской задолженности стороны будут не в состоянии на момент заключения сделки определить право, применимое к вопросам о приоритете. Эти обстоятельства могут сорвать сделку или привести к удорожанию стоимости кредита.

С учетом этого пунктом 1 статьи 24 проекта Конвенции установлено, что вопросы о характерных свойствах и приоритете права цессионария в уступленной дебиторской задолженности и вопросы о характерных свойствах и приоритете права цессионария в поступлениях, представляющих собой дебиторскую задолженность, уступка которой регулируется данной Конвенцией, в отношении права конкурирующего заявителя требования регулируются правом государства, в котором находится цедент*(253).

В названной статье проводится четкое различие между понятиями "приоритет" и "степень прав цессионария". Слова "степень прав" отражают, о чем идет речь - об уступке в качестве обеспечения или же о прямой уступке, а также вещный или личный характер права цессионария на дебиторскую задолженность по отношению к третьим сторонам. Приоритет же касается вопроса о том, кто получит платеж первым.

"В соответствии с проектом Конвенции приоритет означает, что сторона может удовлетворить свое требование в преимущественном порядке по сравнению с другими сторонами, заявившими требование. Приоритет не означает правомерности. Он предполагает наличие действительной уступки"*(254).

Приоритет не предрешает вопрос о том, сохранит ли обладающий приоритетом цессионарий все поступления в форме платежа или передаст остаток цеденту либо следующему в порядке очередности цессионарию (лицу, заявившему требование). Это будет зависеть от того, идет ли речь о прямой уступке или об уступке в качестве обеспечения.

Как уже указывалось ранее, приоритет не затрагивает вопроса об исполнении своих обязательств должником. Должник освобождается от ответственности при исполнении своих обязательств в соответствии со специально установленными правилами.

В случае коллизии между заявившим требование лицом, которое обладает приоритетом и личным правом, и заявившим требование лицом, которое обладает вещным правом, превалировать будет лицо, обладающее приоритетом. Однако в случае несостоятельности цедента такое превалирующее лицо, заявившее требование, получит платеж наряду с другими кредиторами, обладающими личным правом, тогда как лицо, обладающее вещным правом, получит платеж прежде других кредиторов*(255).

Таким образом, проект Конвенции оставляет вопрос о приоритете прав на усмотрение национального законодательства (права страны местонахождения цедента).

Однако в национальном праве может не содержаться правил о приоритете, такие правила могут быть устаревшими или не в полной мере подходить для разрешения всех соответствующих проблем. По этой причине в приложение к проекту Конвенции включены альтернативные материально-правовые правила о приоритете, которые основываются на моменте уступки, уведомления или регистрации и на применение которых государства, по своему выбору, могут дать согласие*(256).

Приоритет на основе регистрации

В приложении 1 к проекту Конвенции содержатся материально-правовые правила, определяющие порядок определения преимущественных прав (приоритета) в отношении уступленных прав требования на основании регистрации. Регистрация уступок характеризуется как "процесс занесения информации об уступке в реестр, который ведет какой-либо государственный орган с целью засвидетельствования наличия правового титула на дебиторскую задолженность, направления заинтересованным сторонам уведомления об уступке или метода определения очередности платежных требований"*(257).

Общая концепция регистрации не является новой даже для стран, где регистрация уступок или аналогичных операций не производится, поскольку общераспространенной практикой является, к примеру, практика регистрации обеспечительных сделок с недвижимостью, сделок, связанных с патентами, товарными знаками и т.д.

При обсуждении отмечалось, что решение проблемы приоритета на основе введения регистрации позволило бы защитить интересы третьих сторон и обеспечить объективный критерий для разрешения споров об очередности требований. Затраты на регистрацию могли бы быть относительно невелики, поскольку для целей фиксации уступок может использоваться компьютеризированный реестр, доступ к которому осуществляется с помощью современных средств связи.

Предлагаемая в проекте Конвенции система регистрации предполагает добровольное внесение некоторых данных об уступке в публичный реестр. Целью такой регистрации является не создание или представление доказательств существования имущественных прав, а защита третьих сторон путем предоставления им информации об осуществляемых уступках. Внесение записей в реестр создает также основу для урегулирования коллизий приоритетов между конкурирующими требованиями.

Предполагается, что система регистрации будет функционировать на основе правил, принятых регистратором и надзорным органом. В этих правилах должна быть определена процедура урегулирования споров, связанных с деятельностью системы регистрации.

В целях установления базовых параметров эффективной системы регистрации в проект Конвенции включен ряд принципиальных положений. В статье 4 приложения 1 устанавливается, что:

1. Любое лицо может зарегистрировать данные в отношении уступки в регистре в соответствии с настоящим приложением и правилами. Как это предусматривается в правилах, регистрируемыми данными являются данные, идентифицирующие цедента и цессионария, и краткое описание уступленной дебиторской задолженности.

2. Одна регистрация может охватывать одну или несколько уступок одной или нескольких статей существующей или будущей задолженности цедентом цессионарию независимо от того, существует ли дебиторская задолженность в момент регистрации.

3. Регистрация может быть произведена до совершения уступки, с которой она связана. В правилах будет установлена процедура для аннулирования регистрации в случае, если уступка не совершена.

4. Регистрация или ее изменение имеют силу с момента, когда данные, упомянутые в пункте 1 настоящей статьи, становятся доступными для сторон, осуществляющих их поиск. Регистрирующая сторона может указать из числа возможных вариантов, предусмотренных правилами, срок действия регистрации. В отсутствие такого указания регистрация имеет силу в течение 5 лет.

