Репрессивный крен российской уголовной политики (А.И.Рарог, Криминологический журнал БГУЭП N 3(29), III квартал 2014 г.)

Репрессивный крен российской уголовной политики*

В статье ставится вопрос о необоснованном увлечении российского законодателя использованием репрессивных инструментов правового противодействия отдельным видам преступлений. Подчеркивая весьма ограниченные возможности уголовного права в непосредственном воздействии на преступность, автор выражает сомнение в эффективности уголовной политики, основанной на усилении карательных элементов. Анализ законодательных новелл показывает, что российское уголовное право на современном этапе характеризуется заметным креном в сторону усиления репрессивных начал. Автор рассматривает основные направления такого усиления, отмечает неудачные уголовно-политические решения и высказывает рекомендации относительно исправления допущенных законодателем ошибок. Вместо более эффективного использования не правовых способов законодатель сводит активизацию борьбы с преступностью к усилению уголовно-правовой репрессии, которое проявляется в различных направлениях. Первое из них состоит в избыточной криминализации деяний: российский законодатель исходит из ошибочной презумпции, что любые социально неприемлемые явления можно преодолеть с помощью установления уголовной ответственности. Криминологически не обоснованная криминализация розничной продажи алкогольной продукции несовершеннолетним (ст.151.1 УК) не дала никакого положительного эффекта. Качество самой этой нормы вызывает серьезные нарекания (понятие розничной торговли не имеет конкретного уголовно-правового содержания; непонятно, почему в тени осталась оптовая торговля; преюдиция не согласована с законодательством об административной ответственности и т.д.).

Ключевые слова: уголовная политика; уголовно-правовое противодействие преступности; методы уголовно-правовой политики.

Уголовная политика рассматривается российскими правоведами в широком и узком смыслах. Одни ученые включают в это понятие все средства, так или иначе предназначенные для противодействия преступности, т.е. не только правовые, но и прочие социальные меры: экономические, идеологические, организационные и т.д. [3, с. 12; 4, с. 179; 6, с. 5; 8, с. 4; 13, с. 8]. Другие придерживаются более узкой трактовки уголовной политики, полагая, что она включает только специальные (уголовно-правовые, уголовно-процессуальные и уголовно-исполнительные) меры предупреждения преступности, предусмотренные законом и разработанные отраслевыми юридическими науками криминального цикла [9, с. 100-101; 15, с. 7; 20, с. 25; 25, с. 90].

Наиболее приемлемым представляется предложенное Г.Ю.Лесниковым определение уголовной политики как "системы принципов, политических и политико-правовых предписаний, правовых и иных социальных норм антикриминального цикла, криминологических программ и программ ресоциализации преступника, выработанных на научной основе и осуществляемых государством совместно с субъектами российского гражданского общества по обеспечению правопорядка, предупреждения и борьбы с преступностью, безопасности личности, в необходимых случаях - национальной безопасности" [16, с. 20-21; 18, с. 14]. В этом определении удачно подчеркнуто, что уголовная политика:

а) представляет совместную деятельность государства и субъектов гражданского общества;

б) основана, во-первых, на принципах и предписаниях политического и политико-правового характера и, во-вторых, на правовых нормах антикриминального цикла; в) имеет целью обеспечение правопорядка, предупреждения и борьбы с преступностью, безопасности личности и национальной безопасности.

Некоторые мало существенные расхождения в определении уголовной политики не мешают практически всем ученым рассматривать ее как "генеральную линию, определяющую основные направления, цели и средства воздействия на преступность" [15, с. 7; 26, с. 75]. Профессор Латвийского университета В.А.Лихолая считает, что "уголовная политика как установленное государством научно обоснованное генеральное направление по ограничению преступности" включает три направления: а) законодательную политику;

б) политику применения уголовно-правовых норм; в) политику исполнения уголовных наказаний [19, с. 611].

Главная цель уголовной политики - максимально эффективное обеспечение правопорядка и воздействие на преступность. Основными средствами реализации уголовной политики являются криминализация и декриминализация, пенализация и депенализация деяний с учетом степени их общественной опасности, а формами реализации уголовной политики - правовые и не правовые способы воздействия на преступность. Некоторые ученые считают их формами реализации [5, с. 80] либо методами реализации [11, с. 185]. Противодействие преступности может быть успешным только при условии оптимального сочетания форм и средств реализации уголовной политики. Между тем в российской правовой доктрине иногда наблюдается переоценка одних в ущерб другим (так, И.А.Александрова утверждает, что "в любой области политики основополагающими являются уголовно-правовые меры" [1, с. 11]), хотя большинство ученых подчеркивают недостаточное "понимание ограниченной возможности уголовного закона и вообще правовых средств воздействия на преступность" [22, с. 295; 24, с. 3], которые без взаимодействия с прочими средствами на самом деле не способны обеспечить достижение основной цели уголовной политики. Совершенно справедливым представляется мнение, что "одними только законодательными мерами невозможно достичь желаемого социального результата" [7, с. 19]. Напротив, "современная уголовная политика требует новых идей в теории стратегии и тактики разрешения социальных конфликтов с помощью внеправовых методов, которые составляют основу эффективного противодействия преступности" [18, с. 129].

