Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 30 октября 2008 г. N Ф09-7891/08-С3
Дело N А07-5737/08
Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,
рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее -инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.06.2008 по делу N А07-5737/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 по тому же делу.
В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Сатурниус" (далее - общество, налогоплательщик) Султанова И.А. (доверенность от 01.07.2008 N 01/07).
Представители инспекции о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.
Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предписания инспекции от 04.04.2008 об устранении нарушений законодательства (далее - предписание от 04.04.2008).
Решением суда от 18.06.2008 требования общества удовлетворены. Признано недействительным предписание инспекции от 04.04.2008.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 решение суда оставлено без изменения.
В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанные судебные акты отменить, в удовлетворении требований обществу отказать, ссылаясь на неправильное применение судами ч. 4 ст. 5, ч. 6 ст. 16 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ), ст. 1 Закона Республики Башкортостан "О запрете на территории Республики Башкортостан деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов" от 28.06.2007 N 437-з (далее - Закон Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з), указав в обоснование жалобы на то, что открытие новых игорных заведений на территории республики запрещено и деятельность игорных заведений, не соответствующих требованиям закона, должна быть прекращена до 01.07.2007.
Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения от 04.04.2008 N 89 о проведении осмотра обследовано помещение казино, принадлежащее обществу и расположенное по адресу: г. Уфа, ул. Пр. Октября, д. 81, в ходе которого установлено, что в данном заведении осуществляется организация и проведение азартных игр с использованием 16 игровых столов. По результатам осмотра налоговым органом составлен протокол и вынесено предписание от 04.04.2008 об устранении нарушений законодательства, согласно которому в связи с несоблюдением требований, установленных п. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, и в связи с тем, что игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах, инспекция предписывает обществу в срок не позднее 24 часов с даты получения предписания устранить вышеуказанные нарушения и представить в инспекцию отчет об устранении нарушений.
Считая предписание инспекции от 04.04.2008 незаконным, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
Удовлетворяя требования общества, суд исходил из того, что налоговым органом нарушен порядок проведения осмотра помещения, установленный ст. 92, 98 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), и его результаты не могут служить надлежащим доказательством по делу.
Апелляционный суд, оставляя решение суда без изменения, исходил из того, что игорное заведение открыто обществом до 01.01.2007, данное игорное заведение соответствует требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, Закона Республики Башкортостан от 28.06.2007 N 437-з, в связи с чем общество вправе продолжить деятельность в сфере игорного бизнеса. Судом указано на то, что инспекцией нарушены нормы, установленные Инструкцией о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н (далее - Инструкция), действующей с 10.02.2008, а также отмечено, что положения ст. 92, 98 Кодекса к спорным отношениям не применимы.
Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.
Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.
Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.
В силу ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 N 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.
В соответствии с п. 3 Инструкции в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.
Согласно п. 5 Инструкции проверка проводится на основании распоряжения территориального налогового органа. В п. 6 Инструкции определены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки, фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки. Результаты проверки оформляются актом проверки (п. 16 Инструкции).
В случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного п. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, нарушений требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе, о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным ч. 1 и 2 ст. 15 этого закона (п. 15 Инструкции).
Из п. 29 Инструкции следует, что при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные ст. 8, 11 Федерального закона Российской Федерации "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" от 08.08.2001 N 134-ФЗ.
Судами установлено и подтверждается материалами дела, что при вынесении решения от 04.04.2008 N 89 о проведении осмотра налоговый орган руководствовался ст. 31, 92 Кодекса, доказательств вынесения распоряжения, указанного в п. 5 Инструкции не представлено, в протоколе осмотра в нарушение требований п. 16 Инструкции инспекция руководствуется положениями налогового законодательства.
Апелляционным судом сделан правильный вывод о несоблюдении налоговым органом требований п. 29 Инструкции и о невыполнении обязанности, установленной ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ, что влияет на оценку допустимости протокола осмотра в качестве доказательства (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В силу ч. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.
Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии, и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3-5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.
При этом согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за иск
