Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 сентября 2008 г. N Ф09-6362/08-С1 Суд отказал в признании незаконными ненормативных актов государственного органа о прекращении истцом нарушения антимонопольного законодательства, поскольку общество обладает необходимым для заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии статусом сетевой организации и, злоупотребляя своим доминирующим положением, необоснованно уклоняется от заключения спорного договора с предпринимателем, что является ущемлением интересов хозяйствующего субъекта (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 3 сентября 2008 г. N Ф09-6362/08-С1

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 марта 2008 г. N Ф09-711/08-С1

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобы индивидуального предпринимателя Назаровой Ларисы Анатольевны (далее - предприниматель) и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - управление) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2008 по делу N А07-2479/07 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

В судебном заседании приняли участие представители:

предпринимателя - Авхадеев P.P. (доверенность от 11.12.2007 б/н);

управления - Абзелилова А.Ш. (доверенность от 27.08.2008 N 30);

открытого акционерного общества Торгово-сервисный комплекс "Сипайловский" (далее - общество "ТСК "Сипайловский") - Сабирзянов Э.Р. (доверенность от 17.03.2008 б/н).

Представитель открытого акционерного общества "Башкирэнерго" (далее - общество "Башкирэнерго"), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Общество "ТСК "Сипайловский" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконными решения от 17.01.2007 и предписания от 17.01.2007 N 1-А-126/10-06 управления о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 30.04.2008 (резолютивная часть от 28.04.2008) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2008 решение суда отменено. Заявленные требования удовлетворены частично. Пункт 1 решения управления от 17.01.2007 (о признании общества "ТСК "Сипайловский" нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции"), выразившиеся в необоснованном уклонении от заключения договора на передачу электрической энергии с предпринимателем и прекращения производства товара, если на этот товар имеется спрос) и п. 1, 2 предписания от 17.01.2007 N 1-А-126/10-06 (о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившиеся в необоснованном отказе от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с предпринимателем и прекращения производства товара, если на этот товар имеется спрос, о направлении в установленный срок в адрес предпринимателя проекта договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии) признаны судом недействительными. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В жалобах, поданных в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматель и управление просят постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, неприменение подлежащих применению положений п. 10, 12, 13, 16, 18 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон "Об электроэнергетике"), п. 9, 20, 21, 24 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон "О естественных монополиях"), а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании предпринимателем в порядке ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство о взыскании с общества "ТСК "Сипайловский" судебных расходов на оплату услуг представителя, понесенных в ходе рассмотрения дела.

Ходатайство судом кассационной инстанции оставлено без рассмотрения. При этом суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что в целях реализации права общества "ТСК "Сипайловский" на оспаривание судебного акта по вопросу о расходах на оплату услуг представителя данное ходатайство может быть подано в установленном ст. 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором от 05.08.2003 N 67 об инвестировании в строительство блока "А" торгово-сервисного комплекса "Сипайловский", заключенным между обществом "ТСК "Сипайловский" (инвестор) и предпринимателем (застройщик), и дополнительным соглашением от 07.07.2005 предпринимателю по акту приема-передачи от 02.11.2005 было передано в собственность нежилое (торговое) помещение N 136 площадью 36,6 кв.м, расположенное на первом этаже комплекса по адресу: г. Уфа, ул. Маршала Жукова, д. 10.

Подача электроэнергии в торговые помещения предпринимателя может осуществляться только через трансформаторную подстанцию N 6225, принадлежащую обществу "ТСК "Сипайловский".

Согласно единой калькуляции, утвержденной генеральным директором общества "ТСК "Сипайловский" на 01.10.2004, в последующем на 01.10.2005, стоимость услуг из расчета на один квадратный метр торговой площади составляла 436 руб.

Оплата коммунальных услуг, в том числе за электроэнергию, производилась предпринимателем на расчетный счет общества "ТСК "Сипайловский".

Однако с 26.09.2006 подача электроэнергии в помещение предпринимателя прекращена.

Предпринимателем принимались меры по заключению с обществом "ТСК "Сипайловский" договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Между предпринимателем (покупатель) и обществом "Башкирэнерго" в лице общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (гарантирующий поставщик) заключен договор купли-продажи электрической энергии от 16.01.2007 N 5777.

