Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 ноября 2010 г. по делу N А58-7888/2007 Исследовав и оценив в совокупности с представленными в материалы дела документами: накладными, чеками ККТ, которыми подтверждается факт реализации товара, суды правомерно признали доказанным доход в спорном размере (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 24 ноября 2010 г. по делу N А58-7888/2007
(извлечение)

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица Хошимов Бахтияр Адхомович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Саха (Якутия) (далее - инспекция) о признании недействительным решения N 44 от 17.10.2007 в части доначисления: налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 рублей, единого социального налога в сумме 1 037 377 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 6 020 441 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 774 441 рублей, пени по единому социальному налогу в размере 141 209 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 2 800 070 рублей 40 копеек, штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 14 307 464 рубля 45 копеек.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 11 июня 2008 года Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2008 года решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 декабря 2008 года названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 7 мая 2010 года признано недействительным решение налогового органа по пункту 1 в части налоговых санкций за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в размере 1 132 684 руб.00 коп., неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 761 622 руб.18 коп., неполную уплату единого социального налога в размере 118 388 руб. 60 коп., налоговых санкций за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 13 300 047 руб. 90 коп., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу 632 761 руб. 50 коп., пункта 3 решения в части налога на добавленную стоимость в размере 5 663 420 руб. 00 коп., налога на доходы физических лиц 3 808 114 руб. 00 коп., единого социального налога 614 000 руб. 00 коп., пункта 2 пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 981 240 руб.15 коп., пени по единому социальному налогу в размере 75 195 руб.13 коп. Производство по делу в части единого социального налога 18 589,00 руб., пени по единому социальному налогу 2421,00 руб., штрафа по единому социальному налогу 12 569,80 руб., штрафа по налогу на доходы физических лиц по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации прекращено. В остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2010 года решение от 7 мая 2011 года изменено, решение налогового органа признано недействительным по пункту 1 в части налоговых санкций за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в размере 1 132 625 руб.00 коп., неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 787078 руб. 60 коп., неполную уплату единого социального налога в размере 128142 руб.00 коп., налоговых санкций за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 13 300 047 руб.90 коп., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу 632761 руб.50коп., пункта 3 решения в части налога на добавленную стоимость в размере 5663125 руб.00 коп., налога на доходы физических лиц 3935393 руб.00 коп., единого социального налога 640710 руб.00 коп., пункта 2 пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 981240 руб.55 коп., пени по единому социальному налогу в размере 75195 руб.13 коп. Производство по делу в части единого социального налога 18589,00 руб., пени по единому социальному налогу 2421,00 руб., штрафа по единому социальному налогу 20 12569,80 руб., штрафа по налогу на доходы физических лиц по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации прекращено. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, с учетом дополнений, налоговый орган просит проверить законность принятых по делу судебных актов по мотивам неправильного применения судами норм материального и процессуального права. Налоговый орган не согласен с выводами судов о том, что предприниматель в проверяемый период осуществлял реализацию товаров юридическим и физическим лицам за наличный расчет, указывает на имеющиеся в материалах дела счета-фактуры.

Кроме того, налоговый орган считает, что примененная при проверке расчетная ставка 18 процентов правомерна, суммы налога определены в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Налоговый орган указывает также на нарушение судами части 1 статьи 71 Кодекса в части, касающейся оценки доказательств, собранных вне рамок налоговой проверки.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Предприниматель в кассационной жалобе, с учетом дополнений, указывает, что суды, установив, что налоговая инспекция при вынесении решения нарушила требования статей 166, 31 Кодекса, должны были признать ненормативный правовой акт недействительным, а не предлагать произвести перерасчет налоговых обязательств.

