Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 февраля 2009 г. N Ф09-65/09-С1 Общество неправомерно привлечено к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении наличного денежного расчета за перевозку пассажиров, поскольку проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки с участием сотрудника милиции, полномочия которого для осуществления такого оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в надлежащей форме, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 2 февраля 2009 г. N Ф09-65/09-С1

Дело N А47-7317/08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мост" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.11.2008 по делу N А47-7317/08.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области (далее -инспекция) от 05.06.2008 N 165 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 20.11.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В порядке апелляционного производства решение суда не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, нарушение норм процессуального права, указанных в жалобе.

Как следует из материалов дела, 09.04.2008 сотрудником инспекции на основании поручения от 09.04.2008 N 000137 была проведена проверка соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) при осуществлении денежных расчетов при перевозке пассажиров в такси ВАЗ-21124, государственный регистрационный номер О681ТК56RUS, принадлежащем обществу.

В ходе проведения проверки инспекцией выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличного денежного расчета в сумме 1150 руб. за перевозку пассажиров от железнодорожного вокзала г. Бузулука до г. Оренбурга.

По результатам проверки инспекцией составлены: акт проверки от 09.04.2008 N 0001169, акт проверки правильности выдачи чека ККТ от 09.04.2008 б/н, определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 09.04.2008 б/н, протокол об административном правонарушении от 22.05.2008 N 000281 и вынесено постановление от 05.06.2008 N 165 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде наложения штрафа в сумме 30000 руб.

Считая привлечение к административной ответственности незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, проведении проверочной закупки полномочным органом в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ), и отсутствии правовых оснований для отмены оспариваемого постановления инспекции.

Выводы суда являются недостаточно обоснованными.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона N 54-ФЗ ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена ст. 14.5 Кодекса.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы ст. 7 Закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно ст. 13 этого Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется, в том числе оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации, однако налоговые органы не наделены таким правом.

Часть 7 ст. 13 Закона N 144-ФЗ устанавливает обязательность утверждения руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проведение проверочной закупки.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца и далее по тексту допущена опечатка. Имеется в виду часть 7 статьи 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности"

Системное толкование изложенных норм права, позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное ч. 7 ст. 13 указанного Закона, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов дела, проверка соблюдения Закона N 54-ФЗ была осуществлена сотрудником инспекции при участии милиционера Шмыгалева А.С. на основании поручения руководителя инспекции от 09.04.2008 N 000137 в форме проверочной закупки, что подтверждается актом проверки от 09.04.2008 N 0001169, актом проверки правильности выдачи чека ККТ от 09.04.2008 б/н.

Между тем вывод суда о том, что участие сотрудника милиции Шмыгалева А.С. при проведении проверочной закупки свидетельствует о соответствии осуществленного оперативно-розыскного мероприятия требованиям Закона N 144-ФЗ, является ошибочным, поскольку последний участвовал при проведении проверки на основании поручения руководителя инспекции, то есть органа не уполномоченного осуществлять оперативно-розыскную деятельность, что противоречит требованиям Закона N 144-ФЗ.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки с участием сотрудника милиции, полномочия которого для осуществлении такого оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в предусмотренной Законом N 144-ФЗ форме, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения, в связи с чем не могло быть использовано при рассмотрении административного дела в силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции установлены, однако нормы материального права им применены неправильно, суд кассационной инстанции в силу п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.11.2008 по делу N А47-7317/08 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области от 05.06.2008 N 165 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Мост" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.