5. В правилах будет указан порядок, в котором регистрация может быть возобновлена, изменена или аннулирована, и будут урегулированы другие вопросы, как это необходимо для функционирования системы регистрации.

6. Любой дефект, неправильность, пропуск или ошибка в отношении идентификации цедента, которые приведут к тому, что поиск зарегистрированных данных на основании надлежащей идентификации цедента не дает результата, делают регистрацию не имеющей силы*(258).

Приведенные положения закрепляют публичность создаваемого реестра. Чтобы избежать злоупотреблений, эти нормы допускают включение в правила, регулирующие функционирование реестра, определенных ограничений круга лиц, которые могут осуществлять регистрацию (например, только лица, обладающие законным интересом или получившие полномочия от цедента). Цеденту может быть предоставлено право ходатайствовать об аннулировании регистрации.

Проблема убытков, причиненных в результате несанкционированной или мошеннической регистрации, как отмечалось при обсуждении, может быть решена с помощью общих норм о деликтах или норм уголовного права.

Способ идентификации задолженности будет определяться на основании правил. Такая идентификация может включать цифровую идентификацию. Формулировка "краткое описание" призвана охватить и общее описание типа "вся моя дебиторская задолженность от торговли автомобилями".

Заключение

В связи с применением современных способов передачи коммерческой информации, внедрением электронных технологий в практику безналичных расчетов, использование бумажных документов, в том числе и классических ценных бумаг, становится нецелесообразным и неэкономичным, поскольку их передача осуществляется по современным меркам крайне медленно и слишком велики издержки обращения.

В современной коммерческой практике сделки, в рамках которых передается не оформленное в ценной бумаге право требования из обязательства, приобретают такой же распространенный характер, какой имели вексельные сделки в 18 - 19-м веках. Право требования (особенно по денежным обязательствам) активно включается в оборот, становится наиболее часто используемым имуществом в рамках обеспечительных сделок. Финансирование производителей, как в форме прямого кредитования, так и в иных формах, осуществляется при наличии обеспечения в виде передаваемых кредитному учреждению (банку) прав требования к должникам - получателям товаров, работ и услуг. Такого рода сделки в практике экономически развитых зарубежных стран практически вытеснили сделки по учету и залогу векселей.

Объективные потребности экономического оборота в большинстве правовых систем привели к существенным изменениям подходов к сделкам уступки права требования. Законодательство и особенно правоприменительная практика направлены на устранение препятствий для этих сделок и создание четких и понятных правил, регламентирующих права и обязанности должника, цедента, цессионария и третьих лиц (кредиторов цедента, управляющих в деле о банкротстве и т.д.).

К сожалению, несмотря на широчайшее использование сделок уступки права требования в коммерческой практике России, крайне трудно дать характеристику тенденций развития данного института в российской правовой системе ввиду наличия устаревших правовых норм и негативного (и часто необоснованно негативного) отношения к указанным сделкам в правоприменительной практике. Во многих случаях неясность закона усугубляется неясной и противоречивой практикой его применения.

Вступая в подобные сделки, хозяйствующие субъекты практически никогда не могут быть уверены в том, как при возникновении спорных ситуаций будет рассмотрен возникший между ними конфликт. Это обстоятельство очень часто используется недобросовестной стороной, стремящейся избежать ответственности.

Нельзя считать нормальной ситуацию, когда в России в 21-м веке процветает оборот векселей, а сделки с недокументированной денежной задолженностью существуют на полулегальном положении. Тем не менее даже в складывающихся условиях эти сделки продолжают совершаться и масштабы их использования увеличиваются, что подтверждает наличие хозяйственной потребности в таких операциях.

Отсутствие единого подхода к большинству базовых проблем, связанных с определением природы сделок уступки права требования и их последствий для сторон этих сделок (цедента и цессионария), должника и третьих лиц, вряд ли способствует развитию нормальных видов хозяйственной практики. В таких условиях сфера работы с дебиторской задолженностью является областью высочайшего риска, что приводит либо к отказу серьезных и крупных инвесторов от работы на этом рынке, либо к удорожанию предоставляемого производителям кредита, поскольку финансирующие организации стремятся покрыть таким образом свои риски.

Л.А. Новоселова,

доктор юридических наук

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", NN 11-12, 2000 г., NN 1, 3-6, 8, 10, 11, 2001 г., N 1, 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Factor (англ.) - агент, посредник; factoring - деятельность по агентированию, посредническая деятельность.

*(2) См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл.43) // В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. с.436.

*(3) См.: Жуков Е.Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков. М., 1995. с.37.

*(4) Россия не является участницей названной Конвенции.

*(5) Для целей данной Конвенции ст.1.2 определяет факторинг как договор, по которому одна из сторон ("поставщик") "может уступить или уступит" другой стороне ("фактор") дебиторскую задолженность, возникающую из договоров купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его заказчиками ("должниками"), при условии, что должнику направляется письменное уведомление о такой уступке и фактор будет выполнять по меньшей мере две из следующих четырех функций финансирование поставщика, включая кредитование и авансовые платежи, ведение счетов (бухгалтерского учета), касающихся дебиторской задолженности, взыскание задолженности и обеспечение защиты от неплатежа со стороны должников.

*(6) Комиссия ООН по праву международной торговли. 26-я сессия Вена, 5 - 23 июня 1993 г. A/CN/9/378/Add/3. с.2, 8.

*(7) См.: Ивасенко А.Г. Факторинг. Сущность. Проблемы. Пути развития в России. М.: Экономика, 1997. с.6.