Предприниматель также считает, что судом апелляционной инстанции неверно произведен расчеты по налогу на доходы физических лиц по расходам в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

В отзыве на кассационную жалобу предпринимателя налоговый орган просит оставить судебные акты в части, обжалуемой предпринимателем, без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, отзыве на жалобу.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя, инспекцией принято решение от 17.10.2007 N 44 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в общей сумме 2 800 070 рублей 40 копеек, штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 14 307 464 рубля 45 копеек, а также доначислены налог на добавленную стоимость в размере 6 965 191 рублей, единый социальный налог в сумме 1 037 377 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 6 020 441 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 774 441 рублей, пени по единому социальному налогу в размере 141 209 рублей.

Считая решение инспекции в указанной части незаконным предприниматель обратился в арбитражный суд.

Отменяя судебные акты по делу и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в постановлении от 2 декабря 2008 года указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо дать оценку свидетельским показаниям, доводам инспекции о том, что реализация товаров оптом происходила по ценам, ниже розничных, а также фактам выписки накладных и выдаче сертификатов на товар. Учитывая, что контрагентами предпринимателя Хошимова были плательщики единого налога на вмененный доход, в связи с чем у них отсутствовала обязанность вести бухгалтерский учет в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете", суду надлежало проверить правильность расчета с учетом документов, которыми располагала налоговая инспекция.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, принятых при новом рассмотрении дела, в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, кассационная инстанция приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 4 статьи 346.26 Кодекса). В статье 346.27 Кодекса приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе, понятие розничной торговли. В редакции указанной статьи, действовавшей вплоть до 01.01.2006, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом, к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

При этом, при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету, целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве хозяйственной организации.

Министерство финансов Российской Федерации письмом от 15.09.2005 N 03-11-02/37 разъяснило, что в 2005 году для целей применения единого налога на вмененный доход розничной торговлей правомерно признавать продажу товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам, т.е. независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами. Операции по реализации товаров с использованием любых иных форм оплаты, в том числе безналичной оплаты товаров в кредит, к розничной торговле для целей применения единого налога на вмененный доход не относятся и должны облагаться налогами в общеустановленном порядке. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющие розничную и оптовую торговлю, подлежат применению для целей налогообложения с учетом особенностей редакции действующих норм главы 26.3 Кодекса.

До этого Минфин России и ФНС России в ряде разъяснений не признавали розничной торговлей реализацию товаров юридическим лицам за наличный расчет, поэтому Минфин в письме от 15.09.2005 ссылается на наличие возможности не производить при проверках по названному вопросу перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 N 405-О также указал, что "федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности. Абзац восьмой статьи 346.27 Кодекса устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков. Требования заявителя сводятся к расширению указанного в абзаце восьмом статьи 346.27 Кодекса понятия розничной торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение данного вопроса относится к полномочиям законодателя".

По смыслу положений статей 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

Вместе с тем, понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, отличается от определения "розничной торговли", данного в Кодексе. Согласно вышеназванной норме при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является цель реализации товаров организациям и физическим лицам; основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Предприниматель Хошимов Б.А. в проверяемый период (2004 - 2006 годы) являлся плательщиком единого налога на вмененный доход от осуществления деятельности по розничной продаже товаров: в 2004 и 2005 годах осуществлял предпринимательскую деятельность, подпадающую под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход по розничной торговле за наличный расчет через магазин "Манчаары", расположенный по адресу ул. Ленина, 24, с площадью торгового зала в 2004 году - 12,25 кв.м., в 2005 году в 1 квартале - 40,04 кв.м., со 2 квартала по 4 квартал - 91,7 кв.м.; розничную торговлю в магазине "Манчаары", вход со стороны улицы Ленина; оптовая торговля осуществлялась из складского помещения со двора, с отдельным входом, наличие витрин с товарами с оптовыми ценами; складское помещение не подпадает под понятие "магазин";

Из материалов дела следует, что в 2006 году предприниматель Хошимов Б.А. осуществлял торговую деятельность через магазин с площадью торгового зала 91,7 кв.м., и реализовывал товар через складское помещение без правоустанавливающих документов индивидуальным предпринимателям и организациям за наличный расчет; в проверенный период предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации товаров за наличный расчет индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам через складское помещение.

