Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 мая 2008 г. N Ф09-2972/08-С1 Постановление инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности за оказание услуг без применения контрольно-кассовой машины признано судом недействительным, поскольку доказано, что истец осуществлял деятельность по приему денежных средств в счет оплаты услуг мобильной связи посредством терминала, что не образует состава вменяемого правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 4 мая 2008 г. N Ф09-2972/08-С1

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области (далее - инспекция, административный орган) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2008 по делу N А47-8320/07 Арбитражного суда Оренбургской области.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Индивидуальный предприниматель Палько Елена Владимировна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления административного органа от 21.08.2007 N 112 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме 3000 руб.

Решением суда от 22.11.2007 (резолютивная часть от 19.11.2007) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2008 решение суда отменено, заявленные предпринимателем требования удовлетворены: спорное постановление административного органа признано незаконным и отменено.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела. Административный орган полагает, что им не допущено нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, инспекцией 15.08.2007 была проведена проверка соблюдения предпринимателем Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) при осуществлении деятельности, связанной с эксплуатацией принадлежащего ему платежного терминала по приему наличных денежных платежей, находящегося в магазине "Людмила", расположенном по адресу: Оренбургская область, г. Бугуруслан, ул. Комсомольская, д. 81.

В ходе проверки инспекцией установлен факт неприменения предпринимателем при использовании терминала контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при предоставлении услуги по зачислению наличных денежных средств на лицевой счет абонента мобильной связи в сумме 50 руб. Данные обстоятельства отражены в акте проверки от 15.08.2007 N 002219.

Административным органом в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 17.08.2007 N 307 и вынесено постановление от 21.08.2007 N 112 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 3000 руб.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, подтвердил правомерность указанного вывода суда первой инстанции, вместе с тем установив, что административным органом были допущены нарушения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, удовлетворил заявленные предпринимателем требования.

Выводы судов о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса, являются ошибочными.

В силу ст. 14.5 Кодекса административная ответственность наступает за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно ст. 1 Закона под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 2 постановления от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснил, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовых машин иных указанных в Законе видов ККТ названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.

Кроме того, операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса.

Правильность такой позиции следует из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2008 N 11301/07 и N 13007/07.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что предприниматель осуществлял деятельность по приему денежных средств в счет оплаты услуг мобильной связи посредством спорного оборудования (терминала).

В связи с этим действия предпринимателя не образуют состава вменяемого ему административного правонарушения, следовательно, отсутствуют основания для привлечения его к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса.

Вместе с тем ошибочность данного вывода судов не привела к принятию неправильного решения судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу ст. 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 Кодекса предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, в отсутствие лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, протокол может быть составлен, дело об административном правонарушении может быть рассмотрено лишь в том случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела, а также при том условии, что от указанных лиц не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела (акт проверки от 15.08.2007 N 002219 - л.д. 34, протокол об административном правонарушении от 17.09.2007 N 307 - л.д. 33, постановление от 21.08.2007 N 112 - л.д. 31-32, доверенность Зубенко Л.В. от 16.09.2007 - л.д. 54), установили, что указанные протокол и постановление были составлены без участия предпринимателя и (или) его представителя.

Судом апелляционной инстанции верно указано на то, что присутствовавший при составлении протокола об административном правонарушении представитель предпринимателя по доверенности от 16.09.2007 Зубенко Л.А. не имел права на представление интересов предпринимателя по административным делам, поскольку указанная доверенность не содержит такого полномочия.

Судом также установлено, что в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие факт надлежащего уведомления предпринимателя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Доказательств обратного административным органом в материалы дела не представлено.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, заявлению ходатайств и отводов, пользованию юридической помощью защитника.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный, неустранимый характер, вывод суда апелляционной инстанции о незаконности постановления инспекции об административном правонарушении от 21.08.2007 N 112 обоснован.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что им не был нарушен порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку опровергается материалами дела и направлен на переоценку фактических обстоятельств, установленных судом апелляционной инстанции при рассмотрении спора по существу. В силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции отсутствуют такие полномочия.

С учетом изложенного обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2008 по делу N А47-8320/07 Арбитражного суда Оренбургской области оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области - без удовлетворения.