Оценивая состояние современной российской уголовно-правовой политики, многие ученые высказываются в ее адрес резко критически. Так, М.Г.Миненок справедливо отмечает, что в настоящее время "мы наблюдаем ничем не ограниченное стремление регулировать, контролировать едва ли не все сферы общественной жизни с помощью множества постоянно принимаемых избыточных законов" [23, с. 298]. Законодатель как будто не понимает, что возможности уголовного права воздействовать на преступность довольно ограниченны, что его воздействие может быть эффективным только в сочетании с экономическими, идеологическими и организационными мерами, что уголовно-правовые меры являются важными, но не единственными и даже не главными способами противодействия преступности. Нельзя не согласиться с тем, что "очевидный крен законодательных инициатив в сторону "совершенствования", а порой и простого усиления карательной составляющей наказания, без криминологического анализа окружающей действительности и адекватной оценки общественной опасности деяния, не только наносит вред нормальному развитию общества, но и приводит к снижению эффективности борьбы с преступностью на наиболее важных направлениях" [14, с. 224]. Вместо более эффективного использования не правовых (тем более не уголовно-правовых) способов законодатель сводит активизацию борьбы с преступностью к усилению уголовно-правовой репрессии, которое проявляется в различных направлениях. Первое из них состоит в избыточной криминализации деяний.

Современное российское законодательство вообще характеризуется заметной нестабильностью, но Уголовный кодекс РФ выглядит несомненным чемпионом по количеству внесенных в него изменений в сравнении с другими отечественными законами, не говоря уже о законодательстве других стран. Многие из этих изменений связаны с установлением новых уголовно-правовых запретов, обоснованность которых вызывает сомнение, так как такие запреты не соответствуют известному положению о том, что уголовно-правовое вмешательство оправданно лишь постольку, поскольку достаточная защита общества от определенного вида деяний не может быть обеспечена более мягкими (административными, гражданско-правовыми и т.п.) мерами [12, с. 27-29].

Российский законодатель исходит из ошибочной презумпции, что любые социально неприемлемые явления можно преодолеть с помощью установления уголовной ответственности. Например, криминологически не обоснованная криминализация розничной продажи алкогольной продукции несовершеннолетним (ст. 151.1 УК) не дала никакого положительного эффекта. Качество самой этой нормы вызывает серьезные нарекания (понятие розничной торговли не имеет конкретного уголовно-правового содержания; непонятно, почему в тени осталась оптовая торговля; преюдиция не согласована с законодательством об административной ответственности и т.д.).

Ярким примером неудачной криминализации деяния может служить введенная Федеральным законом от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ ст. 291.1 УК (посредничество во взяточничестве). Такой состав уже был в отечественном законодательстве, и его возвращение не является чем-то экзотическим. Однако криминализацию этого деяния в действующем Уголовном кодексе вряд ли можно признать удачной. Во-первых, криминализовав посредничество во взяточничестве, законодатель не сделал того же применительно к коммерческому подкупу. Во-вторых, при значительном размере взятки посредничество во взяточничестве почему-то наказывается строже (до 5 лет лишения свободы), чем собственно дача взятки (до 3 лет). В-третьих, при крупном размере взятки посредничество во взяточничестве (как и получение взятки) наказывается лишением свободы на срок от 7 до 12 лет, тогда как дача взятки - лишением свободы на срок от 5 до 10 лет. В-четвертых, обещание или предложение посредничества во взяточничестве (независимо от наличия или отсутствия квалифицирующих признаков) наказывается лишением свободы на срок до 7 лет, тогда как реальное посредничество при отсутствии квалифицирующих признаков вообще не наказуемо, а при значительном размере взятки наказывается лишением свободы максимум на 5 лет.

Для устранения отмеченных недостатков законодателю следует:

- скоординировать размеры наказания за посредничество во взяточничестве, чтобы оно не превышало наказания за получение и дачу взятки;

- установить ответственность за посредничество во взяточничестве при отсутствии значительного размера взятки.