Факт реализации товара через складское помещение установлен по показаниям свидетелей, приобретающих товар, а именно физических лиц индивидуальных предпринимателей Алексеева З.Ф., Аммосова А.А., Сутаков К.К., Никитина Е.Н., Архипова Р.С., Дьячковский Ю.Д., Марков А.В., Антонченко Н.К., Иванова Т.Ю., Тимофеев А.С., Марков Т.Г., Архипова А.П., Иванова А.М., Кривогорницына С.Д., Дегтярев С.М., Мамрукова Н.Ю., Захарова У.Е., Алексеева Е.Е., Иванов А.Е., Петрова М.В., Васильев Я.П., Егоров С.И., Платонова С.Д., Канаева Г.И., Мончурина М.Г., Большакова Е.А., Говоров И.М., Копырина В.И., Сивцева А.А., Аммосова Л.Е., Заровняева К.И., Жиркова М.Н., Алексеев Н.Н., Голикова Ф.П., Дегтярева А.Н., Романова А.Г., Алексеева В.И., Бурнашева А.А., Прядезникова П.Н., Черкашина С.Г., Дорофеева С.М., Пономарева А.С.; представителей юридических лиц Туймаада-Лизинг", ПО "Амма", Тюнгюлюнское ПО, СХПК "Нахара", СХПК "Уйгу", Фонд социальной защиты и пенсий работников Майинского ПО, СПКТЗЦ "Хоту", ООО "Мэнэ-Хлеб", ООО "Быйан", ООО "Табага-торг", ПО "Майинский", ОАО "Таттинское Агропромышленное Объединение", ООО "Колос", ООО "Амма", ПО "Таата", ООО "Сайдыы", Усть-Таттинского ПО, ООО "Кронос", ПО "Усть-Алданское", Сергеева П.Г., ООО "Эрэл", Марыкчанского ПО.

Факт реализации товаров указанным лицам подтвержден представленными накладными, чеками контрольно-кассовых машин.

Суд из протоколов опроса покупателей индивидуальных предпринимателей, представителей юридических лиц, установил, что покупателей обслуживали в демонстрационном зале, выписывали накладные, выдавали сертификаты соответствия и там оплачивали наличными деньгами за товар, а затем проходили в складские помещения, где производилась реализация (отпуск) товаров и там же на территории склада сразу загружали на машины приобретенные товары; при покупке товаров они требовали от представителей предпринимателя Хошимова Б.А. копии сертификатов соответствия.

Доводы предпринимателя, о том, что протоколы допросов свидетелей не отвечают требованиям статьи 99 Кодекса и подлежат признанию недопустимыми доказательствами, правомерно не приняты судом апелляционной инстанции.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 31 Кодекса (в редакции до 31.12.2006), с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 (в редакции, действующей с 01.01.07) и пунктом 1 статьи 90 Кодекса налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетеля для дачи показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом. При этом в соответствии с частью 1 статьи 90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Согласно статье 99 Кодекса в протоколе указываются:

1) его наименование;

2) место и дата производства конкретного действия;

3) время начала и окончания действия;

4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) содержание действия, последовательность его проведения;

7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Суд установил, что представленные в копии протоколов допроса соответствуют предъявляемым требованиям.

При таких обстоятельствах суды при разрешении настоящего спора правомерно оценили данные протоколы в совокупности с иные доказательствами.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 Кодекса при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 Кодекса, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 Кодекса, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В абзаце четвертом пункта 1 статьи 153 Кодекса предусмотрено, что при применении налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке.

Налогоплательщик в спорном периоде осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, оплата товаров производилась покупателями на основании выставленных предпринимателем накладных, НДС не выделялся, счета-фактуры предпринимателем не выписывались.

Как установлено судами при рассмотрении дела, предпринимателем Хошимовым Б.А. реализовывались, в основном, продовольственные продукты и товары для детей, поэтому в силу пункта 2 статьи 164 Кодекса налог подлежит исчислению расчетным методом из ставки 10 процентов, а не 18 процентов как по оспариваемому решению.

