Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 января 2009 г. N А60-39652/2008-С8 Суд отказал в привлечении общества к административной ответственности за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), поскольку административным органом не установлены и поименно в протоколе не указаны вещатели, программы которых в период проверки транслировались оператором, и с которыми отсутствуют договоры, а также не установлен факт возмездности оказываемых услуг (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 14 января 2009 г. N А60-39652/2008-С8

Резолютивная часть решения объявлена 14 января 2009 г.

Полный текст решения изготовлен 14 января 2009 г.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Управления федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Свердловской области ("Россвязькомнадзор") к обществу с ограниченной ответственностью "Союз" о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: А.А.Никифорова, представитель по доверенности N 1 от 11.01.2009г.,

от заинтересованного лица: Н.Б.Алексеева, представитель по доверенности N 1-юр от 02.12. 2008 г.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

В судебном заседании 13.01.2009г. объявлен перерыв до 11 час.30 мин. 14.01.2009г. После перерыва заседание продолжено.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Свердловской области (Россвязькомнадзор) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Союз" к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Заинтересованное лицо требования заявителя не признало.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя лица, участвующего в деле, арбитражный суд установил:

Управлением Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Свердловской области на основании приказа заместителя руководителя Управления Россвязькомнадзора по Свердловской области от 14.11. 2008 г. N 13-01/785 проведено внеплановое мероприятие по контролю соблюдения обществом с ограниченной ответственностью "Союз" лицензионных условий осуществления деятельности по лицензии N 31785 на "услуги связи для целей кабельного вещания со сроком действия лицензии с 26.05. 2005 г. до 26.05.2010г.

В ходе проверки было установлено, что лицензиатом осуществляется трансляция телевизионных программ ( Styl TV, ТНВ, Спорт(Россия), ТВЦ, 1 Канал, СТС) в распределительной сети СКТ п. ГРЭС в г.Серов, при отсутствии договоров с лицензиатами - вещателями.

По результатам проверки составлен акт от 19.11. 2008 г., которым зафиксированы указанные обстоятельства.

Полагая, что отсутствие договоров с лицензиатами - вещателями свидетельствует о нарушении оператором связи лицензионных требований, управлением составлен протокол об административном правонарушении N 411 от 27.11. 2008 г., которым нарушение квалифицировано по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям.

Поскольку, в соответствии с абз.3 ч.3 ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 14.1 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, протокол об административном правонарушении в области связи вместе с заявлением направлены Россвязькомнадзором в Арбитражный суд Свердловской области.

В соответствии с ч.3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Пунктом 9 выданной обществу лицензии N 31785 от 26.05. 2006 г., предусмотрено, что "оказание услуг связи в соответствии с данной лицензией допускается только при наличии лицензии на осуществление вещания и (или) при наличии договора на оказание услуг связи с лицензиатом-вещателем".

В силу п. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, при этом перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно п. 17 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, лицензированию подлежат услуги связи для целей кабельного вещания.

Лицензионными условиями, указанными в главе XVII Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, являются в том числе:

- оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации;

- наличие лицензии (лицензий) на вещание или договоров с лицензиатами-вещателями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12. 2006 г. N 785 утверждены Правила оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания. Пунктом 1 Правил предусмотрено,что настоящие Правила регулируют отношения между абонентом или вещателем и оператором связи, оказывающим услуги связи для целей кабельного и (или) эфирного телевизионного вещания и (или) радиовещания (далее - телерадиовещание), в случае заключения возмездного договора об оказании услуг связи для целей кабельного и (или) эфирного телерадиовещания.

В соответствии с п. 43 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 N 785, оператор связи обязан оказывать вещателю услуги связи для целей телерадиовещания в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, указанными Правилами, лицензией и договором.

Как следует из документов, представленных в материалы дела, заинтересованное лицо, на основании лицензии N 31785, осуществляет деятельность по кабельному вещанию.

Согласно протоколу об административном правонарушении общество в период проверки оказывало услуги связи для целей кабельного вещания на сооружении связи "Распределительная сеть СКТ п. ГРЭС в г.Серов", принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Союз" по трансляции телевизионных программ Styl TV, ТНВ, Спорт(Россия), ТВЦ, 1 Канал, СТС при отсутствии договоров с лицензиатами - вещателями. При этом наименования лицензиатов-вещателей данных программ в протоколе не указаны.

Представитель заявителя пояснил, что более подробно вся информация относительно обстоятельств нарушения изложена проверяющими в акте от 05.12. 2008 г. Кроме того, заявитель указал на то, что на акт проверки от 19.11. 2008 г., составленный в присутствии представителей проверяемой организации, каких-либо возражений обществом не представлено.

Возражая против доводов заявителя, представитель заинтересованного лица указал на то, что проверка проведена уполномоченным органом с нарушением требований Федерального закона от 08.08. 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", с некоторыми лицензиатами-вещателями договоры на день проверки отсутствовали, при этом велось только пробное вещание и шел процесс согласования условий оказания услуг. Кроме того, представитель общества пояснил, что проверка проводилась в отсутствие уполномоченного представителя юридического лица и протокол об административном правонарушении не подписан лицом, его составившим.

