Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 мая 2008 г. N Ф09-3212/07-С3 Требование о признании недействительным решения инспекции о доначислении единого налога на вмененный доход не удовлетворено, поскольку налогоплательщик в проверяемый период осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 12 мая 2008 г. N Ф09-3212/07-С3

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 августа 2008 г. N 7293/07 отказано в передаче настоящего постановления в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июня 2007 г. N 7293/07

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу общества с ограниченной ответственностью "Планета" (далее - общество, налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.01.2008 по делу N А07-10096/06.

В судебном заседании принял участие представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) - Исаенко В.Е. (доверенность от 18.01.2008 N 0303/0200).

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 21.03.2006 N 7 с учетом внесенных изменений решением от 31.03.2006 N 7И.

Решением от 25.12.2006 заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2003, 2004 гг. в сумме 2214112 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2003, 2004 гг. в сумме 2277364 руб. 61 коп., единого социального налога (далее - ЕСН) за 2003, 2004 гг. в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж за 2003 г. в сумме 314420 руб., налога на доходы физических лиц за 2004 г. в сумме 1485 руб.; применения штрафа по НДС в сумме 453914 руб. 17 коп., штрафа по налогу с продаж в сумме 62884 руб.; начисления пеней по НДС в сумме 625414 руб. 97 коп., пеней по налогу с продаж в сумме 106848 руб. 26 коп.; применения штрафа по налогу на прибыль, ЕСН, начисления пеней по налогу на прибыль, ЕСН в соответствующих суммах пропорционально удовлетворенным требованиям; применения штрафа по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в сумме 2728840 руб. 07 коп. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционном порядке решение не обжаловалось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.05.2007 решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.12.2006 в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан от 21.03.2006 N 7 с учетом внесенных изменений решением от 31.03.2006 N 7И в части доначисления налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС - 2277364 руб. 61 коп., ЕСН - 70362 руб. 74 коп., налога с продаж - 314420 руб., соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса, а также штрафа по п. 2 ст. 119 Кодекса отменено. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан. В остальной части судебный акт оставлен без изменения.

При новом рассмотрении дела решением суда от 15.01.2008 требования общества в части направленной на новое рассмотрение, удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 21.03.2006 N 7 с учетом внесенных изменений решением от 31.03.2006 N 7И в части доначисления налога на прибыль за 2003, 2004 гг. в сумме 671878 руб., пеней в сумме 127194 руб. и штрафа в сумме 134375 руб. 60 коп. на основании ст. 122 Кодекса, в части доначисления НДС за 2003, 2004 гг. в сумме 496964 руб., пеней в сумме 136477 руб., штрафа в сумме 99392 руб. 80 коп. на основании п. 1 ст. 122 Кодекса, а также штрафа в сумме 626881 руб. на основании п. 2 ст. 119 Кодекса. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

В апелляционном суде решение не пересматривалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит указанный судебный акт отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом ст. 346.26, 346.27, 346.28 Кодекса, ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве, представленном в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что выводы суда соответствуют законодательству и обстоятельствам дела, а доводы кассационной жалобы общества являются несостоятельными.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 28.12.2005 N 80 и принято решение от 21.03.2006 N 7 (с изменениями, внесенными решением от 31.03.2006 N 7И) о привлечении общества к ответственности по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст.123, п. 1 ст. 126 Кодекса в виде взыскания штрафов в сумме 3719979 руб. 61 коп., о доначислении налогов в сумме 4963355 руб. 76 коп., пеней в сумме 1191246 руб. 25 коп., в том числе оспариваемых по данному делу.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод инспекции о необоснованном применении обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации в качестве посредника в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты).

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствуясь ст. 38, 346.27 Кодекса, ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235, суд сделал вывод о том, что деятельность общества по реализации sim-карт и карт экспресс-оплаты не подпадает под действие ЕНВД.

В силу ст. 346.27 Кодекса розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД являются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Продаваемые карты экспресс-оплаты, sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным ст. 38 Кодекса, и в соответствии с гл. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что общество предоставляло услуги не абонентам, а операторам сотовой связи, при этом получало вознаграждение в размере разницы между ценой отпускаемых ему sim-карт, карт оплаты и ценой, по которой их реализовывало.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что налогоплательщик в проверяемый период осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие ЕНВД, является обоснованным.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются как основанные на неверном толковании законодательства.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.01.2008 по делу N А07-10096/06 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Планета" - без удовлетворения.