Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 января 2009 г. N Ф09-10500/08-С3 Общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности в связи с необоснованным применением специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли, поскольку инспекцией не доказана обязанность применять обществом в проверяемом периоде общий режим налогообложения, осмотр помещений инспекцией не проводился, площади торговых залов, фактически используемых обществом, не устанавливались, а данные, на которые ссылается инспекция, свидетельствуют только о максимальной площади торговых залов, возможных к использованию обществом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 26 января 2009 г. N Ф09-10500/08-С3

Дело N А34-2040/08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Курганской области (далее - инспекция) на решение Арбитражного суда Курганской области от 02.09.2008 по делу N А34-2040/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2008 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Продсервис" (далее - общество) - Суханов СП. (доверенность от 05.05.2008 N 1);

инспекции - Созыкина А.А. (доверенность от 11.01.2009 N 5).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании частично недействительным решения инспекции от 25.04.2008 N 262.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 02.09.2008 (резолютивная часть объявлена 26.08.2008) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2008 (резолютивная часть оглашена 06.11.2008) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Отзыв на кассационную жалобу обществом не представлен.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 составлен акт от 28.02.2008 N 7 и с учетом возражений общества и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено решение от 25.04.2008 N 262 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в виде штрафов в сумме 486810 руб., обществу начислены пени в сумме 2373754 руб., предложено уплатить недоимку в размере 5659634 руб.

Полагая, что решение инспекции в оспариваемой части нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд.

В ходе проверки инспекцией установлено, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли промышленными и продовольственными товарами в специализированных торговых центрах, площадь торговых залов в которых более 150 кв.м. Исходя из этого, инспекция пришла к выводу о том, что в проверяемом периоде общество необоснованно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли. По мнению инспекции общество было обязано применять общий режим налогообложения, предусматривающий уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога по объектам розничной торговли, площади торговых залов которых превышали 150 кв.м.

Общество оспорило решение инспекции в указанной части, указывая на недоказанность ею того, что площадь торгового зала, фактически используемая обществом, превышает 150 кв.м. Кроме того, общество ссылается на п. 1 ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", Федеральный закон от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".

Удовлетворяя требования в указанной части, суды исходили из следующего.

Согласно ст. 346.28 Кодекса налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с требованиями ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли.

Согласно п. 3 ст. 346.29 Кодекса для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствии с абз. 22 ст. 346.27 Кодекса площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В абз. 24 ст. 346.27 Кодекса указано, что в целях гл. 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Судами установлено, что обществом в подтверждение размера площади используемого торгового зала представлены договор от 01.04.2004 на безвозмездное пользование нежилым помещением ТК "Шумихинский", расположенным по адресу: г. Шумиха, ул. Советская 63, общей площадью 640,9 кв.м., с площадью торгового зала 100 кв.м., договор от 15.05.2004 аренды нежилого помещения "Мебель" ("Оптово-розничный"), общей площадью 675,5 кв.м., с площадью торгового зала 80 кв.м.

Инспекция в подтверждение своих выводов об использовании обществом площадей торговых залов больших размеров, чем указано в договорах, ссылается на данные, представленные Шумихинским филиалом ГП "Кургантехинвентаризация", согласно которым размер общей площади строения, расположенного в г. Шумихе, ул. Советская, 63 (магазин "Мебель"), составил с 29.03.2001 по 20.02.2006 - 675,6 кв.м., с 20.02.2006 - 679 кв.м., площадь торгового зала с 29.03.2001 по 20.02.2006 - 285,6 кв.м., 20.02.2006 - 46,7 кв.м.; размер общей площади строения, расположенного в г. Шумиха, Советская, 63, составил с 07.02.2001 по 30.05.2005 - 640,9 кв.м., с 30.05.2005 - 636 кв.м., площадь торгового зала с 07.02.2001 по 30.05.2005 - 310,3 кв.м., с 30.05.2005 - 379 кв.м., согласно заключению от 24.12.2007 техника-инвентаризатора и представленной экспликации на 24.12.2007 площадь торгового зала составила 344, 1 кв.м.

Судами дана оценка имеющимся в деле документам с учетом их доказательственной силы и сделан обоснованный вывод о недоказанности инспекцией использования обществом обязанности применять в проверяемом периоде общий режим налогообложения. Судами также учтено, что осмотр помещений инспекцией не проводился, площади торговых залов, фактически используемых обществом в 2004 - 2005 гг., не устанавливались.