В специальной литературе высказываются аргументированные сомнения в обоснованности криминализации некоторых преступлений в сфере экономической деятельности [21, с. 67-68], специальных составов мошенничества, получения сексуальных услуг несовершеннолетнего [10, с. 36] и др. С этими сомнениями законодателю нельзя не считаться.

Вторым направлением повышения уровня репрессивности отечественного уголовного законодательства можно считать ужесточение санкций, хотя давно доказано, что "одно из самых действенных средств, сдерживающих преступления, заключается не в жестокости наказания, а в неизбежности" [2, с. 124-125]. Действующее отечественное уголовное законодательство знает несколько способов ужесточения санкций. Прежде всего необходимо отметить расширение сферы применения пожизненного лишения свободы. Число санкций, предусматривающих этот вид наказания, за время действия УК РФ увеличилось с 5 до 18, в том числе три - за ненасильственные преступления (ч. 6 ст. 134, ч. 5 ст. 228.1, ч. 4 ст. 229.1 УК), а также за преступление, не попадающее в число указанных в ст. 57 УК (диверсия). При этом нужно иметь в виду, что пожизненное лишение свободы теоретически может быть назначено и за совершение развратных действий в отношении лица, не достигшего возраста 12 лет, поскольку в соответствии с примечанием к ст. 131 УК такое преступление надлежит квалифицировать по пунктам "б" частей четвертых ст. 131, 132 УК.

Другим способом ужесточения санкций является и резкое увеличение максимальных пределов лишения свободы на определенный срок. Теперь уже санкции с лишением свободы на срок до 20 лет (т.е. строже, чем за убийство без отягчающих обстоятельств) выглядят довольно обыденно и, что особенно заметно, встречаются даже в нормах о ненасильственных преступлениях (например, ч.5 ст.134 УК). Ужесточение санкций проявляется также в расширении числа квалифицирующих признаков в нормах Особенной части УК. Увлечение созданием таких признаков приводит к тому, что они зачастую оказываются не согласованными с другими смежными нормами, в результате их применение становится проблематичным и для правоприменителя, и для доктрины уголовного права. Например, 29 февраля 2012 г. законом N 14-ФЗ ст. 131 УК была дополнена примечанием, в соответствии с которым к изнасилованию и насильственным действиям сексуального характера в отношении лиц, не достигших возраста 14 лет, приравнены предусмотренные ч. 2-4 ст. 135 УК развратные действия в отношении лица, которому не исполнилось 12 лет. Уже в момент принятия данного примечания в нем содержалось неразрешимое противоречие: в ч. 2 ст. 135 УК потерпевшее лицо определялось как достигшее возраста 12 лет, а в примечании к ст.131 УК речь шла только о лицах, не достигших этого возраста. В итоге распространить упомянутое примечание на

ч. 2 ст.135 УК оказалось невозможным. Проблема усугубилась еще и тем, что упомянутый выше закон дополнил ст.135 УК частью 5 о развратных действиях, попадающих в сферу применения ч. 2 ст.135 УК, но совершенных лицом, имеющим судимость за преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетних. Сразу возникает вопрос: как квалифицировать развратные действия виновного, имеющего судимость за преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, если они совершены в отношении лица, не достигшего возраста 12 лет? Основываясь на системном подходе, их надлежит квалифицировать по частям пятым ст. 131, 132 УК, поскольку они образуют особо квалифицированный состав преступлений, предусмотренных ч. 2-4 ст.135 УК.

Но такая квалификация не вытекает из примечания к ст.131 УК, в котором ч.5 ст.135 УК не упоминается. В соответствии с буквой действующего закона ситуация неразрешима. Выход из нее только один - уточнить примечание к ст.131 УК, расширив рамки его применения путем распространения не только на 4. 2-4, но и на ч.5 ст.135 УК.

Примером неопределенности сферы применения уголовно-правовой нормы может служить также ч.6 ст.134 УК. Она предусматривает ужесточение наказания вплоть до пожизненного лишения свободы за ненасильственное половое сношение и иные действия сексуального характера в отношении лица в возрасте от 12 до 14 лет, совершенные лицом, имеющим судимость за преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетних. Но в ч.6 ст.134 УК имеется ссылка лишь на ч. 3 данной статьи, т.е. по букве закона этот признак влияет на квалификацию только деяния, предусмотренного ч.3 ст.134 УК, усиливая наказание за него. Что же касается ч. 4, 5, предусматривающих то же деяние, что и в ч. 3, но совершенное при отягчающих обстоятельствах, то они в ч.6 ст.134 УК не упоминаются. Поэтому снова возникает неразрешимая проблема квалификации сексуальных действий в отношении потерпевших в возрасте от 12 до 14 лет, если эти действия совершены в отношении двух или более лиц (ч. 4) либо носили групповой характер (ч. 5). Для устранения этой неопределенности необходимо уточнить, что ч. 6 ст. 135 УК распространяется не только на ч. 3, но также на ч. 4,

5, если потерпевшим является лицо в возрасте от 12 до 14 лет.

