Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18 июня 2008 г. N Ф09-4253/08-С4 Дело о взыскании убытков, составляющих сумму перечисленного аванса по договору субподряда, передано на новое рассмотрение, поскольку судом не исследованы акты приемки выполненных работ, не дана оценка обоснованности отказа генподрядчика от их подписания, а также не принято в качестве надлежащего доказательства заключение эксперта, содержащее выводы на поставленные вопросы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 18 июня 2008 г. N Ф09-4253/08-С4

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 мая 2009 г. N Ф09-4253/08-С4

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Вершина" (далее - общество "Вершина") на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2008 по делу N А07-3678/07-Г-ЮИР по иску общества "Вершина" к обществу с ограниченной ответственностью "Юникс" (далее - общество "Юникс") о взыскании 7274710 руб. убытков, и встречному иску общества "Юникс" к обществу "Вершина" о взыскании 3474556 руб. 07 коп. долга.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Вершина" - Зубаков С.Г. (доверенность от 26.02.2007), Сухарева М.Л. (доверенность от 13.06.2007).

Представители общества "Юникс", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Общество "Вершина" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к обществу "Юникс" о взыскании на основании п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации 7274710 руб. убытков, составляющих сумму перечисленного аванса по договору субподряда от 22.08.2006 N 25.

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество "Вершина" уменьшило размер исковых требований до 7 041 380 руб.

В порядке, предусмотренном ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обществом "Юникс" к обществу "Вершина" заявлен встречный иск о взыскании 3474556 руб. 07 коп. задолженности за выполненные строительно - монтажные работы по договору субподряда от 22.08.2006 N 25.

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество "Юникс" увеличило размер встречных исковых требований до 6761983 руб. 78 коп.

Решением суда от 25.01.2007 в удовлетворении встречного иска отказано, первоначальный иск удовлетворен в полном объеме: с общества "Юникс" в пользу общества "Вершина" взыскано 7041380 руб. убытков.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2008 решение суда в части требований по первоначальному иску изменено: с общества "Юникс" в пользу общества "Вершина" взыскано 733975 руб. 84 коп. убытков, в остальной части решение суда оставлено без изменения. С общества "Вершина" в пользу общества "Юникс" взысканы судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 284832 руб.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество "Вершина" просит постановление суда апелляционной инстанции отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, суд апелляционной инстанции частично отказал в удовлетворении первоначального иска только на основании заключения эксперта, установившего общий объем выполненных работ в сумме 31445638 руб. 07 коп., в который вошли и объем работ по устройству временной дороги в сумме 1035239 руб. 94 коп. и объем работ по устройству въездных ворот в сумме 28204 руб. 04 коп., между тем данные работы не были предусмотрены договором субподряда от 22.08.2006 N 25 и не принимались заказчиком в порядке, предусмотренном ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации; указанные работы являются дополнительными и подлежат оплате только в случае согласования их с заказчиком; включенные в общий объем работы по монолитной раме и армокаркасу также не входят в предмет договора субподряда от 22.08.2006 N 25, поскольку относятся не к строительству жилого дома, а относятся к работам по строительству магазина, пристроенного к жилому дому, названные работы указаны в односторонних актах, о завершении этих работ и необходимости их принятия заказчик не извещался; суд апелляционной инстанции не исследовал акт сверки от 16.01.2007, подписанный сторонами. Кроме того, заявитель кассационной жалобы считает, что суд апелляционной инстанции не оценил неправомерное включение экспертом в общий объем выполненных работ стоимости удорожания основных материалов на сумму 2586938 руб. без письменного согласования с генподрядчиком прайс-листов, как этого требует п. 2.3 договора, и применение экспертом повышающего коэффициента 2,78 вместо согласованного сторонами -2,72. Заявитель кассационной жалобы считает, что п. 2.1 договора установлена твердая цена, которая сторонами не изменялась, поэтому правовых оснований требовать оплаты работ сверх установленной договором стоимости не имеется.

Как следует из материалов дела, между обществом "Вершина" (генподрядчик) и обществом "Юникс" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 22.08.2006 N 25, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ в строящемся многоэтажном жилом доме (секции Б, В, Г, Д) с подземной автостоянкой и пристроем к существующей школе N 110 помещений начальной школы по ул. Губайдуллина в Советском районе г. Уфы.

Объем строительно-монтажных работ включает в себя подготовку основания под монолитную ж/б плиту фундамента (устройство дренирующего слоя, бетонной стяжки, защитной стяжки, гидроизоляция), устройство монолитной ж/б плиты фундамента, устройство кирпичной кладки, монтаж перекрытий, устройство входных групп (п. 1.2 договора).

