Решение Арбитражного суда Свердловской области от 2 июля 2008 г. N А60-6905/2008-С6 Требование о признании недействительным решения инспекции в части доначисления единого налога на вмененный доход не удовлетворено, поскольку корректировка коэффициента повлекла за собой уменьшение физического показателя (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 2 июля 2008 г. N А60-6905/2008-С6

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 декабря 2008 г. N Ф09-9263/08-С2 настоящее решение оставлено без изменения

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2008 г. N 17АП-6030/08 настоящее решение оставлено без изменения

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 февраля 2010 г. N Ф09-9263/08-С2 по делу N А60-6905/2008-С6

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 мая 2009 г. N 4430/09 отказано в передаче настоящего решения в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 апреля 2009 г. N 4430/09

Резолютивная часть решения объявлена 26 июня 2008 г.

Полный текст решения изготовлен 02 июля 2008 г.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрел дело N А60-6905/2008-С6 по заявлению открытого акционерного общества "Екатеринбургские вагоны-рестораны"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга о признании недействительным решения от 29 февраля 2008 года N 94-12/52,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - М.Э. Абалян, генеральный директор, А.Н. Труфанов, представитель по доверенности от 03.04.2008,

от заинтересованного лица - М.В. Гаранина, представитель по доверенности от 29.04.2008 N 11, Т.Ю. Черняева, представитель по доверенности от 30.04.2008 N 12, Н.Б. Соломеина, представитель по доверенности от 23.01.2008 N 2, О.В. Калиновская, представитель по доверенности от 26.06.2008 N 33.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Открытое акционерное общество "Екатеринбургские вагоны-рестораны" (далее - ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны", акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга от 29 февраля 2008 года N 94-12/52. В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), а также на правомерность уменьшения налоговой базы при расчете ЕНВД за 2004 и 2005 годы.

Заинтересованным лицом представлен отзыв, согласно которому налоговый орган считает принятое решение законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга на основании решения от 28 июня 2007 года N 94 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, НДС, налога на имущество, транспортного налога, налога на рекламу, ЕНВД, полноты оприходования выручки за период с 1 января 2004 года по 31 декабря 2006 года.

По результатам проверки составлен акт от 28 ноября 2007 года, на основании которого было принято решение от 29 февраля 2008 года N 94-12/52 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно оспариваемому решению ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" были доначислены налог на прибыль в сумме 961033 рублей, пени по налогу в размере 36893 рубля, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 192207 рублей; налог на добавленную стоимость в сумме 9200829 рублей, пени по налогу в размере 1305148 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1840166 рублей; налог на имущество в сумме 46083 рубля, пени по налогу в размере 3591 рубль, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 9217 рублей; единый налог на вмененный доход в сумме 414727 рублей, пени по налогу в размере 62576 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 48054 рубля.

Как следует из решения от 29 февраля 2008 года N 94-12/52, основанием для доначисления налога на прибыль, НДС, налога на имущество, соответствующих пеней и штрафов послужил вывод налогового органа о том, что с 1 января 2006 года ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" не может являться плательщиком ЕНВД.

В указанной части суд считает доводы налогового органа необоснованными, исходя из нижеследующего.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания - это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Как следует из устава ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны", основными видами его деятельности являются в том числе производство продукции общественного питания, а также организация обслуживания питанием пассажиров в пути следования поездов и на вокзалах. Каких-либо доказательств того, что ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" уплачивало ЕНВД при осуществлении деятельности, не указанной в статье 346.26 НК РФ, налоговой инспекцией не представлено.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ к объектам организации общественного питания отнесены объекты, как имеющие, так и не имеющие залы обслуживания посетителей.