Отмеченная неопределенность будет устранена, если ч. 6 ст. 134 УК сформулировать следующим образом: "6. Половое сношение, мужеложство или лесбиянство в отношении лица, достигшего двенадцатилетнего возраста, но не достигшего четырнадцатилетнего возраста (части 3-5 настоящей статьи), совершенные лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, - наказывается...".

Третье направление усиления репрессивности российского уголовного права выражается в расширении перечня обстоятельств, отягчающих наказание. Если УК РСФСР 1926 г. содержал 6 отягчающих обстоятельств (причем 3 из них - политического характера), а УК 1926 г. - 12 (из которых 2 признавались по усмотрению суда), то в Уголовном кодексе РФ на момент его принятия значилось 14 отягчающих обстоятельств, но и этого законодателю показалось мало.

Законом от 2 июля 2010 г. N 155-ФЗ в число отягчающих обстоятельств было включено совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Эта новелла была встречена и учеными, и практиками довольно критично. Во-первых, высказывались сомнения относительно достаточности оснований для выделения в особую категорию именно сотрудников органа внутренних дел, а не всех силовых структур. Во-вторых, усиление наказания основывалось только на ведомственной принадлежности виновного независимо от наличия или отсутствия связи преступления со служебными полномочиями или служебным положением виновного. С включением этого признака в перечень обстоятельств, отягчающих наказание, совершенным при таких обстоятельствах должно считаться, например, причинение сотрудником органа внутренних дел во время ссоры любой степени тяжести вреда здоровью жены, присвоение авторства на чужое произведение искусства и т.д. Вряд ли для этого есть достаточные социальные основания, как не было бы их и для установления повышенной ответственности за совершение любого (даже умышленного) преступления против сотрудника органа внутренних дел.

Закон от 5 мая 2014 г. N 130-ФЗ, обозначая усиление борьбы с терроризмом, дополнил ст.63 УК пунктом "р" (совершение преступления в целях пропаганды, оправдания и поддержки терроризма). Разумеется, борьба с таким явлением, как терроризм, должна быть острой и непримиримой. Но для этого достаточно уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за различные проявления террористической деятельности. Теперь же органы предварительного расследования практически по каждому делу должны ставить вопрос: а не было ли совершено преступление с целью пропаганды, оправдания или поддержки терроризма? Правда, установление этой цели исключает возможность применить некоторые формы смягчения наказания (ч. 1, 2 ст.62 УК), но реальное усиление борьбы с проявлениями терроризма вряд ли возможно с использованием такого мало эффективного средства, как ссылка в приговоре на цель преступления, доказывание которой потребует немалых усилий.

Четвертое направление повышения уровня репрессивности отечественного уголовного права заключается в установлении (закон от 16 октября 2012 г. N 172-ФЗ) и последующем расширении (закон от 5 мая 2014 г. N 1320-ФЗ) запрета применять условное осуждение, ограничении сферы применения норм УК о чрезвычайном смягчении наказания (ст. 64), о различных видах освобождения от наказания (ст. 79, 80, 82), о сроках давности уголовного преследования (ст.78) и давности исполнения обвинительного приговора (ст.78), о погашении и снятии судимости (ст. 83).

Обозначенные направления повышения репрессивности отечественного уголовного законодательства не следует огульно оценивать негативно. Но их обязательно следует фиксировать и, изучив практику применения соответствующих норм в течение более или менее длительного времени, проверять на эффективность каждую в отдельности норму, отражающую тенденцию усиления репрессивности. Во всяком случае, необходимо принципиально отказаться от заведомо репрессивного уклона уголовной политики, сопутствующего преобладанию функции устрашения населения в ущерб целям восстановления социальной справедливости и исправления осужденных как важному средству предупреждения преступлений.

Пристатейный список литературы

1. Александрова И.А. Современная уголовная политика обеспечения экономической безопасности / И.А.Александрова. - Н. Новгород, 2014.

2. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях / Ч. Беккариа. - М. : Инфра-М, 2004.

3. Гальперин И.М. Предмет уголовной политики и основные направления ее изучения / И.М.Гальперин, В.И.Курляндский // Основные проблемы борьбы с преступностью. - М., 1975.