Указание судов на то, что данные, представленные Шумихинским филиалом ГП "Кургантехинвентаризация", на которые ссылается инспекция в подтверждение своих выводов, свидетельствуют только о максимальной площади торговых залов, возможных к использованию обществом, и не содержат достоверных и определенных сведений относительно размера торговых площадей, фактически использованных обществом для розничной торговли в проверяемом периоде, является правильным.

Довод инспекции о том, что именно инвентаризационные документы являются бесспорным доказательством размера площади торгового зала, фактически используемого для осуществления розничной торговли, отклонен судами правильно.

Ссылка инспекции на обстоятельство общеизвестности фактов использования обществом торговых площадей, также правомерно отклонена судами, поскольку общеизвестность самого факта использования в предпринимательской деятельности торговых площадей, не может подменить собой установление обстоятельств фактического размера использования таких площадей, что является существенным при исчислении единого налога на вмененный доход.

Кроме того, инспекция, признав общество плательщиком налога на добавленную стоимость в отношении розничной торговли в 2006 г., для целей налогообложения применила метод определения выручки от реализации товаров для целей налогообложения по данному налогу по оплате.

В силу подп. 1 п. 1, п. 12 ст. 167 Кодекса в случае, если налогоплательщиком не определен способ определения момента определения налоговой базы для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлений покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг).

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии у инспекции правовых оснований определять в указанный период метод определения выручки общества от реализации товаров для целей налогообложения по налогу на добавленную стоимость в отношении розничной торговли по оплате.

Ссылка инспекции на подп. 1 п. 1 ст. 167 Кодекса в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанный закон вступил в силу с 01.01.2006.

Судами также правомерно учтено, что общество в 2004 - 2005 гг. осуществляло реализацию товаров, облагаемых по ставке как 10%, так и 18%, однако инспекцией при проведении выездной налоговой проверки и исчислении налога на добавленную стоимость налоговая база определена по ставке 18%, что не отвечает требованиям ст. 153 Кодекса.

При таких обстоятельствах произведенный инспекцией расчет налога на добавленную стоимость правомерно признан судами не соответствующим положениям Кодекса.

Доводы инспекции о применении расчетного метода, исходя из вида деятельности, отклоняется, поскольку суды на основании материалов дела пришли к выводу о том, что расчетный способ не применен. Иного инспекцией не доказано.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 617539 руб. за 2006 г. послужили выводы инспекции о неправомерном отнесении обществом к возмещению налоговых вычетов при списании товаров, ранее принятых к вычету.

Удовлетворяя требования в указанной части, суды исходили из следующего.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности и иных операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставляемых продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 3 ст. 170 Кодекса (в редакции, действующей в спорный период), предъявленные налогоплательщиком к вычету или возмещенные из бюджета суммы налога на добавленную стоимость подлежат восстановлению и уплате в бюджет в случаях, предусмотренных указанным пунктом, а также пунктом 2 указанной статьи.

Судами установлено, что сумма налога на добавленную стоимость - 617539 руб. по приобретенным товарам принята обществом к налоговому вычету в 2005 г., в 2006 г. данные товары списаны в связи с истечением сроков реализации, нарушением условий хранения, брака, нарушения товарного вида, упаковки, что не относится к числу случаев, перечисленных в п. 3 ст. 170 Кодекса.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии у общества обязанности по восстановлению в бюджет суммы налога на добавленную стоимость по товарам, списанным в 2006 г.

Основанием для доначисления налога на доходы физических лиц послужили выводы инспекции о необоснованном неудержании обществом указанного налога в сумме 527 руб. с доходов физического лица за выписанные периодические издания в связи с тем, что указанные журналы выписывались на адрес работника общества - физического лица.

В силу подп. 1 п. 1 ст. 211 Кодекса к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе, коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду подпункт 1 пункта 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации

Судами установлено, что Непокорова Л.Д. является бухгалтером общества, что подтверждается авансовым отчетом от 15.09.2005 N 43, согласно которому денежные средства в сумме 4054 руб. 84 коп. выданы в подотчет для оформления подписки на издания "Главный бухгалтер" и "Бухгалтерия в вопросах и ответах". Оплата за подписку на указанные журналы произведена обществом по индексам и тарифам, установленным для юридических лиц, журналы использовались для нужд общества.

Исходя из этого, суды пришли к выводу о недоказанности инспекцией того, что сумма 4054 руб. 84 коп. является доходом Непокоровой Л.Д., а также того, что указанные периодические издания выписаны в ее интересах.

При таких обстоятельствах доначисление инспекцией обществу налога на доходы физических лиц правомерно признано судами необоснованным.

Оснований для переоценки сделанных судами выводов и установленных фактов у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Курганской области от 02.09.2008 по делу N А34-2040/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Курганской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Курганской области в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе - 1000 руб.