*(8) См.: Доклад рабочей группы по международной практике о работе ее 26-й сессии. Комиссия ООН по праву международной торговли. (Вена, 11 22 ноября 1996 г.) А/CN.9/434 от 16.12.96. С.14.

*(9) По состоянию на 31.12.94 Конвенция подписана 14 государствами (Гана, Гвинея, Нигерия, Филиппины, Объединенная Республика Танзания, Марокко, Франция, Чехословакия, Финляндия, Италия, Германия, Бельгия, США, Соединенное Королевство). Ратифицирована Францией, Италией, Нигерией и вступила в силу с 1 мая 1995 г. для этих трех государств.

*(10) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. С.225.

*(11) См.: Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность: Доклад Генерального секретаря Комиссия ООН по праву международной торговли 27-я сессия Нью-Йорк, 31 мая - 17 июня 1994 г. A/CN.9/397.29.04.94.

*(12) Более подробно о различных сделках по финансированию, включающих уступку денежного требования, см.: Павлов В.В., Хоминич И.П. Кредитование внешнеэкономической деятельности М, 1998. с.112-117, Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. с.227-229, Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. М., 1993. с.231-237.

*(13) Комаров А.С. Указ. Соч. с.445.

*(14) См., в частности Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве М., 2000. с.167 - 171; Павлодский Е.А. Договоры организации и граждан с банками. М., 2000. с.23; Суханов Е.А. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга) // В кн.: Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. с.79, Эрделевский А. Договор факторинга // Российская юстиция 1997 N 1.

*(15) См.: Суханов Е.А. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга) // В кн.: Правовое регулирование банковской деятельности М., 1997, Комаров А.С. Указ соч. с.445, и др.

*(16) Комаров А.С. Указ соч. с.445.

*(17) "Договор сингулярной сукцессии (активной цессии) - это двустороннее соглашение, в силу которого одна сторона (первоначальный кредитор, цедент) передает другой стороне (новому кредитору, цессионарию) право требования исполнения обязательства третьим лицом (должником, цессионаром), а цессионарий приобретает это право требования от цедента на условиях, не ухудшающих положения должника" (Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. с.140.)

*(18) См.: Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками М., 2000. с.23.

*(19) Кротов М.В. О некоторых проблемах перемены лиц в обязательстве // В сб.: Очерки по торговому праву. Вып.6 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1999. с.66.

*(20) Ефимова Л.Г. Банковские сделки (актуальные проблемы). Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2000. с.3.

*(21) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. с.231, 239.

*(22) Следует оговориться, что понятие "уступка права требования" (или "уступка права", или "цессия") рассматривается применительно к российской правовой системе.

*(23) Гражданское право: Учеб. Т.2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. с.10.

*(24) Гражданское право. Учеб. 2-е изд. В 2-х т. Т. 2. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1999. с.37.

*(25) Почуйкин В.В. Цессия в российском дореволюционном и советском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2000. N 4. с.120 -128.

*(26) Белов В.А Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000, Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып.6. Ярославль, 1999; Колесников О.А. Переход обязательственного права в цессионном правоотношении. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2000. с.9.

*(27) См.: Белов В. А. Указ. соч. с.140.

*(28) Так, по мнению М.И. Брагинского, договор цедента с цессионарием является не особым гражданско-правовым договором, а договором купли-продажи прав либо их мены, дарения, факторинга и т.д. (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Ч. 1. М., 1997. С.273-374.)

*(29) Под суброгацией понимается один из случаев уступки права, возникающей в силу закона и состоящей в переходе к новому кредитору требований в размере реально произведенной за них оплаты (или иного исполнения) (см. Гражданское право: Учеб. Т. 2. Полутом. 1 М., 1999. с.38). Основания разграничения понятий суброгации и уступки права требования приведены М.И. Брагинским в кн. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Ч. 1 с.381-382.

*(30) Гавалда К., Стуфле Ж. Банковское право. Пер. с фр. 2-е изд. М., 1996 с.299 - 300.

*(31) Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии Комиссия ООН по праву международной торговли. (Вена, 11 - 22 ноября 1996 г.) A/CN.9.434 от 16.12.96. с.14.

*(32) Для целей настоящей Конвенции "уступка" означает передачу права путем соглашения одним лицом ("цедентом") другому лицу ("цессионарию") договорного права цедента на платеж денежной суммы ("дебиторской задолженности"), причитающейся с третьего лица ("должника"), включая создание прав в дебиторской задолженности в качестве обеспечения долга или иного обязательства" (см. ст.2 проекта Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность Комиссия ООН по праву международной торговли. A/CN/9/WG/II/XXX/CRP/3 от 17.02.99. с.2).

*(33) Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии. A/CN/9/434 от 16.12.96. С.15.

*(34) Следует отметить возможные проблемы, вызванные тем, что в российской цивилистике преобладает точка зрения, согласно которой права не могут являться объектом права собственности, трактуемого как вещное право. Вместе с тем имеются и другие подходы к определению объекта права собственности, понимаемого как абсолютное, наиболее полное и независимое от прав других лиц право на имущество. В контексте приводимых здесь и далее материалов Комиссии ООН по праву международной торговли "полными правами собственности" на дебиторскую задолженность именуются права кредитора на дебиторскую задолженность (права в отношении должника), независимые от прав других лиц на это имущество (имущество в форме прав требования денежных средств).

*(35) См.: Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность. Доклад Генерального секретаря. Комиссия ООН по праву международной торговли 27-я сессия Нью-Йорк, 31 мая - 17 июня 1994 г. A/CN.9/397. 29.04.94. с.4.