4. Герцензон А.А. Уголовное право и социология / А.А. Герцензон. - М., 1970.

5. Густова Э.В. Уголовная политика как основной фактор криминализации и пенализации деяний / Э.В.Густова // Современные проблемы уголовной политики. - Краснодар, 2013. - Т. 2.

6. Дагель П.С. Значение XXVI съезда КПСС для советской уголовной политики / П.С.Дагель // Проблемы повышения эффективности борьбы с преступностью. - Иркутск, 1983.

7. Денисова А.В. Российское уголовное право как открытая социальная подсистема / А.В.Денисова // Уголовное право в эпоху финансово-экономических перемен. - М., 2014.

8. Загородников Н.И. Направления изучения советского уголовного права / Н.И.Загородников, Н.А.Стручков // Советское государство и право. - 1981. - N 7.

9. Исмаилов И.А. Преступность и уголовная политика (актуальные проблемы организации борьбы с преступностью) / И.А.Исмаилов. - Баку, 1990.

10. Казакова В.А. Тенденции современного уголовного законодательства / В.А.Казакова // Уголовное право в эпоху финансово-экономических перемен. - М., 2014.

11. Каменева А.Н. Уголовная политика в сфере борьбы с преступлениями против половой неприкосновенности малолетних лиц / А.Н.Каменева // Современные проблемы уголовной политики. - Краснодар, 2013. - Т. 2.

12. Кенни К. Основы уголовного права / К. Кенни. - М., 1949.

13. Ковалев М.И. Криминология и уголовная политика / М.И.Ковалев, Ю.А.Воронин. - Свердловск, 1980.

14. Кондрат И.Н. Современная концепция уголовной политики и ее влияние на развитие уголовно-процессуальных отношений / И.Н.Кондрат, Э.В.Барбиер // Современные проблемы уголовной политики. - 2013. - Т. 1.

15. Коробеев А.И. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы / А.И.Коробеев, А.В.Усс, Ю.В.Голик. - Красноярск, 1991.

16. Лесников Г.Ю. Уголовная политика / Г.Ю.Лесников, Н.А.Лопашенко // Энциклопедия уголовного права. - СПб., 2005. - Т. 1.

17. Лесников Г.Ю. Уголовная политика как стратегия и тактика борьбы с преступностью / Г.Ю.Лесников // Современные проблемы уголовной политики. - Краснодар, 2013. - Т. 1.

18. Лесников Г.Ю. Уголовная политика Российской Федерации: (проблемы теории и практики) / Г.Ю.Лесников. - М., 2004.

19. Лихолая В.А. О некоторых нюансах реформы политики уголовных наказаний в Латвии / В.А.Лихолая // Современная уголовная политика: поиск оптимальной модели : материалы 7-го Рос. конгр. уголов. права. - М., 2012.

20. Лопашенко Н.А. Уголовная политика / Н.А. Лопашенко. - М., 2009.

21. Лопашенко Н.А. Уголовное право: теория и практика изменений или ожидаемые перемены и неожиданные результаты / Н.А.Лопашенко // Уголовное право в эпоху финансово-экономических перемен. - М., 2014.

22. Милюков С.Ф. Надвигающаяся финансово-экономическая катастрофа в ракурсе уголовно-правовой политики / С.Ф.Милюков // Уголовное право в эпоху финансово-экономических перемен. - М., 2014.

23. Миненок М.Г. Роль уголовного права в борьбе с преступностью на современном этапе / М.Г.Миненок // Уголовное право в эпоху финансово-экономических перемен. - М., 2014.

24. Наумов А.В. Об уголовной политике в области назначения и исполнения наказания / А.В.Наумов // Вестник Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации. - 2008. - N 6.

25. Панченко П.Н. Советская уголовная политика. Общетеоретическая концепция борьбы с преступностью: ее становление и предмет / П.Н.Панченко. - Томск, 1988.

26. Полный курс уголовного права : в 5 т. / под ред. А.И.Коробеева. - Т. 1 : Преступление и наказание. - СПб., 2008.

27. Рогова Е.В. Тенденции уголовно-правовой политики в борьбе с преступлениями в сфере экономической деятельности / Е.В. Рогова // Уголовное право в эпоху финансово-экономических перемен. - М., 2014.

А.И.Рарог

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки РФ,

Московский юридический университет

им. О.Е.Кутафина,

г.Москва, Российская Федерация

Криминологический журнал БГУЭП N 3(29), III квартал 2014 г.

_________________

* Работа проводилась при финансовой поддержке Министерства образования и науки в рамках проектной части государственного задания на выполнение НИР по проекту 1503.