Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 мая 2007 г. N Ф09-3212/07-С3 Дело об оспаривании решения инспекции о доначислении налогов направлено на новое рассмотрение, поскольку вывод суда о том, что выявленные в ходе налоговой проверки хозяйственные операции совершены обществом в рамках деятельности, подпадающей под налогообложение единым налогом на вмененный доход, является необоснованным (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 7 мая 2007 г. N Ф09-3212/07-С3

ГАРАНТ:

См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 августа 2008 г. N 7293/07

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 мая 2008 г. N Ф09-3212/07-С3

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июня 2007 г. N 7293/07 отказано в передаче настоящего постановления в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Башкортостан (далее - инспекция) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.12.2006 по делу N А07-10096/06.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Планета" (далее - общество) - Муслимов Р.А. (доверенность от 11.01.2006 б/н), Фадеев Ф.М. (доверенность от 11.01.2006 б/н);

инспекции - Исаенко В.Е. (доверенность от 15.01.2007 N 0256-0303/45).

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 21.03.2006 N 7 с учетом внесенных изменений решением от 31.03.2006 N 7И.

Решением от 25.12.2006 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2003, 2004 гг. в сумме 2214112 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2003, 2004 гг. в сумме 2277364 руб. 61 коп., единого социального налога (далее - ЕСН) за 2003, 2004 гг. в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж за 2003 г. в сумме 314420 руб., налога на доходы физических лиц за 2004 г. в сумме 1485 руб.; применения штрафа по НДС в сумме 453914 руб. 17 коп., штрафа по налогу с продаж в сумме 62884 руб.; начисления пеней по НДС в сумме 625414 руб. 97 коп., пеней по налогу с продаж в сумме 106848 руб. 26 коп.; применения штрафа по налогу на прибыль, ЕСН, начисления пеней по налогу на прибыль, ЕСН в соответствующих суммах пропорционально удовлетворенным требованиям; применения штрафа по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в сумме 2728840 руб. 07 коп. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционном порядке решение не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанный судебный акт отменить в части доначисления налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС в сумме 2277364 руб. 61 коп., ЕСН в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж в сумме 314420 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, ссылаясь на неправильное применение судом ст. 38 Кодекса, ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 28.12.2005 N 80, принято решение от 21.03.2006 N 7 (с изменениями, внесенными решением от 31.03.2006 N 7И) о привлечении общества к ответственности по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, п. 1 ст. Кодекса в виде взыскания штрафов в сумме 3719979 руб. 61 коп., о доначислении налогов в сумме 4963355 руб. 76 коп., пеней в сумме 1191246 руб. 25 коп., в том числе оспариваемых по данному делу.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС в сумме 2277364 руб. 61 коп., ЕСН в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж в сумме 314420 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов явился вывод инспекции о неправомерном применении обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в отношении деятельности по реализации в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты и др.), поскольку их реализация подлежит налогообложению по общей системе.

Удовлетворяя заявленные обществом требования о признании недействительным решения инспекции в указанной части, суд исходил из того, что общество, осуществляющее розничную торговлю товарами, в ассортимент которых входили также карты экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карты, обоснованно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД, и соответственно обязанности по уплате налогов, доначисленных по общей системе налогообложения, у него не возникло.

Однако судом при разрешении спора не учтено следующее.

Розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД является торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет (ст. 346.27 Кодекса).

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что при приобретении у оператора связи соответствующих карт, общество принимало на себя обязанности лица, уполномоченного на их дальнейшую реализацию и совершение действий, связанных с оказанием оператором связи услуг телефонной связи в качестве дилера.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карты (sim-карты, карты экспресс-оплаты и др.) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для признания недействительным оспариваемого решения инспекции в указанной части по той причине, что выявленные в ходе налоговой проверки хозяйственные операции совершены в рамках деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД.

Вместе с тем, при рассмотрении спора по существу судом не исследован тот факт, обоснованным ли является доначисление обществу налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС в сумме 2277364 руб. 61 коп., ЕСН в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж в сумме 314420 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, как это предусмотрено ст. 65, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт в данной части подлежит отмене, дело - направлению на новое рассмотрение.

В остальной части судебный акт не обжалуется.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.12.2006 по делу N А07-10096/06 в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан от 21.03.2006 N 7 с учетом внесенных изменений решением от 31.03.2006 N 7И в части доначисления налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС - 2277364 руб. 61 коп., ЕСН - 70362 руб. 74 коп., налога с продаж - 314420 руб., соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса, а также штрафа по п. 2 ст. 119 Кодекса отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

В остальной части судебный акт оставить без изменения.