Кассационная инстанция соглашается с выводами судов в данной части.

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган исчислил сумму налога, применив только ставку 18 процентов, в то время как предприниматель в проверенном периоде реализовывал товары, облагаемые как по налоговой ставке 18 процентов, так и по налоговой ставке 10 процентов.

Между тем, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 15.05.2007 N 372-О-П, исследовал вопрос о наличии у налогоплательщика права произвольно применять установленные в статье 164 Кодекса налоговые ставки (изменять размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от применения налоговой ставки меньшего размера, пришел к выводу об отсутствии такого права, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 17 Кодекса налоговая ставка является обязательным элементом налогообложения.

Этот вывод касается не только налогоплательщиков, но и налоговых органов.

И в акте проверки, и в решении налогового органа, отсутствуют ссылки инспекции на конкретные документы, подтверждающие реализацию товаров, подлежащих обложению налогом по ставке 18%. В связи с отсутствием у налогового органа достаточной информации для определения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, на основании сведений о самом предпринимателе, налог в рассматриваемом случае подлежал исчислению в порядке, установленном пунктом 7 статьи 166 и подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Инспекция требования норм перечисленных статей Кодекса не выполнила. Факт применения при доначислении налога на добавленную стоимость расчетного метода, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса и пунктом 7 статьи 166 Кодекса, не отражен ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении налогового органа. Сведений об отсутствии аналогичных налогоплательщиков в проверенных периодах на территории четырех районов, упомянутых в оспариваемом решении, как в акте проверки, так в решении налогового органа не содержится.

При новом рассмотрении дела, налоговый орган и представитель предпринимателя Хошимова Б.А. подписали соглашение по фактическим обстоятельствам; в соглашении определено о признании фактического наличия в материалах дела документов по оплате товаров, приобретенных у предпринимателя Хошимова Б.А.

В соответствии с положениями части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исследовав и оценив в совокупности с представленными в материалы дела документами: накладными, чеками ККТ, которыми подтверждающие факт реализации товара - продовольственных товаров, оплату по чекам за полученный товар суды правомерно признал доказанным доход в размере 20048553 руб. с учетом того, что сумма в размере 508198 руб. не подтверждается представленными документами.

Исходя из налоговой базы в размере 20048553 руб. и ставки 10% в суде апелляционной инстанции, сторонами был произведен письменный расчет НДС и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

Согласно письменному расчету НДС составит 1302066,43 руб., штраф по статье 122 Кодекса - 260413,29 руб., пени - 193200 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Кодекса объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 221 Кодекса предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. В целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса налогоплательщиками единого социального налога признаются индивидуальные предприниматели.

На основании пункта 2 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков, индивидуальных предпринимателей, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период от предпринимательской деятельности за вычетом расходов связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции правомерно принял во внимание доводы предпринимателя в части необходимости применения профессионального налогового вычета.

Согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 221 Кодекса в случае, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной им от предпринимательской деятельности.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 16.02.2010 N 13158/09 по делу N А47-8034/2008 указал, что применению данной правовой нормы не препятствует то обстоятельство, что часть расходов, понесенных в связи с получением дохода, предпринимателем подтверждена. В этом случае налоговые органы и суды должны исходить из того, что если сумма документально подтвержденных расходов меньше 20 процентов общей суммы доходов, полученных предпринимателем от предпринимательской деятельности в течение налогового периода, то профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов.

Учитывая, что расходы были приняты в значительно меньших размерах чем 20 процентов от дохода, следовательно, при расчете налоговой базы подлежат применению налоговые вычеты в размере 20 процентов от общей суммы доходов от предпринимательской деятельности.

Арифметические расчеты в части налогов, пеней и штрафных санкций стороны не оспаривают.

При таких обстоятельствах, по результатам рассмотрения кассационных жалоб, подлежит оставлению без изменения постановление апелляционной инстанции по делу, поскольку данным судебным актом решение суда первой инстанции было изменено.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 года по делу N А58-7888/2007 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.