Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 мая 2008 г. N Ф09-3996/08-С1 Вывод суда о необходимости наличия лицензии на осуществление деятельности по эксплуатации игровых автоматов, сделанный в мотивировочной части постановления, обоснован, поскольку в ходе проведения проверки выявлено, что игровые автоматы работают в обычном режиме, а тот факт, что предпринимателем производилось перепрограммирование спорных игровых автоматов в целях их использования исключительно в качестве аттракционов, материалами дела не подтвержден (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 29 мая 2008 г. N Ф09-3996/08-С1

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу индивидуального предпринимателя Свистунова Константина Андреевича (далее - предприниматель) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2008 по делу N А76-26316/07 Арбитражного суда Челябинской области.

В судебном заседании принял участие предприниматель (паспорт 7504 135287).

Представители Управления внутренних дел г. Озерска Челябинской области (далее - управление), участвующего в деле, извещенного судом надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Управление обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 09.01.2008 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2008 решение суда отменено.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматель просит постановление апелляционного суда изменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что судом в мотивировочной части постановления необоснованно сделан вывод о необходимости наличия лицензии. По мнению предпринимателя, поскольку в его действиях по осуществлению деятельности по эксплуатации игровых автоматов отсутствует совокупность всех признаков, предусмотренных ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" (далее - Закон N 244-ФЗ), подп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ), то оснований для квалифицирования его действий как осуществление предпринимательской деятельности, требующей обязательного наличия специального разрешения (лицензии), не имеется.

Как следует из материалов дела, 29.10.2007 управлением на основании поручения прокурора закрытого административного территориального образования г. Озерска Челябинской области от 02.07.2007 проведена проверка предпринимателя по вопросам соблюдения закона Челябинской области "О запрете деятельности залов игровых автоматов на территории Челябинской области" при осуществлении предпринимательской деятельности в игорном бизнесе.

В ходе проведения проверки управлением установлено, что предприниматель по состоянию на 01.08.2007 осуществляет предпринимательскую деятельность в игорном бизнесе в помещении развлекательного клуба "Зеро", расположенного в нежилом здании по адресу: Челябинская обл., г. Озерск, ул. Дзержинского, 52, в котором функционирует 79 игровых автоматов.

По результатам проведения проверки управлением составлены рапорт от 01.08.2007 об обнаружении признаков преступления, протоколы от 01.08.2007 осмотра места происшествия, от 27.08.2007 осмотра и передачи денежных средств, ценностей и предметов, от 07.08.2007 о проверочной закупке, постановление от 07.08.2007 о проведении проверочной закупки, на основании которого вынесено постановление от 28.08.2007 об отказе в возбуждении уголовного дела, утвержденное прокурором закрытого административного территориального образования г. Озерска Челябинской области 31.08.2007.

Прокурором города на основании ч. 6 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынесено постановление от 29.10.2007 об отмене указанного постановления и возвращении материалов для дополнительной проверки.

Постановлением от 08.11.2007 тем же должностным лицом отказано в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя и возбуждено в отношении его административное расследование по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Оперуполномоченным отдела по борьбе с экономическими преступлениями управления внутренних дел г. Озерска Липухиным В.А. составлен протокол от 27.11.2007 N 9008 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Материалы проверки и протокол от 27.11.2007 N 9008 об административном правонарушении направлены в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя события вменяемого ему административного правонарушения, а также вины предпринимателя в его совершении и отсутствия нарушений порядка привлечения к ответственности, соблюдения сроков давности привлечения к административной ответственности.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд подтвердил доказанность состава вменяемого правонарушения в действиях предпринимателя, но указал на истечение срока давности на момент принятия арбитражным судом решения о привлечении к административной ответственности.

Выводы апелляционного суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, с учетом примечания к ст. 2.4 Кодекса, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательна (обязательно), влечет наложение административного штрафа.

Лицо, фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность, подлежащую обязательному лицензированию, запрещенную для него как для индивидуального предпринимателя законом, подлежит привлечению к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В силу подп. 77 п. 1 ст. 17 Закона N 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с п. 5 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Судами правильно установлено и материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Довод предпринимателя о том, что его деятельность по эксплуатации игровых автоматов не подпадает под понятие азартных игр и не подлежит обязательному лицензированию, поскольку в его автоматах выигрыш не предусмотрен, судом кассационной инстанции отклоняется.

В статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации под игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ, услуг.

Игровым автоматом признается специальное оборудованное (механическое, электрическое, электронное или иное техническое), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществлял деятельность по организации и проведению игр с использованием игровых автоматов.

В ходе проведения проверки выявлено, что игровые автоматы работают в обычном режиме. Тот факт, что предпринимателем производилось перепрограммирование данных игровых автоматов в целях их использования исключительно в качестве аттракционов, материалами дела не подтвержден.

При таких обстоятельствах суды на основе оценки всех представленных в материалы дела доказательств в их совокупности с правильным применением ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришли к выводу о том, что указанная деятельность подлежит лицензированию.

Сроки давности привлечения лица к административной ответственности судом апелляционной инстанции применены правильно.

Согласно ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

В силу ч. 4 ст. 4.5 Кодекса в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекращении.

Как следует из материалов дела, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела оперуполномоченным отдела по борьбе с экономическими преступлениями управления внутренних дел г. Озерска Липухиным В.А. вынесено 28.08.2007, следовательно, последним днем окончания срока давности для привлечения предпринимателя к административной ответственности является 28.10.2007 включительно.

Таким образом, на момент рассмотрения спора по существу (09.01.2008) предусмотренный ст. 4.5 Кодекса двухмесячный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса истек.

При таких обстоятельствах, правильно применив указанные нормы права, апелляционный суд сделал обоснованный вывод об истечении срока давности привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2008 по делу N А76-26316/07 Арбитражного суда Челябинской области оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Свистунова Константина Андреевича - без удовлетворения.