В п. 2.1 договора установлено, что стоимость работ составляет 8762 руб. 89 коп., в том числе НДС - 18% за 1 кв.м. поверхности пола общей площади жилых помещений (квартир), встроенных помещений; в указанную стоимость входит стоимость строительных материалов и работ.

Стоимость работ, указанная в п. 2.1 договора, подлежит пересмотру в случае повышения цен на строительные материалы, но не чаще чем один раз в квартал. Фиксированная цена на материалы датируется 15.07.2006 г. Расчет удорожания материалов выполняется на основании прайс-листов (с динамикой повышения цены), согласованных с генподрядчиком в письменном виде. Без письменного согласования с генподрядчиком цены, указанные в прайс-листах, не применяются (п. 2.3 договора).

Сроки выполнения этапов работ определяются в графике производства работ (приложение N 1 к договору) при условии соблюдения генподрядчиком графика финансирования (п. 3.1 договора). Согласно графику производства работ строительства жилого дома (секции Б, В, Г, Д), согласованного сторонами, работы должны быть выполнены с сентября 2006 г. по июнь 2007 г. отдельными этапами.

Если субподрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, генподрядчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор. Под медленной работой подразумевается задержка выполнения графика работ более чем на 30 дней при выполнении финансовых обязательств генподрядчиком (п. 7.3 договора).

Общество "Вершина" в письмах от 08.02.2007 N 95 и от 09.02.2007 N 97 уведомило общество "Юникс" о расторжении в одностороннем порядке договора от 22.08.2006 N 25 ввиду плохого качества выполненных работ и отставания от графика производства работ по состоянию на 01.02.2007 более чем на 45 дней и потребовало возвратить сумму аванса в размере 7274710 руб. в срок до 14.02.2007.

Поскольку общество "Юникс" добровольно не возвратило денежные средства, общество "Вершина" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании на основании п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации 7041380 руб. в судебном порядке, ссылаясь на то, что за период с 01.12.2006 по 28.12.2006 в качестве аванса обществу "Юникс" было перечислено 7041380 руб., доказательств выполнения работ на данную сумму до получения уведомления о расторжении договора субподрядчиком (до 08.02.2007) не представлено.

В ходе рассмотрения дела по ходатайству общества "Юникс" определением суда первой инстанции от 02.07.2007 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Урало-сибирский независимый центр". На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли определить стоимость работ, выполненных обществом "Юникс" и отраженных в актах о приемке выполненных работ за декабрь 2006 г. - январь 2007 г. по цокольному этажу и фундаменту согласно формулировке п. 2.1 договора субподряда от 22.08.2006 N 25?

2. Какова фактическая стоимость выполненных работ?

В материалы дела представлено заключение эксперта от 25.10.2007 N 52/01, в выводах которого указан отрицательный ответ на вопрос N 1 и в ответе на вопрос N 2 указано на то, что объем выполненных обществом "Юникс" работ и затрат согласно представленных документов составляет 31445638 руб. 07 коп., в том числе стоимость удорожания материалов на сумму 2586938 руб.

Возражая против исковых требований, общество "Юникс" обратилось в суд со встречным иском о взыскании с общества "Вершина" 6761983 руб. 78 коп. задолженности за выполненные строительно-монтажные работы по договору субподряда от 22.08.2006 N 25, указывая на то, что работы выполнялись им в декабре 2006 г. и январе 2007 г., однако акты приемки выполненных работ за декабрь 2006 г. и январь 2007 г. (11 шт.) на общую сумму 10749266 руб. 07 коп., направленные обществу "Вершина" письмом от 15.02.2007 N 44, обществом "Вершина" не подписаны без указания мотивов отказа от подписания. Кроме того, принимая во внимание заключение эксперта N 52/01 об общей стоимости выполненных работ - 31445638 руб. 07 коп., общество "Юникс" ссылается на то, что экспертизой не учтены работы на общую сумму 7262629 руб. 62 коп., в итоге фактически выполнено работ на сумму 38708267 руб. 69 коп. (31445638 руб. 07 коп.+ 7262629 руб. 62 коп.), обществом "Вершина" оплачено 31946283 руб. 91 коп. (с учетом перечисленного аванса - 7041380 руб.), в связи с чем задолженность за выполненные работы составляет 6761983 руб. 78 коп.