*(36) См.: Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность: Доклад Генерального секретаря Комиссия ООН по праву международной торговли. 27-я сессия, Нью-Йорк, 31 мая - 17 июня 1994 г. A/CN.9/397. 29.04.94. с.5.

*(37) См.: Возможная будущая работа. Записка Секретариата. Уступка требований. Комиссия ООН по праву международной торговли. 26-я сессия. Вена, 5 - 23 июля 1993 г. A/CN/9/378/Add/3. 28.05.93. с.2.

*(38) См., в частности: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии (Вена, 11 - 22 ноября 1996 г.) // Комиссия ООН по праву международной торговли 30-я сессия. Вена, 12 - 30 мая 1997 г. A/CN.9/434. 16 12.96. с.14; Финансирование под дебиторскую задолженность. Пересмотренные статьи проекта Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность // Комиссия ООН по праву международной торговли Рабочая группа по международной договорной практике 27-я сессия Нью-Йорк, 23 июня - 3 июля 1997 г. A/CN/9/WG.II/WP.93.23.04.97.с.11.

*(39) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Проект Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. Текст с примечаниями и предложениями. Записка Секретариата. Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международной договорной практике. 31-я сессия Вена, 11 - 22 октября 1999 г. A/CN.9/WG.II/WP/104. 16.07.99.

*(40) См.: замечания правительств Франции. Литвы, Перу, Республики Корея, США, Испании // Проект конвенции об уступке [при финансировании под дебиторскую задолженность] [дебиторской задолженности в международной торговле]. Подборка замечаний правительств и международных организаций Комиссия ООН по праву международной торговли 33-я сессия Нью-Йорк, 12 июня - 7 июля 2000 г. A/CN.9/472/Add/1-4.

*(41) Документ A/CN.9/WG.II/WP/104. С.11

*(42) Документ A/CN.9/ WG.II/WP/104. с.11.

*(43) "Своп" (от англ.swap - мена, обмен) - это валютная операция, сочетающая куплю-продажу двух валют на условиях немедленной поставки с одновременной контрсделкой на определенный срок с теми же валютами. Операции "своп" осуществляются не только с валютами, но и с процентами. Сущность такой сделки заключается в том, что одна сторона обязуется выплатить другой стороне по ставке ЛИБОР в обмен на получение процентов по фиксированной ставке с целью извлечения прибыли в виде разницы между ними. (См.: Международные валютно-кредитные и финансовые отношения/Под ред. Проф. Красавиной Л.Р. М.: Финансы и статистика, 1994. с.370, 372).

В качестве производных финансовых инструментов рассматривают срочные контракты (форвардные, фьючерсные, опционные, свопы). (См.: Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 1998. с.164 - 166.)

*(44) По мнению Д.А. Медведева, "термин "покупка" употребляется в данном контексте условно, ибо наше законодательство в отличие от англо-американского использует в отношении факторинга конструкцию цессии, а не договора купли-продажи" (См.: Гражданское право: Учеб. Ч. 2/Под ред. А.П. Сергеева, Ю. К.Толстого. М., 1997 с.444). Противопоставление купли-продажи как основания передачи права и сделки цессии, оформляющей такую передачу, необоснованно. Возможность использования конструкции купли-продажи для целей передачи права вполне согласуется с нормами ГК РФ. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную сумму (цену). В соответствии с пунктом 4 статьи 454 ГК РФ общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания и характера этих прав. Сама же передача на основании договора производится посредством уступки права требования (цессии) от первоначального кредитора (продавца) к новому кредитору (покупателю).

*(45) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. с.224.

*(46) См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.,1996. с.168.

*(47) Суханов Е.А. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга) // В кн.: Правовое регулирование банковской деятельности. М.,1997. с.79.

*(48) См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С.170.

*(49). См.: Гражданское право: Учеб. Ч. 2/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1997. с.439.

*(50) Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. с.23.

*(51) Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл.43)//В кн. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. с.445.

*(52) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. с.242.

*(53) См.: Комаров А.С. Указ. соч. с.445.

*(54) СЗ РФ. 2000. N 16. ст.1716.

*(55) Суханов Е.А. Финансирование под уступку денежного требования // В кн.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей.

*(56) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Пересмотренные статьи проекта Конвенции при финансировании под дебиторскую задолженность примечания и предложения: Записка Секретариата // Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международной договорной практике 30-я сессия Нью-Йорк, 1 - 12 марта 1999 г. A/CN.9/WG.II/WP.102. с.11.

*(57) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Пересмотренные статьи проекта Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность: Записка Секретариата // Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международной договорной практике. 27-я сессия Нью-Йорк, 23 июня - 3 июля 1997 г. A/CN.9/WG.II/WP.93. С.9.

*(58) См.: Возможная будущая работа. Записка Секретариата. Уступка требований // Комиссия ООН по праву международной торговли. 26-я сессия. Вена, 5 - 23 июля 1993 г. A/CN.9/378/Add/3. 28.05.93. С.3.

*(59) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 27-й сессии A/CN.9/445 21.11.97. с.46.

*(60) См.: Эрделевский А. Договор факторинга // Российская юстиция. 1997. N 1.

Аналогичная точка зрения излагается также в учебнике гражданского права под ред. Е.А. Суханова (см. Гражданское право: Учеб. 2-е изд. В 2-х т. Т. 2 Полутом 2. М., 2000. с.233).