В связи с возникшими разногласиями между предпринимателем и обществом "ТСК "Сипайловский" о стоимости коммунальных услуг и порядке оплаты услуг предприниматель обратился в управление с заявлением об обязании общества "ТСК "Сипайловский" прекратить нарушение антимонопольного законодательства.

В ходе проведения проверки управлением установлено, что общество "ТСК "Сипайловский", являющееся собственником трансформаторной подстанции, через которую осуществляется электроснабжение блока "А" Торгово-сервисного комплекса "Сипайловский", расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Маршала Жукова, 10, взимает плату с предпринимателя за потребленную им электроэнергию.

Управлением на основании анализа конкурентной среды установлено, что общество "ТСК "Сипайловский" также занимает доминирующее положение, доля которого составляет 100% на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах объекта недвижимости - блока "А" Торгово-сервисного комплекса "Сипайловский".

Тем самым, по мнению управления, общество "ТСК "Сипайловский", злоупотребляя своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии, необоснованно уклоняется от заключения договора на передачу электрической энергии с предпринимателем, что привело к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта.

По результатам проверки управлением принято решение от 17.01.2007 по признакам нарушения обществом "ТСК "Сипайловский" ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора на передачу электрической энергии с предпринимателем и прекращения производства товара, если на этот товар есть спрос.

На основании данного решения управлением выдано предписание от 17.01.2007 N 1-А-126/10-06 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Согласно указанному предписанию обществу "ТСК "Сипайловский" следует прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также в установленный срок направить в адрес предпринимателя проект договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, возобновить подачу электрической энергии в нежилое (торговое) помещение предпринимателя.

Считая указанное решение и предписание управления от 17.01.2007 незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество "ТСК "Сипайловский" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание управления вынесены в пределах полномочий управления, приняты в отношении общества "ТСК "Сипайловский", занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг. При этом суд первой инстанции отметил, что в действиях общества "ТСК "Сипайловский" имеются нарушения требований антимонопольного законодательства, прав и охраняемых законом интересов предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности.

Частично отменяя решение суда и признавая недействительными п. 1 решения от 17.01.2007 и п. 1, 2 предписания от 17.01.2007 N 1-А-126/10-06 управления, апелляционный суд исходил из отсутствия документальной подтвержденности и обоснованности выводов управления о нарушении обществом "ТСК "Сипайловский" требований антимонопольного законодательства. При этом апелляционный суд отметил, что оказание услуги по передаче электрической энергии на розничном рынке возможно только после признания субъекта (общества "ТСК "Сипайловский") сетевой организацией и утверждения тарифа на оказание услуг по передаче электрической энергии органом исполнительной власти. Поскольку управлением не было представлено доказательств присвоения обществу "ТСК "Сипайловский" статуса сетевой организации и утверждения тарифа, требование управления об обязании общества "ТСК "Сипайловский" заключить договор противоречит действующему законодательству и не может быть исполнено.

Выводы апелляционного суда являются ошибочными по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Из материалов дела следует, что согласно свидетельству от 25.12.2002 о государственной регистрации права общество "ТСК "Сипайловский" является собственником объекта электросетевого хозяйства - трансформаторной подстанции N 6225, через которую осуществляется подача электроэнергии в блок "А" Торгово-сервисного комплекса "Сипайловский" (т. 2, л.д. 36), в том числе в торговые помещения, принадлежащие предпринимателю. На основании акта допуска от 22.09.2004 в эксплуатацию электроустановок крытого комплекса 1-й очереди блока "А" (т. 1, л.д. 103) обществу "ТСК "Сипайловский" выдано разрешение Управления Госэнергонадзора по Республике Башкортостан от 06.10.2004 на подключение электроустановки к РУ-0,4кВ ТП-6225 (т. 1, л.д. 104). Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон к договору электроснабжения N 5596 на балансе общества "ТСК "Сипайловский" находятся кабельные линии КЛ-6кВ от РП-130 (т. 2, л.д. 35). При этом иной технической возможности присоединения к электросетям у предпринимателя не имеется.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, а также с учетом решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу N А07-20200/06-А-ГНГ по заявлению общества "ТСК "Сипайловский" к управлению, которое в силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет преюдициальное значение для настоящего дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество "ТСК "Сипайловский" в данных конкретных условиях подпадает под признаки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии, поскольку занимает исключительное положение хозяйствующего субъекта, не имеющего заменителя.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, относящегося к публичным договорам (п. 2 ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике"). Аналогичное положение содержится в п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг лицо, которое намерено заключить договор, направляет в сетевую организацию заявление о заключении договора; сетевая организация в течение 30 дней с даты получения заявления о заключении договора обязана его рассмотреть и направить заявителю подписанный сетевой организацией проект договора или мотивированный отказ от его заключения.