В силу п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе в любое время отказаться от исполнения договора до сдачи ему результата работ, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе от исполнения договора заказчиком.

Таким образом, в силу ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе претендовать на оплату той части работ, которая выполнена им до получения извещения об отказе от исполнения договора.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела и установив отсутствие доказательств надлежащего исполнения в установленный срок работ, предусмотренных договором субподряда от 22.08.2006 N 25, пришел к выводу о том, что генподрядчик в силу п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе был отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Проанализировав заключение эксперта N 52/01, суд первой инстанции не принял его в качестве надлежащего доказательства, ссылаясь на то, что в заключение эксперта сделаны два взаимоисключающих вывода. Поскольку общество "Юникс" не представило надлежащих доказательств выполнения работ на сумму 7262629 руб. 62 коп., суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречного иска и удовлетворил иск общества "Вершина" о взыскании убытков, составляющих сумму уплаченного аванса в размере 7041380 руб.

Суд апелляционной инстанции, согласившись с выводами суда первой инстанции об обоснованности одностороннего расторжения генподрядчиком договора от 22.08.2006 N 25, изменил решение суда первой инстанции в части размера подлежащих взысканию убытков. Судом апелляционной инстанции заключение эксперта N 52/01 принято в качестве надлежащего доказательства. Учитывая определенную экспертом общую стоимость выполненных работ -31445638 руб. 07 коп. и установив, что в счет оплаты работ обществом "Вершина" перечислено 32179613 руб. 91 коп., суд пришел к выводу, что размер убытков составляет 733972 руб. 84 коп. (32179613 руб. 91 коп. -31445638 руб. 07 коп.).

Выводы суда апелляционной инстанции о размере убытков, подлежащих взысканию, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Как видно из содержания заключения, экспертом учтены работы, указанные в односторонних актах за декабрь 2006 г. - январь 2007 г., в том числе работы по устройству временной дороги и въездных ворот.

Суд апелляционной инстанции указал на то, что работы по устройству временной дороги и въездных ворот правомерно включены в общую стоимость работ, подлежащих оплате, поскольку из текста договора субподряда усматривается, что указанные работы являлись необходимым условием для выполнения работ, предусмотренных договором, в силу п. 5.3, 5.9 договора в обязанности истца входило предоставление ответчику временных подъездных путей на объект.

Данный вывод суда апелляционной инстанции сделан без учета положений п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции не установлено, имелись ли основания, предусмотренные ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, для оплаты дополнительных работ, не входящих в предмет договора от 22.08.2006 N25.

Кроме того, суд апелляционной инстанции в нарушение ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценил включение экспертом в общую стоимость выполненных работ удорожание основных средств без учета требований, установленных п. 2.3 договора.

При таких обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене на основании ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия выводов суда имеющимся в деле доказательствам, неприменении закона, подлежащего применению.

Оснований для оставления в силе решения суда первой инстанции также не имеется.

Суд первой инстанции, удовлетворяя в полном объеме требование о взыскании убытков в сумме 7041380 руб., составляющих сумму уплаченного аванса, исходил из отсутствия надлежащих доказательств выполнения ответчиком работ на данную сумму. Вместе с тем судом первой инстанции не исследованы акты приемки выполненных работ за декабрь 2006 г. - январь 2007 г., не дана оценка обоснованности отказа генподрядчика от их подписания в соответствии с требованиями ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ссылка суда первой инстанции на наличие в заключение эксперта двух взаимоисключающих выводов не соответствует действительному содержанию заключения эксперта. В заключение эксперта содержится отрицательный ответ на первый вопрос, поставленный перед ним определением суда от 02.07.2007, и ответ на второй вопрос. Таким образом, заключение эксперта содержит выводы на вопросы, поставленные перед ним судом.

Вывод суда первой инстанции о том, что заключение экспертизы не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу не соответствует положениям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой в судебном акте должны быть отражены мотивы отказа в принятии доказательств. В данном случае суд первой инстанции не указал мотивов, по которым не могут быть приняты во внимание выводы, содержащиеся в заключении эксперта по второму вопросу при определении им фактической стоимости выполненных работ.

Поскольку заключение эксперта содержит выводы по названному вопросу, оно подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, дело -передаче в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные недостатки, оценить доводы и возражения сторон и представленные в их обоснование доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и принять судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.01.2008 по делу N А07-3678/07-Г-ЮИР и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2008 по названному делу отменить.

Дело передать в Арбитражный суд Республики Башкортостан на новое рассмотрение.