*(61) См.: Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность. Доклад Генерального секретаря // Комиссия ООН по праву международной торговли. 27-я сессия. Нью-Йорк, 31 мая - 17 июня 1994 г. A/CN.9/397. 29.04.94. с.31.

*(62) Документ A/CN.9/378/Add/3. 28.05.93. с.3.

*(63) Документ A/CN.9/397. с.13.

*(64) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Проект Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. Текст с примечаниями и предложениями. Записка Секретариата // Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международной договорной практике. 31-я сессия. Вена, 11 - 22 октября 1999 г. A/CN.9/WG.II/WP/104. С.29.

*(65) В проекте предлагается разделять простую письменную форму и письменную форму, скрепленную подписью. Если проект Конвенции требует, чтобы письменная форма была подписана, это требование считается соблюденным, если в этой письменной форме с помощью общепризнанных средств или процедуры, одобренной лицом, подпись которого требуется, идентифицируется это лицо и указывается на согласие этого лица с информацией, содержащейся в письменной форме (подп."е" ст.5 проекта). См. документ A/CN.9/WG.II/WP.104. С.18.

*(66) Документ A/CN.9/WG.II/WP.104. С.53.

*(67) Документ A/CN.9/WG.II/WP.96. С.35

*(68) В судебно-арбитражной практике в некоторых случаях вступление в силу цессии в отношении должника связывалось с фактом поучения новым кредитором документов подтверждающих право требования от первонального кредитора. Такой подход противоречит пункту 2 статьи 385 ГК РФ в котором говорится об обязанности кредитора, уступившего право другому типу передать ему документы удостоверяющие право требования. Очевидно что речь идет об исполнении прежним кредитором обязанностей, возникших у него вследствие состоявшейся уступки. И уж совершенно очевидно, что нарушение этой обязанности прежним кредитором не является основанием для признания сделки цессии недействительной.

*(69) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1950. с.225-226.

*(70) См. Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М.: Госюриздат, 1962 .с.68.

*(71) Колесников О.А. Переход обязательственного права в обязательственном правоотношении: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук М., 2000. с.102.

*(72) См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М.1996. с.391, Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. С.243; Гражданское право: Учеб. 2-е изд. Т.2. Полутом. 2 / Под ред. Е.А. Суханова М., 2000. с.235, и др.

*(73) См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл.43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии Алфавитно-предметный указатель. с.438.

*(74) При закрытом факторинге должнику не направляется информация о произведенной уступке. Закрытый факторинг прямо не регулируется главой 43 ГК РФ, однако это не должно рассматриваться как свидетельство невозможности осуществления такого вида операций. Аналогичная точка зрения в отношении закрытого факторинга была высказана Е.А.Павлодским. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М, 1996. С.389.

*(75) См.: Бурова M.E. Факторинг. М., 1992. С.10; Жуков Е.Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков. М., 1995. С.39.

*(76) См.: Ивасенко А.Г. Факторинг: сущность, проблемы, пути развития в России. М, 1997. с.24.

*(77) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. с.243.

*(78) Документ A/CN.9/WG.II/WP.93. 23.04.97. С.9.

*(79) Документ A/CN.9/WG.II/WP/109. C. 11.

*(80) См.: Проект Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. Приложение 1 к Докладу комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. А/55/17. с.138.

*(81) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. A/CN.9/470 (п.56). с.26.

*(82) См.: Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность: Доклад Генерального секретаря // Комиссия ООН по праву международной торговли. 27-я сессия Нью-Йорк, 31 мая - 17 июня 1994 г. A/CN. 9/397 (п.24) с.11.

*(83) Там же (пп.24-25) с.11-12.

*(84) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии A/CN.9/434 (п.124). с.25.

*(85) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 25-й сессии. A/CN.9/432 (п.103). С.50.

*(86) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. A/CN.9/470 (пп.32-33) с.17.

*(87) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. A/CN.9/470 (пп.32-33). с.140.

*(88) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. A/CN.9/470 (п.61). C.27- 28.

*(89) См.: Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность Доклад Генерального секретаря // Комиссия ООН по праву международной торговли 27-я сессия Нью-Йорк, 31 мая - 17 июня 1994 г. A/CN.9/397 (пп.20 - 23). с.10.

*(90) См.: Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. 12 июня - 7 июля 2000 г. // ООН, Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. 55-я сессия. Дополнение N 17 (п.140). с.51.

*(91) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность: Записка Секретариата. A/CN.9/470 (п.103). с.43.

*(92) Проект Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (название, преамбула и проекты статей 1 - 17, принятые Комиссией). Приложение 1 к Докладу Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии 12 июня - 7 июля 2000 г. А/55/17. с.135

*(93) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность Пересмотренные статьи проекта Конвенции // Комиссия ООН по праву международной торговли A/CN/9/WG.II/WP.102. с.20.

*(94) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность // Комиссия ООН по праву международной торговли 33-я сессия Нью-Йорк, 12 июня - 7 июля 2000 г. A/CN.9/470. с.92.

*(95) "Не имеет силы оговорка в договоре между должником по счету и цедентом, если она запрещает цессию платежа или создание обеспечительного интереса в нематериальной движимости на причитающиеся деньги или деньги, которые будут причитаться, или требует согласия должника по платежу на эту цессию или обеспечительный интерес". (См.: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М., 1996. с.375.)

*(96) См.: Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. А/55/17. с.50.

*(97) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 25-й сессии. A/CN.9/432 (п.118). с.32.

*(98) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. A/CN.9/470 (п.102). с.43.

*(99) См.: Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. А/55/17 (пп.141-144).

*(100) См.: Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. А/55/17 (пп.141-144).