Также представитель заинтересованного лица пояснил, что у всех вещателей, программы которых транслируются обществом, имеются лицензии, в связи с чем нарушение лицензионных требований и Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания обществом не допущено.

Исследовав в судебном заседании представленные сторонами документы, а также доводы и возражения, изложенные представителями, суд полагает, что оснований для удовлетворения требований заявителя не имеется, исходя из следующего.

Как следует из дословного содержания Правил, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12. 2006 г. N 785, требования этих Правил распространяются на случаи заключения оператором связи и вещателем договора возмездного оказания услуг. В данном случае административным органом не установлены и поименно в протоколе не указаны вещатели, программы которых в период проверки транслировались оператором, и с которыми отсутствуют договоры, а также не установлен факт возмездности оказываемых услуг. При неустановлении таких обстоятельств и при наличии лицензий как у оператора связи так и вещателей, нельзя признать, что имеет место нарушение лицензионных требований, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02. 2005 г. N 87. а также Правил оказания услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12. 2006 г. N 785.

Ссылка заявителя на акты проверки от 19.11. 2008 г. и 05.12. 2008 г. как документы, которыми зафиксированы обстоятельства нарушения, судом не может быть принята.

Статья 7 Федерального закона от 08.08. 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" установлен порядок проведения мероприятий по контролю, в соответствии с которым распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением.

В соответствии со ст. 9 указанного закона по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах, в котором указываются, в том числе и фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), проводившего мероприятие по контролю; фамилия, имя, отчество, должность представителя юридического лица или представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю; сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях, об их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи; подпись должностного лица (лиц), осуществившего мероприятие по контролю.

Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю и индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора).

Из документов и пояснений, представленных заявителем видно, что проверка проведена 18.11. 2008 г., акт проверки составлен 19.11. 2008 г., однако руководитель организации ознакомлен с приказом о проведении проверки только 27.11. 2008 г., о чем имеется отметка в приказе от 14.11. 2008 г. N 13-01/785.

В акте проверки от 19.11. 2008 г., представленном заявителем, указано, что проверка проводилась в присутствии представителя организации - техника Бабанова П. Н. и главного бухгалтера Королевой Л.Н. Однако в экземпляре акта, имеющегося у организации, присутствие представителей не отражено.

Представитель заявителя пояснил, что фактически техник Бабанов П. Н. при проверке присутствовал и им был представлен приказ руководителя от 10.11. 2008 г. N 6, согласно которому обязанности технического руководства и обслуживании в период с 11.11. 2008 г. по 22.11. 2008 г. возлагаются на техника Бабанова П. Н..

Суд полагает, что в данном случае техник Бабанов П. Н. не может принимать участие в проверке как уполномоченный представитель, поскольку приказом N 6 от 10.11. 2008 г. на работника организации обязанности и полномочия руководителя возложены не в полном объеме.

Кроме того, подпись Бабанова П. Н. , а также одного из проверяющих -государственного инспектора Мороз В.В. в акте проверки отсутствует.

Из изложенного следует, что в ходе проверки контролирующей организацией допущено нарушение прав юридического лица, предусмотренных ст. 13 Федерального закона N 134-ФЗ, проверки проведения с нарушением установленного порядка, что свидетельствует о том, что акт проверки от 19.11. 2008 г. не может рассматриваться как надлежащее доказательство выявленных в ходе проверки нарушений.

Акт проверки от 05.12. 2008 г. также нельзя признать надлежащим доказательством по данному делу, поскольку он оформлен и направлен организации уже после составления протокола от 27.11. 2008 г.

В силу ст. 65 и ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу положений статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и ном, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с требованиями ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям обстоятельства, свидетельствующие о факте административного правонарушения и наличии вины юридического лица фиксируются в протоколе об административном правонарушении.

В силу ч. 3-5 ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные вышеуказанным Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Данным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, они вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Таким образом, при составлении протокола, уполномоченное лицо административного органа обязано убедиться в том. что законный представитель общества надлежаще извещен о дате и времени составления протокола.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 46 от 26.07.2007 г. "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям.

Доказательств надлежащего вызова законного представителя юридического лица для составления протокола заявителем не представлено. При этом то обстоятельство, что 27.11. 2008 г. законным представителем получена копия протокола об административном правонарушении не является основанием считать, что законный представитель юридического лица был надлежащим образом извещен о времени и месте его составления.

Протокол об административном правонарушении должен отвечать требованиям, предъявляемым к данному документу ст. 28.2 Кодекса.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что протокол от 27.11.2008 об административном правонарушении в нарушение положений ст. 26.2, 28.2 Кодекса не подписан составившим его должностным лицом управления.

На основании изложенного суд полагает, что допущенные нарушения требований Кодекса Российской Федерации по административным правонарушениям носят существенный характер и не могут быть восполнены в судебном процессе, что является основанием для отказа в привлечении общества к административной ответственности.

Руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении требований Управлению Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Свердловской области (Россвязькомнадзор) к привлечению к административной ответственности общество с ограниченной ответственностью "Союз" отказать.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.