Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2008 г. N Ф09-6334/07-С3 Поскольку в спорный период предприниматель находился на общей системе налогообложения, а система налогообложения в виде ЕНВД не применяется в отношении деятельности по оказанию услуг по оформлению абонентских договоров, приему платежей за услуги связи, а также по реализации sim-карт, суд пришел к выводу, что инспекцией правомерно начислены предпринимателю налоги по общей системе налогообложения, в том числе НДФЛ, ЕСН, НДС и соответствующие пени (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 8 июля 2008 г. N Ф09-6334/07-С3

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.11.2007 по делу N А47-4503/06 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2008 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с предпринимателя Половых Натальи Вячеславовны (далее - предприниматель) налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 12492 руб., единого налога, подлежащего уплате при применении упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог), в сумме 130035 руб. 45 коп., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 3238 руб. 40 коп., единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 2866 руб. 54 коп., пеней, начисленных за несвоевременную уплату НДФЛ, в сумме 1652 руб. 58 коп., единого налога - в сумме 14962 руб. 63 коп., НДС - в сумме 837 руб. 78 коп., ЕСН - в сумме 352 руб. 91 коп., штрафов на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неуплату НДФЛ в сумме 2498 руб. 40 коп., единого налога - в сумме 26007 руб. 09 коп., НДС - в сумме 647 руб. 68 коп., ЕСН - в сумме 573 руб. 30 коп.

Решением суда от 11.09.2006 заявленные требования удовлетворены частично. С предпринимателя в доход бюджета взысканы НДФЛ в сумме 12492 руб., пени за его несвоевременную уплату - в сумме 1652 руб. 58 коп., штраф на основании п. 1 ст. 122 Кодекса - в сумме 2498 руб. 40 коп., единый налог - в сумме 130035 руб. 45 коп., пени за его несвоевременную уплату - в сумме 14962 руб., штраф на основании п. 1 ст. 122 Кодекса - в сумме 26007 руб. 09 коп.; НДС - в сумме 3238 руб. 40 коп., пени за его несвоевременную уплату - в сумме 837 руб. 78 коп., штраф на основании п. 1 ст. 122 Кодекса - в сумме 647 руб. 68 коп., ЕСН - в сумме 2866 руб. 54 коп., пени за его несвоевременную уплату - в сумме 352 руб. 91 коп., штраф на основании п. 1 ст. 122 Кодекса - в сумме 573 руб. 30 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.08.2007 решение суда отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области.

Решением суда от 12.11.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2008 решение суда оставлено без изменения.

Суды отказали в удовлетворении заявленных требований, исходя из того, что предпринимателем осуществлялась деятельность по розничной торговле сотовыми телефонами и иным оборудованием к ним, в том числе с использованием безналичной формы оплаты, которая подлежит обложению единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД). В связи с этим судами сделан вывод об отсутствии у инспекции оснований для начисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит отменить судебные акты, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и неправильное применение судами норм материального права. По мнению инспекции, деятельность предпринимателя по оформлению договоров на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи с выдачей Sim-карт не подпадает под действие системы налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем подлежит налогообложению в общем порядке; предпринимателем при переходе на упрощенную систему налогообложения выбран объект налогообложения - доходы, в связи с чем у него не имелось оснований учитывать при определении налогооблагаемой базы по упрощенной системе налогообложения произведенные расходы.

Предпринимателем отзыв на кассационную жалобу инспекции не представлен.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, о чем составлен акт от 14.10.2005 N 16-07/21.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в 2003 г. предпринимателем получен доход в сумме 488126 руб. 21 коп. за оказанные открытому акционерному обществу "Оренсот" услуги по оформлению абонентских договоров, приему платежей за услуги связи и реализации Sim-карт на основании договора от 10.02.2003 N 17/Д-2003, дополнительных соглашений к дилерскому договору N 17/Д-2003 от 21.09.2004, от 24.12.2004, договоров от 01.11.2004 N А-2026, от 10.02.2003 N АГ-17, от 18.06.2004 N Б-17. Расходы, связанные с извлечением дохода составили 363571 руб. 73 коп. На оплату выполненных услуг предпринимателем выставлены открытому акционерному обществу "Оренсот" счета-фактуры за 2 кв. 2003 г. на сумму 63067 руб. 25 коп., за 3 кв. 2003 г. - на сумму 215477 руб. В связи с тем, что система налогообложения в виде ЕНВД не подлежит применению в отношении деятельности предпринимателя по оказанию услуг по оформлению абонентских договоров, приему платежей за услуги связи и реализации Sim-карт, инспекцией произведено начисление НДФЛ, ЕСН, НДС, соответствующих пеней и штрафов. Инспекцией на основании данных, представленных филиалом "Оренбургский" открытого акционерного общества "Альфа-Банк", обществом с ограниченной ответственностью "КБ "Агросоюз", Оренбургским филиалом банка "Центральное ОВК", открытым акционерным обществом "Оренсот", установлено, что предпринимателем в 2004 г. получен доход в сумме 2420000 руб. С учетом того, что согласно налоговой декларации, представленной предпринимателем за 2004 г., сумма дохода составила 424855 руб., инспекцией сделан вывод о занижении им налоговой базы для исчисления единого налога за 2004 г. на 1995145 руб. 85 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения инспекцией решения от 30.11.2005 N 16-07/17127 о взыскании с предпринимателя НДФЛ в сумме 12492 руб., единого налога - в сумме 130035 руб. 45 коп., НДС - в сумме 3238 руб. 40 коп., ЕСН - в сумме 2866 руб. 54 коп., пеней, начисленных за несвоевременную уплату НДФЛ, в сумме 1652 руб. 58 коп., единого налога - в сумме 14962 руб. 63 коп., НДС - в сумме 837 руб. 78 коп., ЕСН - в сумме 352 руб. 91 коп., штрафов на основании п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату НДФЛ в сумме 2498 руб. 40 коп., единого налога - в сумме 26007 руб. 09 коп., НДС - в сумме 647 руб. 68 коп., ЕСН - в сумме 573 руб. 30 коп.