*(101) Там же. с.141.

*(102) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. Т.2. М., 1998. с.163. 168.

*(103) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии A/CN.9/434. с.24.

*(104) См.: Проект Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле А/55/17. с.140.

*(105) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. A/CN.9/470. 23.03.2000. С.41.

*(106) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность A/CN.9/WG.II/WP.93. С.18.

*(107) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М. Госюриздат, 1950. С.222.

*(108) См.: Почуйкин В.В. Цессия в российском дореволюционном и советском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2000. N 4. с.120-128.

*(109) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Книга первая. Общие положения. М., 1999. с.470.

*(110) См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования // В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. с.447.

*(111) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный)/Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С.393.

*(112) См.: Комаров А.С. Указ. соч. с.447.

*(113) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С.225-226.

*(114) См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву М.: Госюриздат, 1962. с.68.

*(115) См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // В сб.: Очерки по торговому праву Ярославль, 1999. с.24.

*(116) См.: Колесников О.А. Переход обязательственного права в цессионном правоотношении: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2000. С 114.

*(117) См.: Крашенинников Е.А. Указ соч. с.24-25.

*(118) Там же. с.17.

*(119) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Пересмотренные статьи проекта Конвенции A/CN.9/WG.II/WP.102. С.23.

*(120) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность A/CN.9/470.23.03.2000. с.45.

*(121) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии A/CN.9/434.16.12.96. с.28.

*(122) Аналогичных поручительству по российскому праву.

*(123) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии. A/CN.9/434. с.29.

*(124) См.: Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. 12 июня - 7 июля 2000 г. // ООН, Генеральная ассамблея. Официальные отчеты. 55-я сессия. Дополнение N 17. А/55/17. с.55 - 56.

*(125) См.: Проект Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле Приложение 1 к Докладу Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии 12 июня - 7 июля 2000 г. Дополнение N 17 А/55/17. с.142.

*(126) Там же.

*(127) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 28-й сессии. A/CN.9/447. с.5-6.

*(128) "В случае международной уступки считается, что цедент и цессионарий, в отсутствие договоренности об ином, подразумевали применение к уступке обычая, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается участниками соответствующих операций [финансирования под дебиторскую задолженность]" (см. документ А/55/17, с.142).

*(129) При подготовке проекта для описания характера отношений цедента с цессионарием по поводу подтверждения обстоятельств, связанных с уступаемыми правами, использовались термины "warranties" (гарантии), "representantions" (заверения) и "undertakings" (обязательства). В статье 45(1) Конвенции ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях (Нью-Йорк, 1988), которая касается гарантий, предоставляемых лицом, передающим вексекль, лицу, которое его получает, используется термин "заверяет".

*(130) См.: Возможная будущая работа. Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность: Доклад Генерального секретаря A/CN.9/397. С.13.

*(131) При обсуждении этого момента нередко для характеристики наличия у кредитора права на дебиторскую задолженность, того обстоятельства, что право требования принадлежит данному лицу, в документах ЮНСИТРАЛ используется характеристика цедента как "собственника дебиторской задолженности" (См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 26-й сессии. A/CN.9/434. с.31).

*(132) Документ A/CN.9/434. с.31.

*(133) Документ А/55/17. с.143.

*(134) См: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 25-й сессии A/CN.9/432. с.29.

*(135) Документ A/CN.9/470. с.50.

*(136) Подобное заверение, относящееся к категории "обещаний не совершать каких-либо действий (воздержаться от совершения действий)", редко встречается на практике, является предметом переговоров и дается только в контексте специальных сделок, как правило, только в контексте "соглашений о субординации", то есть соглашений, заключаемых между несколькими цессионариями для урегулирования коллизии прав очередности.

*(137) Документ A/CN.9/470. с.50.

*(138) Документ A/CN.9/447. С.8.

*(139) Документ A/CN.9/434. с.32.

*(140) Документ A/CN.9/434. с.32.

*(141) Документ A/CN.9/470. с.50.

*(142) "Документы A/CN.9/432 (п.150); A/CN.9/434. с.32.

*(143) Документ A/CN.9/470. с.50.

*(144) Документ A/CN.9/447. с.8.

*(145) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. A/CN.9/470. с.49.

*(146) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 25-й сессии A/CN.9/432. с.29, 32.

*(147) Документ А/55/17. с.143.

*(148) Подробный анализ взглядов российских юристов на проблемы ответственности цедента перед цессионарием дан в статье В.В.Почуйкина "Цессия в российском дореволюционном и советском гражданском праве". (См.: Вестник ВАС РФ 2000. N 4. с.119-128.)

*(149) Более подробно вопрос о праве должника на зачет будет рассмотрен позднее.

*(150) Документ A/CN.9/470 (п.121). с.52.

*(151) См.: Проект Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. Приложение 1 к Докладу Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии 12 июня - 7 июля 2000 г. Дополнение N 17. А/55/17. с.135-140.

*(152) Документ A/CN.9/470. с.52.

*(153) Например, проект статьи 12.303 Европейских договорных принципов предусматривает, что в таком случае уступка должна быть совершена в письменной форме, а должнику следует предоставить возможность ознакомиться с ней. (Документ A/CN.9/470. с.52.)

*(154) Документ A/CN.9/470. с.53.

*(155) Проект статьи 19 назван: "Освобождение должника от ответственности путем осуществления платежа".

*(156) См.: Проект Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. Приложение 1 к Докладу Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. 12 июня - 7 июля 2000 г. Дополнение N 17. А/55/17. с.135-140.

