Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 апреля 2008 г. N Ф09-2563/08-С3 Суд признал недействительным решение налогового органа о доначислении предпринимателю ЕНВД, поскольку истец не был извещен о месте и времени рассмотрения материалов проверки, доказательств, подтверждающих извещение предпринимателя, инспекцией не представлено (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 21 апреля 2008 г. N Ф09-2563/08-С3

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу индивидуального предпринимателя Маниной Натальи Викторовны (далее - предприниматель, налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.09.2007 по делу N А47-2839/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2008 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) - Ищенко В.В. (доверенность от 29.12.2007 N 46165);

предпринимателя - Манин А.С. (доверенность от 17.08.2007 N 6503), Астаева И.Ю. (доверенность от 17.08.2007 N 6502).

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения инспекции от 21.02.2007 N 15-20/5454861.

Решением суда от 25.09.2007 (резолютивная часть от 18.09.2007) требования заявителя удовлетворены частично. Решение инспекции от 21.02.2007 N 15-20/5454861 признано недействительным в части начисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в общей сумме 94551 руб., пени, исчисленной пропорционально данной сумме налога, налоговой санкции, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в сумме 18910 руб. 20 коп., предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в сумме 200 руб.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда 09.01.2008 решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматель просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела и нарушение судом норм материального и процессуального права.

В качестве доводов кассационной жалобы налогоплательщик указывает следующее: обследования помещений магазинов были проведены за рамками выездной налоговой проверки, а в ее период осмотр и обследование помещений не проводились, акты обследования не составлялись; судом нарушены положения ст. 56, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку свидетели не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, а протоколы опроса свидетелей, составленные в рамках выездной налоговой проверки, не являются доказательством; суд, превышая свои полномочия, произвел расчеты, которые не указаны ни в акте, ни в решении инспекции и не представлены предпринимателю.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция просит отказать в удовлетворении требований предпринимателя, считает судебные акты законными и обоснованными в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД за период с 01.01.2004 по 30.09.2006, по результатам которой составлен акт от 22.01.2007 N 15-10/12дсп и принято решение от 21.02.2007 N 15-20/5454861, согласно которому обществу начислен ЕНВД в общей сумме 219824 руб., пени в сумме 41213 руб. 84 коп., налоговые санкции, предусмотренные п. 1 ст. 122 Кодекса, в сумме 43964 руб. 80 коп., предусмотренные п. 1 ст. 126 Кодекса, в сумме 200 руб.

Основанием для вынесения инспекцией указанного решения послужили выводы о занижении предпринимателем физического показателя "площадь торгового зала" при осуществлении розничной торговли и неполном представлении документов, необходимых для проведения проверки по требованию налогового органа.

Считая решение инспекции от 21.02.2007 N 15-20/5454861 незаконным, предприниматель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Суды, частично удовлетворяя заявленные требования, установили, что факт неизменности площади магазина "Катюша-1" материалами дела не подтверждается, признали решение инспекции в части начисления ЕНВД, пени и штрафа по данному объекту недействительным. По остальным объектам суды пришли к выводу о том, что использование предпринимателем площади в большем, чем указано в налоговых декларациях размере, подтверждается материалами дела.

Выводы судов основаны на материалах дела, исследованных согласно ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют действующему законодательству.

В силу ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно ст. 346.27 Кодекса и ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с положениями Государственного стандарта Российской Федерации, ГОСТ 51303-99, площадь торгового зала включает в себя установочную площадь магазина, предназначенную для демонстрации товара и проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, предназначенных для расчетов с покупателями за товары в зонах самообслуживания, в пределах которой сосредоточено более одной контрольно-кассовой машины, площадь рабочих мест обслуживающего персонала и площадь проходов для покупателей.

Таким образом, обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

В силу ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суды на основании исследования совокупности имеющихся в деле доказательств пришли к правомерному выводу о том, что факт неизменности площади магазина "Катюша-1", расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, д. 69, используемого предпринимателем для осуществления розничной торговли, не доказан инспекцией и не подтверждается материалами дела, поскольку свидетельские показания, полученные налоговым органом в ходе проведения проверки и отраженные в протоколах опросов Леоновой А.В., Сорокиной А.О., Комар Н.С., Волобуевой Е.К., Синецкой М.Н., не дают однозначного ответа на вопрос об увеличении площади торгового зала.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о неправомерности начисления инспекцией ЕНВД, пени и штрафов по данному объекту.