Так, согласно вышеназванной статье объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, представляет собой здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В качестве основного довода налоговым органом указывается на то, что вагон-ресторан не является зданием или строением, поскольку в соответствии с приложением 1 к Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства Российской Федерации по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 4 августа 1998 года N 37, строением признается отдельно построенное здание, дом, состоящее из одной или нескольких частей, как одно целое, а также служебные строения. Кроме того, налоговый орган ссылается на положения Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", статья 2 которого предусматривает понятие "железнодорожный подвижной состав", включающий в себя локомотивы, грузовые вагоны, пассажирские вагоны локомотивной тяги и мотор-вагонный подвижной состав, а также иной предназначенный для обеспечения осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожный подвижной состав.

Из вышеизложенного во взаимосвязи с Общероссийским классификатором основных фондов, утвержденным постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 года N 359 (далее - ОКОФ ОК 013-94), налоговым органом сделан вывод о том, что вагоны-рестораны относятся к транспортным средствам.

Между тем, налоговым органом не учтено, что особенностью определения, содержащегося в приложении к Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства Российской Федерации по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 4 августа 1998 года N 37, является предмет регулирования данного нормативного акта - жилищные правоотношения. В силу указанного обстоятельства данное определение не обладает признаком универсальности в целом для гражданского права, а следовательно, не подлежит применению для решения вопроса о признании вагона-ресторана строением.

Также суд отмечает, что согласно введению к ОКОФ ОК 013-94 вагоны железнодорожные специализированные и переоборудованные, основным назначением которых является выполнение производственных или хозяйственно-бытовых функций, а не перевозка грузов и людей, считают передвижными предприятиями соответствующего назначения, а не транспортными средствами, и учитывают как здания (по аналогии с соответствующими стационарными предприятиями) и оборудование.

Какого-либо иного обоснования того обстоятельства, что вагоны-рестораны не могут быть отнесены к числу строений в смысле, придаваемом главой 26.3 НК РФ, налоговым органом не представлено.

В статье 346.27 НК РФ содержится прямое указание на то, что к категории объектов организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей, относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. При этом Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОК-004-93) услуги вагонов-ресторанов, если они осуществляются отдельными фирмами, отнесены к группе 552 "Деятельность ресторанов, баров, столовых", что следует из содержания части IV "Описание группировок" данного классификатора.

Более того, суд считает, что основным критерием для возможности обложения ЕНВД является вид деятельности. Подобный вывод следует из того, что объектами организации общественного питания признаются объекты, как имеющие зал обслуживания посетителей, так и не имеющие такового. Указанный критерий имеет значение для определения физического показателя и базовой доходности, но не для решения вопроса о возможности применения ЕНВД.

Позиция же налогового органа, основанная на ограничительном толковании понятия "объект организации общественного питания" в части требований к зданиям и строениям, ставит ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" в невыгодное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, оказывающими аналогичные услуги, создавая тем самым значительные ограничения не запрещенной законом экономической деятельности налогоплательщика, что является недопустимым с точки зрения пункта 4 статьи 3 НК РФ. Кроме того, суд считает, что неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах налоговый орган должен был истолковать в пользу налогоплательщика в силу пункта 7 статьи 3 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, довод Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга о том, что с 1 января 2006 года услуги общественного питания, оказываемые заявителем в вагонах-ресторанах, не подлежат обложению ЕНВД, является неправомерным, в связи с чем решение от 29 февраля 2008 года N 94-12/52 в части доначисления налога на прибыль, НДС, налога на имущество, соответствующих пеней и штрафов следует признать недействительным.

Относительно зафиксированного в решении Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга от 29 февраля 2008 года N 94-12/52 неправильного исчисления ЕНВД в 2004 и 2005 годах суд отмечает следующее.

Как указано в пункте 1.2 оспариваемого решения, количество вагонов-ресторанов и вагонов-буфетов, указанных в декларациях ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" за 2004 и 2005 годы, не соответствует их фактически использованному количеству. Так, в январе-апреле 2004 года по данным выездной налоговой проверки не были учтены по 4 вагона-ресторана, в мае 2004 года - 6 вагонов-ресторанов и т.д. согласно таблице N 1 пункта 1.2 решения. Указанное нарушение, по мнению налогового органа, привело к неуплате (неполной уплате) ЕНВД в сумме 414727 рублей.