*(157) Документ A/CN.9/445 (п.217). с.48.

*(158) Документ A/CN.9/470 (п.126). с.54.

*(159) Документ A/CN.9/445 (п.216). с.48.

*(160) См.: Пересмотренные статьи проекта Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (1998). A/CN.9/WG.II/WP.96. с.21-22.

*(161) Документ A/CN.9/470. с.55.

*(162) Документ A/CN.9/470. с.57.

*(163) Документ A/CN.9/447 (п.63). с.14.

*(164) Документ A/CN.9/WG.II/WP.96 (п.58). С.21-22.

*(165) Такие коллизии нередко возникают в ситуациях, когда, например, продавец оборудования уступает разным финансовым учреждениям дебиторские задолженности от продажи в зависимости от вида оборудования. Они на практике часто устраняются путем соглашения между различными кредиторами (так называемые "межкредиторские соглашения").

*(166) См.: Пересмотренные статьи проекта Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, A/CN.9/WG.II/WP.96 (п.60). с.21-22.

*(167) Проект Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. Приложение 1 к Докладу Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. А/55/17. с.135 - 140.

*(168) См.: Документ A/CN.9/470. с.55.

*(169) Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (п.10). (Прилож. к информ. письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49) // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. с.21.

*(170) Давая характеристику отношениям между цедентом и должником, Д.И. Мейер указывал, что "до передачи права по обязательству отношения между ними определяются существом обязательства; по уступке же права они, собственно прекращаются: на место цедента вступает цессионарий; а цедент выбывает из обязательства, так что ни он уже не вправе требовать совершения действия от должника, ни должник, удовлетворяя цедента, тем не освобождается от обязательства" (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: Ч.2. М., 1997. с.120).

Выделение в данной цитате положения о последствиях "выбытия" цедента из обязательства сделано с целью обратить внимание на смысл, вкладываемый российскими цивилистами в это положение. В правоприменительной практике недавнего времени это положение нередко связывалось с невозможностью уступки права по сделкам, в рамках которых цедент уступает право цессионарию, а последний обязан уплатить определенную часть от полученного от должника цеденту. Указывалось, что в этих случаях цедент якобы "не выбыл" из обязательства, а лишь "изменил источник получения долга". Очевидно, однако, что в рассматриваемых сделках происходит замена лиц в обязательстве. На место первоначального кредитора в отношениях с должником становится новый кредитор, а прежний кредитор права в отношении должника утрачивает. Требование первоначального кредитора к лицу, которому было уступлено право, основано на самостоятельном обязательстве, лежащем в основе сделки уступки.

*(171) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. Т.2. М.: Междунар. отношения, 1998. с.166.

*(172) См.: Возможная будущая работа. Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность: Доклад Генерального секретаря // Комиссия ООН по праву международной торговли. 27-я сессия Нью-Йорк. 31 мая - 17 июня 1994 г. А/СN.9/397. с.13.

*(173) Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии // ООН, Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. 55-я сессия. Дополнение N 17 А/55/17. с.135.

*(174) Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 33-й сессии. А/55/17. с.144.

*(175) Документ A/CN.9/470. с.56.

*(176) Там же.

*(177) Документ А/55/17 (п.169). с.60.

*(178) Там же. с.61.

*(179) Документ А/55/17 (п.172). с.61.

*(180) См.: Германское право: Пер. с нем.: Ч.1. Гражданское уложение. М., 1996. с.86.

*(181) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. с.167.

*(182) Германское право Пер. с нем.: Ч.1. Гражданское уложение М.,1996. С.87.

*(183) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С.168.

*(184) См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормат. актов. М.,1986. с.59.

*(185) См.: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М., 1996. с.374.

*(186) См.: Возможная будущая работа. Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность Доклад Генерального секретаря. A/CN.9/397. с.14.

*(187) Документ A/CN.9/470. с.62.

*(188) Документ A/CN.9/470. с.63.

*(189) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 25-й сессии A/CN.9/432 (п.223). с.42.

*(190) См.: Возможная будущая работа. Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность: Доклад Генерального секретаря. A/CN.9/397 (п.35). с.15.

*(191) Там же.

*(192) Документ A/CN.9/470 (п.149). с.65.

*(193) Документ A/CN.9/432. с.41.

*(194) Документ A/CN.9/432. C. 41, 43.

*(195) См.: Финансирование под дебиторскую задолженность. Пересмотренные статьи проекта Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность. A/CN.9/WG.II/WP.93. с.24.

*(196) Документ A/CN.9/432. с.43; A/CN.9/434. с.43.

*(197) Документ A/CN.9/470. с.64.

*(198) Там же (п.152). с.65.

*(199) Документ A/CN.9/432 (п.211). с.40.

*(200) Документ A/CN.9/470 (п.155). с.65.

*(201) Там же.

*(202) Документ A/CN.9/447 (пп.127, 128). с.28.

*(203) Документ A/CN.9/470 (п.157). с.67.

*(204) Соглашения, в силу которых дебиторская задолженность передается в качестве обеспечения взамен снижения процентной ставки или продления срока платежа.

*(205) Документ A/CN.9/470 (п.157). с.68.

*(206) Документ A/CN.9/470 (п.158). с.68.