Суды, оценив имеющиеся в деле доказательства, представленные сторонами, в соответствии со ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе техническую документацию (технический план и экспликацию) на магазин "Мисс", расположенный по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, д. 138, свидетельские показания Перетятько Т.В., Тучиной Е.Н., Сугак Н.А., Ивановой С.А., полученные инспекцией в соответствии с положениями ст. 90 Кодекса, установили факт использования предпринимателем для осуществления торговли в течение спорных налоговых периодов двух торговых залов площадью 14,3 кв.м и 19,9 кв.м.

Достоверных и достаточных доказательств, позволяющих установить, что в течение проверяемых периодов для целей торговли использовался один торговый зал, налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Судами также установлено и материалами дела, в частности, экспликацией и поэтажным планом встроенного помещения N 4 (магазин "Катюша-2"), расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, д. 69, подтверждается, что техническая инвентаризация (обмер помещения) была проведена 06.07.2006 (то есть в течение проверяемых налоговых периодов до начала проведения проверки) и на указанную дату в данном магазине имелось два торговых зала площадью 32,5 кв.м и 28,8 кв.м.

Факт использования предпринимателем для осуществления розничной торговли в магазине "Катюша-2" двух торговых залов, в которых был развешен товар, размещено торговое оборудование и имелся доступ для покупателей, подтверждается также свидетельскими показаниями Перетятько Т.В., Щербининой Е.В., Сорокиной А.О., Синецкой М.Н., Бурцевой О.С., полученными инспекцией в соответствии с положениями ст. 90 Кодекса.

Довод налогоплательщика о том, что в результате реконструкции торговый зал площадью 32,5 кв.м использовался для комнаты отдыха, а для осуществления торговли не использовался, не нашел подтверждения в материалах дела.

На основании изложенного выводы судов о правомерности начисления инспекцией ЕНВД, пени и штрафа по магазину "Мисс" и магазину "Катюша-2" являются правильными.

Доводы предпринимателя, изложенные в кассационной жалобе, а именно о неправомерности использования инспекцией данных, полученных при осмотрах, проведенных за пределами налоговой проверки, и о превышении судом своих полномочий, были предметом рассмотрения судов и им дана надлежащая правовая оценка.

Ссылка заявителя о несоблюдении судами положений ст. 56, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку основана на неправильном толковании норм процессуального права и не соответствует обстоятельствам дела.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе перечисленным в кассационной жалобе, судами дана надлежащая правовая оценка. Выводы судов и установленные фактические обстоятельства переоценке судом кассационной инстанции в силу ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно п. 2 ст. 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Кодекса (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" в статью 101 Кодекса, вступивших в законную силу с 01.01.2007) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой инстанции установлено и налоговым органом не оспаривается, что предприниматель не был извещен о месте и времени рассмотрения материалов проверки, доказательств, подтверждающих извещение предпринимателя, инспекцией не представлено, что свидетельствует о лишении налоговым органом предпринимателя возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и возможности налогоплательщика представить объяснения.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении инспекцией процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту, и являются безусловным основанием для отмены (признания недействительным) решения о привлечении к налоговой ответственности.

Вывод суда первой инстанции о том, что данное нарушение не влечет безусловного признания судом недействительным решения налогового органа со ссылкой на п. 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", является неверным, поскольку данное постановление принималось в условиях иного правового регулирования рассматриваемых правоотношений.

Таким образом, решение инспекции от 21.02.2007 N 15-20/5454861 подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного кассационная жалоба предпринимателя подлежит удовлетворению. Судебные акты следует изменить как принятые с установлением по делу всех существенных обстоятельств, но неправильным применением норм материального права (п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.09.2007 по делу N А47-2839/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2008 по тому же делу изменить, требования заявителя удовлетворить полностью. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области от 21.02.2007 N 15-20/5454861.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя Маниной Натальи Викторовны государственную пошлину в сумме 50 руб. по кассационной жалобе.