Из содержания положений ст. 3, 43 Федерального закона "Об электроэнергетике" территориальной сетевой организацией является коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети. Субъекты электроэнергетики обязаны вести раздельный учет (в том числе первичный бухгалтерский учет) продукции, доходов и затрат, в частности, по передаче электрической энергии (в том числе эксплуатации объектов электросетевого хозяйства).

В соответствии с п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг сетевыми организациями являются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Общество "ТСК "Сипайловский" в силу ст. 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" является сетевой организацией - коммерческой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети. Данное обстоятельство подтверждается совокупностью представленных доказательств.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что договор на оказание услуг по передаче электрической энергии между обществом "ТСК "Сипайловский" и предпринимателем отсутствует. При этом технологической возможности подключения энергопринимающего устройства предпринимателя непосредственно к электрическим сетям гарантирующего поставщика - общества "Башкирэнерго" - не имеется.

Договор купли-продажи электроэнергии заключен между предпринимателем и обществом "Башкирэнерго" в соответствии с нормами действующего законодательства. Наличие данного договора не свидетельствует об отсутствии у общества "ТСК "Сипайловский" обязанности по оказанию предпринимателю услуг по передаче электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие обществу "ТСК "Сипайловский".

Таким образом, поскольку общество "ТСК "Сипайловский" обладает необходимым для заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии статусом сетевой организации, то в силу положений Федерального закона "Об электроэнергетике", Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что общество "ТСК "Сипайловский", злоупотребляя своим доминирующим положением, необоснованно уклоняется от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с предпринимателем, что привело к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта.

В связи с изложенным суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что у общества "ТСК "Сипайловский" в силу норм действующего законодательства об электроэнергетике и с учетом фактических обстоятельств (правомерность действий предпринимателя, соблюдение им требований, установленных законом) возникла обязанность по заключению договора оказания услуг по передаче электрической энергии. Так как общество "ТСК "Сипайловский" уклонилось от обязанности, предусмотренной ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вывод апелляционного суда о незаконности обязания общества "ТСК "Сипайловский" заключить договор с предпринимателем в силу отсутствия тарифа на 2007 г. на оказание услуг по передаче электрической энергии для общества "ТСК "Сипайловский" является ошибочным, поскольку противоречит приказу Федеральной службы по тарифам от 12.12.2006 N 375-э/17 "Об утверждении предельных максимальных уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии на территории субъектов Российской Федерации", которым на территории Республики Башкортостан установлены соответствующие уровни тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

При таких обстоятельствах обоснованными являются выводы суда первой инстанции о правомерности решения управления от 17.01.2007 и предписания от 17.01.2007 N 1-А-126/10-06 управления о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества "ТСК "Сипайловский" и признания указанных актов управления недействительными.

С учетом изложенного постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан - оставлению без изменения. Соответственно кассационные жалобы предпринимателя и управления подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2008 по делу N А07-2479/07 Арбитражного суда Республики Башкортостан отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.04.2008 по делу N А07-2479/07 оставить в силе.

Взыскать с открытого акционерного общества Торгово-сервисный комплекс "Сипайловский" в пользу индивидуального предпринимателя Назаровой Ларисы Анатольевны 1000 рублей в счет возмещения расходов по оплате госпошлины за подачу кассационной жалобы, в доход федерального бюджета 1000 рублей госпошлины по кассационной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан.

Поворот исполнения постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2008 в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в пользу открытого акционерного общества Торгово-сервисный комплекс "Сипайловский" государственной пошлины по заявлению в сумме 2000 руб. и по апелляционной жалобе в сумме 500 руб. осуществить Арбитражному суду Республики Башкортостан при представлении доказательств его исполнения.