*(207) Е.А. Крашенинников приводит точку зрения немецких авторов на возможность уступки прав по взаимному договору: "Ни в коем случае не исключается уступка требования из взаимного договора. В результате уступки такого требования цессионарий не становится стороной договора; он заменяет цедента только в том основном обязательственном отношении, в которое входит уступленное ему требование. Участниками второго основного обязательственного отношения, равно как и субъектами дополнительных прав и обязанностей, которые связаны с основными обязательственными отношениями, продолжают оставаться договорные контрагенты - цедент и должник. Поэтому debitor cessus, являющийся кредитором по второму основному обязательственному отношению, не вправе предъявить цессионарию требование о встречном исполнении. Но он может противопоставить ему все возражения, обоснованные против его предшественника, включая возражение о невыполнении договора цедентом". (См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. с.7).

*(208) Документ A/CN.9/470 (п.159). с.69.

*(209) Документ A/CN.9/432. (п.241). с.45.

*(210) Документ A/CN.9/447 (п.137). с.31.

*(211) Например, право покупателя потребовать возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, предусматривается пунктом 3 статьи 487 ГК РФ в случае, если продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок.

*(212) См.: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М., 1996. с.375.

*(213) См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение: Пер. с нем. Т.2. М., 1998. с.164.

*(214) См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С.170.

*(215) Документ A/CN.9/470.

*(216) Документ A/CN.9/470 (п.134).

*(217) Документ A/CN.9/432 (пп.168-169). с.32.

*(218) Там же (п.170). с.33.

*(219) Документ A/CN.9/432 (п.171). с.33.

*(220) Документ A/CN.9/470 (п.136).

*(221) Документ A/CN.9/434 (п.178). с.37.

*(222) Документ A/CN.9/470 (п.135). с.31.

*(223) Документ A/CN.9/434 (п.179). с.37.

*(224) Документ A/CN.9/434 (п.179). с.37.

*(225) Документ A/CN.9/470 (п.136). с.31.

*(226) Документ A/CN.9/434 (п.186). с.39.

*(227) Документ A/CN.9/397 (п.33). с.14.

*(228) Документ A/CN.9/447 (п.86). с.19.

*(229) Документ A/CN.9/434 (п.187). с.39.

*(230) Документ A/CN.9/470 (п.140). с.32.

*(231) Документ A/CN.9/447 (п.87). с.19.

*(232) Документ A/CN.9/470. с.34.

*(233) Документ A/CN.9/470 (п.34). с.18.

*(234) Финансирование под дебиторскую задолженность: Аналитический комментарий к проекту Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. Добавление // Комиссия ООН по праву международной торговли. 22 мая 2001 г. A/CN.9/489. Add. 1. с.5.

*(235) Там же.

*(236) См.: Возможная будущая работа: Записка Секретариата // Комиссия ООН по праву международной торговли A/CN.9/378 Add 3. с.4-5.

*(237) Документ A/CN.9/470 (п.137).

*(238) Документ A/СN.9/447 (п.79). с.18.

*(239) Документ A/CN.9/489. Add. 1. с.5.

*(240) Документ A/CN.9/470 (п.138).

*(241) Поскольку коллизии в отношении порядка очередности платежных требований с участием управляющего конкурсной массой и правительства могут затрагивать общие соображения социального, экономического и политического характера, их урегулирование, по мнению Комиссии ООН по праву международной торговли, более целесообразно осуществлять в рамках применимого национального законодательства либо учесть при проведении работы по унификации положений о трансграничной несостоятельности. (См. документ A/CN.9/378 (п.36). с.16.)

*(242) Следует отметить, что в германском праве вопрос о взаимоотношениях нескольких цессионариев одной и той же задолженности - это скорее не вопрос приоритета, а вопрос действительности уступки. Первая по времени уступка действительна, а любая последующая - недействительна в связи с отсутствием у цедента соответствующего правового титула и невозможностью его передать.

*(243) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. Т.2. М.: Междунар. отношения, 1998. с.166.

*(244) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. с.167.

*(245) Германское право. Часть 1. Гражданское уложение: Пер. с нем. М., 1996. с.188.

*(246) См.: Гавалда К., Стужле Ж. Банковское право: Пер. с фр. М., 1996. с.285 - 295.

*(247) Документ A/CN.9/378. Add. 3 (п.38). С.16

*(248) Этот принцип получил признание в деле Dearl v. Hall [1828] 3 Russ. 1. 38 Eng. Rep. 475 (см.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. с.176.

*(249) Гражданский кодекс Квебека своеобразно решает вопрос о распределении сумм между цедентами одного и того же требования: согласно статье 1646 цессионарии одного и того же требования, так же как и цедент в отношении того, что осталось ему причитающимся, получают платеж пропорционально своим требованиям. Однако цессионарии, получившие обеспеченное гарантией платежа право требования, получают платеж преимущественно перед другими цессионариями и цедентом, а между собой - в порядке календарной очередности противопоставления должнику их соответствующих уступок прав требования (См.: Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999. с.255.)

*(250) См.: Возможная будущая работа: Записка Секретариата // Комиссия ООН по праву международной торговли A/CN.9/378 Add. 3 (п.39). с.16.

*(251) Документ A/CN.9/378. Add. 3 (п.40). с.17.

*(252) Документ A/CN.9/445 (пп.19-23). с.7.

*(253) Документ A/CN.9/489. Add. 1. с.17.

*(254) Документ A/CN.9/470 (п.63). с.29.

*(255) Документ A/CN.9/470 (п.165). с.71.

*(256) Документ A/CN.9/489. Add. 1 (п.73). с.45-46.

*(257) Возможная будущая работа: Записка Секретариата // Комиссия ООН по праву международной торговли. A/CN.9/378. Add. 3 (п.43). с.17.

*(258) Документ A/CN.9/489. Add. 1. с.48-49.