Произведенный налоговым органом расчет количества вагонов-ресторанов и вагонов-буфетов подтверждается договорами аренды вагонов, справками на предъявление арендной платы, ведомостями движения вагонов-ресторанов и не оспаривается заявителем.

Между тем, как указывает заявитель, количество единиц физического показателя указывалось в декларациях исходя из фактического периода времени использования, что соответствует посуточной арендной плате за вагоны.

Суд считает, что данный довод заявителя подлежит отклонению, исходя из нижеследующего.

В соответствии с подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, подлежащие использованию для исчисления суммы единого налога.

Пунктами 6 и 7 статьи 346.29 НК РФ ( в редакции, действовавшей в 2004-2005 годах) было предусмотрено, что при определении величины базовой доходности субъекты Российской Федерации могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2; значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков субъектами Российской Федерации на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,01 до 1 включительно.

При этом К2 являлся корректирующим коэффициентом базовой доходности, учитывающим совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности и иные особенности.

Следовательно, установление коэффициента К2 (в том числе определение его величины и конкретных характеристик, влияющих на это) являлось правом законодателя, а не его обязанностью. При этом коэффициент К2 учитывает не только время работы, но и другие особенности ведения предпринимательской деятельности в совокупности.

На территории Свердловской области соответствующий коэффициент был установлен Областным законом от 27 ноября 2003 года N 34-ОЗ "О введении на территории Свердловской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности". Предусмотренный данным нормативным актом коэффициент учитывал вид предпринимательской деятельности и территориальный признак ее осуществления. Соответствующий коэффициент должен был применяться вне зависимости от времени осуществления деятельности.

Соответствующие нормы, позволяющие налогоплательщику самостоятельно учитывать время осуществления предпринимательской деятельности, были введены только Федеральным законом от 18 июня 2005 года N 64-ФЗ "О внесении изменений в статью 346.29 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" и вступили в силу с 1 января 2006 года.

Кроме того, применение (корректировка) коэффициента К2 не должно влечь за собой уменьшение физического показателя.

Однако в декларациях ОАО "Екатеринбургские вагоны-рестораны" за 2004 и 2005 годы указано значение коэффициента К2, равное 1 и 0,75, что соответствует Областному закону от 27 ноября 2003 года N 34-ОЗ "О введении на территории Свердловской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (с последующими изменениями). В то же время ряд вагонов, фактически используемых в соответствующие периоды, в декларациях не указан.

Таким образом, действия налогоплательщика правильно квалифицированы инспекцией не как корректировка коэффициента К2, учитывающего время осуществления предпринимательской деятельности, а как фактическое отрицание осуществления предпринимательской деятельности по не указанным в декларациях объектам, что повлекло уменьшение налоговой базы.

Согласно статье 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки налогоплательщик должен выплатить пени.

Кроме того, неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) на основании статьи 122 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Учитывая вышеизложенное, решение от 29 февраля 2008 года N 94-12/52 в части доначисления ЕНВД за 2004 и 2005 год, соответствующих пеней и штрафа является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования открытого акционерного общества "Екатеринбургские вагоны-рестораны" удовлетворить частично.

2. Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга от 29 февраля 2008 года N 94-12/52 недействительным в части доначисления:

- налога на прибыль в сумме 961033 рубля, пени по налогу в размере 36893 рубля, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 192207 рублей;

- налога на добавленную стоимость в сумме 9200829 рублей, пени по налогу в размере 1305148 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1840166 рублей;

- налога на имущество в сумме 46083 рубля, пени по налогу в размере 3591 рубль, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 9217 рублей.

В остальной части заявленных требований отказать.

3. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Екатеринбурга в пользу открытого акционерного общества "Екатеринбургские вагоны-рестораны" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1925 рублей 64 копейки пропорционально удовлетворенным требованиям.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.