В акте проверки от 14.10.2005 N 16-07/21 и решении инспекции от 30.11.2005 N 16-07/17127 отсутствуют сведения о том, что инспекцией установлены факты осуществления предпринимателем в проверяемый период деятельности по розничной торговле сотовыми телефонами и иным оборудованием к ним, в том числе с использованием безналичной формы оплаты. Суды не указали на основании каких доказательств ими установлены данные обстоятельства, материалы дела таких доказательств не содержат. Таким образом, выводы судов не соответствуют материалам дела.

В силу ст. 38, 346.27, 346.29 Кодекса, ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235 деятельность предпринимателя по оказанию услуг открытому акционерному обществу "Оренсот" по оформлению абонентских договоров, приему платежей за услуги связи, а также по реализации Sim-карт на основании договора от 10.02.2003 N 17/Д-2003, дополнительных соглашений к дилерскому договору N 17/Д-2003 от 21.09.2004, от 24.12.2004, договоров от 01.11.2004 N А-2026, от 10.02.2003 N АГ-17, от 18.06.2004 N Б-17 не подпадает под обложение ЕНВД, поскольку в соответствии с условиями договоров предприниматель оказывал услуги операторам сотовой связи, а Sim-карты и карты экспресс-оплаты не отвечают признакам товара, по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи.

Поскольку в 2003 г. предприниматель находился на общей системе налогообложения, а система налогообложения в виде ЕНВД не применяется в отношении деятельности по оказанию услуг по оформлению абонентских договоров, приему платежей за услуги связи, а также по реализации Sim-карт, инспекцией правомерно начислены предпринимателю налоги по общей системе налогообложения, в том числе НДФЛ за 2003 г., ЕСН - за 2003 г., НДС - за 2, 3 кв. 2003 г., начислены пени за их несвоевременную уплату, а также применена ответственность, предусмотренная п. 1 ст. 122 Кодекса, в виде взыскания штрафов за их неуплату.

В 2004 г. предприниматель являлся плательщиком единого налога с объектом налогообложения - доходы.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в 2004 г. предпринимателем получен доход в сумме в сумме 2420000 руб. С учетом того, что согласно налоговой декларации, представленной предпринимателем за 2004 г., сумма дохода составила 424855 руб., инспекцией сделан вывод о занижении им налоговой базы для исчисления единого налога за 2004 г. на 1995145 руб. 85 коп.

Инспекцией в акте проверки отражено, что предприниматель в проверяемый период осуществлял также торгово-закупочную деятельность.

В материалах дела имеются документы, свидетельствующие о том, что предпринимателем в 2004 г. приобретались сотовые телефоны у общества с ограниченной ответственностью "Диксис Трейдинг", а также о том, что денежные средства поступали на счет предпринимателя от покупателей - физических лиц.

В силу п. 1 ст. 346.11 Кодекса упрощенная система налогообложения применяется организациями и индивидуальными предпринимателями наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Розничная торговля является одним из видов деятельности, в отношении которой в проверяемый период подлежала применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно ст. 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей применения единого налога на вмененный доход розничная торговля определена как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Вместе с тем указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренное ст. 346.27 Кодекса, иное, чем то, которое установлено ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в гл. 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 01.01.2006 введена в действие новая редакция ст. 346.27 Кодекса. В соответствии с указанной редакцией розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

В связи с тем, что в акте проверки и решении инспекции отсутствуют сведения о том, в связи с осуществлением какого вида деятельности предпринимателем в 2004 г. получен доход в сумме 2420000 руб., а также принимая во внимание то обстоятельство, что сам по себе факт оплаты товара, реализуемого в розничной торговле, путем безналичного перечисления денежных средств не свидетельствует о невозможности применения в отношении указанной деятельности системы налогообложения в виде ЕНВД, действия инспекции по доначислению единого налога за 2004 г., начисления соответствующих пеней и штрафа не могут быть признаны правомерными.

С учетом того, что проверка законности судебных актов по настоящему делу осуществляется судом кассационной инстанции повторно, суд полагает возможным на основании подп. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять по делу новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.11.2007 по делу N А47-4503/06 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2008 по тому же делу изменить.

Взыскать с предпринимателя Половых Натальи Вячеславовны в доход бюджета налог на доходы физических лиц в сумме 12492 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 3238 руб. 40 коп., единый социальный налог в сумме 2866 руб. 54 коп., пени, начисленные за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 1652 руб. 58 коп., налога на добавленную стоимость - в сумме 837 руб. 78 коп., единого социального налога - в сумме 352 руб. 91 коп., штрафы на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 2498 руб. 40 коп., налога на добавленную стоимость - в сумме 647 руб. 68 коп., единого социального налога - в сумме 573 руб. 30 коп.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Взыскать с предпринимателя Половых Натальи Вячеславовны в доход федерального бюджета судебные расходы в сумме 934 руб., в том числе по заявлению - в сумме 694 руб., по апелляционной жалобе - в сумме 120 руб., по кассационной жалобе - в сумме 120 руб.