Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 ноября 2008 г. N Ф09-8274/08-С1 Предприниматель неправомерно привлечен к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением, поскольку протокол и постановление по делу об административном правонарушении были составлены без участия предпринимателя и (или) его представителя, при этом в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие факт надлежащего уведомления истца о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 12 ноября 2008 г. N Ф09-8274/08-С1

Дело N А76-7231/08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска (далее - инспекция, административный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2008 по делу N А76-7231/08.

Представители лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Индивидуальный предприниматель Логинова Татьяна Николаевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 30.04.2008 N 145 по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), а также протокола об административном правонарушении от 16.04.2008 N 145.

Решением суда от 21.07.2008 заявленные требования удовлетворены в части признания незаконным постановления инспекции от 30.04.2008 N 145. Производство по делу в части требований о признании незаконным и отмене протокола об административном правонарушении от 16.04.2008 N 145 прекращено.

В порядке апелляционного производства решение суда не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит решение суда отменить принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению административного органа, со стороны инспекции нарушений порядка привлечения к ответственности предпринимателя за вменяемое административное правонарушение допущено не было: надлежащее извещение предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесения спорного постановления подтверждается материалами дела. Предприниматель в отзыве указал, что с доводами, изложенными в кассационной жалобе, не согласен, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 03.03.2008 инспекцией проведена проверка соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) в принадлежащем предпринимателю отделе "Рыба", находящемся в торговом комплексе "Прииск", расположенном по адресу: г. Челябинск, пр. Победы, д. 325.

В ходе проверки работником предпринимателя (продавцом Карташковой С.С.) при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателем за продажу товара - рыбы "Скумбрия" (холодного копчения с головой) весом 0,59 кг. по цене 160 руб. за 1 кг. на сумму 94 руб. 40 коп. и полиэтиленового пакета в количестве одной штуки по цене 5 руб. на общую сумму 99 руб. 40 коп. не применена контрольно-кассовая техника (далее - ККТ), кроме того, на ККТ отсутствовала пломба. Данные обстоятельства отражены в акте проверки от 03.03.2008 N 09-436-07-82.

По результатам проверки инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 16.04.2008 N 145 и вынесено постановление от 30.04.2008 N 145, о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 4000 руб.

Полагая, что указанное постановление незаконно, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд исходил из наличия полномочий у работника инспекции на проверочную закупку товара, доказанности состава вменяемого предпринимателю административного правонарушения, но требования удовлетворил в связи с наличием процессуальных нарушений при привлечении предпринимателя к административной ответственности. В части оспаривания протокола об административном правонарушении от 16.04.2008 N 145 суд первой инстанции, применив п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по делу прекратил.

Выводы суда о наличии процессуальных нарушений при привлечении предпринимателя к административной ответственности являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 Кодекса предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, в отсутствие лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, протокол может быть составлен, дело об административном правонарушении может быть рассмотрено лишь в том случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела, а также при том условии, что от указанных лиц не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд, исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы дела, установил, что протокол и постановление по делу об административном правонарушении были составлены без участия предпринимателя и (или) его представителя.

При этом в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие факт надлежащего уведомления предпринимателя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Доказательств обратного административным органом в материалы дела не представлено.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, заявлению ходатайств и отводов, пользованию юридической помощью защитника.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный, неустранимый характер, вывод суда о незаконности обжалуемого постановления инспекции обоснован.

Вместе с тем высказанное судом суждение о наличии у работника инспекции полномочий на проверочную закупку товара не соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125 по делу N А03-4802/07-2 Арбитражного суда Алтайского края.

В названном постановлении указано, что проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Между тем указанный вывод суда первой инстанции о полномочиях инспекции сам по себе не привел к принятию неправильного решения, поскольку доказательств осуществления проверки предпринимателя именно в форме оперативно-розыскного мероприятия материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал незаконным и отменил обжалуемое постановление инспекции.

В остальной части решение суда не обжалуется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.07.2008 по делу N А76-7231/08 оставить без изменения, кассационную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска - без удовлетворения.