Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 февраля 2009 г. N Ф09-51/09-С1 Общество неправомерно привлечено к административной ответственности за реализацию за наличный денежный расчет товара без применения контрольно-кассовой техники, поскольку доказательств, подтверждающих присутствие при составлении протокола об административном правонарушении директора общества и отказ его от подписи протокола, в материалах дела не имеется и инспекцией не представлено, в связи с чем общество фактически было лишено возможности воспользоваться предоставленными ему процессуальными правами (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 2 февраля 2009 г. N Ф09-51/09-С1

Дело N А60-24223/08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Свердловской области (далее - инспекция) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2008 по делу N А60-24223/08 Арбитражного суда Свердловской области.

В судебном заседании приняли участие представители:

инспекции - Мячев Д.В. (доверенность от 14.01.2009 N 03-16/405);

общества с ограниченной ответственностью "Фламинго" (далее - общество) - Агалакова А.В., директор (решение от 23.10.2006 N 1).

Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 22.08.2008 N 290/36к о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Решением суда от 19.09.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2008 решение суда отменено. Требования общества о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 22.08.2008 N 290/36к удовлетворены.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда отменить, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом положений Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскных мероприятиях", иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела. При этом, по мнению инспекции, ошибочными являются выводы апелляционного суда о том, что инспекцией была проведена контрольная (проверочная) закупка, а не приобретение товара для собственных нужд, что вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения не доказана, что инспекцией допущены существенные процессуальные нарушения.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании поручения от 02.07.2008 N 549 проведена проверка по вопросам соблюдения требований Закона N 54-ФЗ в принадлежащем обществу кафе "Медведь", расположенном по адресу: Свердловская область, г. Красноуфимск, ул. Станционная, 6.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что реализация обществом за наличный денежный расчет 50 гр. настойки "Русь Матушка, колосок" по цене 20 руб. осуществлялась без применения контрольно-кассовой техники.

Тем самым, по мнению инспекции, в действиях общества имеются нарушения положений п. 1 ст. 2, абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ.

По результатам проверки инспекцией составлены акт проверки от 02.07.2008 N 004678, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 02.07.2008 N 004678, протокол от 14.07.2008 N 290/36К об административном правонарушении, на основании которого вынесено постановление от 22.08.2008 N 290/36к о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Считая постановление инспекции от 22.08.2008 N 290/36к о привлечении к административной ответственности незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Свердловской области исходил из доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствия оснований для применения положений ст. 2.9 Кодекса в целях признания совершенного обществом правонарушения малозначительным. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях инспекции существенных процессуальных нарушений, являющихся самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления инспекции.

Отменяя решение суда первой инстанции, признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление инспекции от 22.08.2008 N 290/36к, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд исходил из недоказанности материалами дела состава вменяемого обществу административного правонарушения. Апелляционный суд также пришел к выводу о наличии в действиях инспекции существенных процессуальных нарушений, являющихся самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления инспекции.

Выводы апелляционного суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Частью 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п. 1 ст. 2, ст. 5 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В силу ст. 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что инспекцией на основании поручения от 02.07.2008 N 549 проведена проверка по вопросам соблюдения требований Закона N 54-ФЗ в принадлежащем обществу кафе "Медведь", расположенном по адресу: Свердловская область, г. Красноуфимск, ул. Станционная, 6. В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что реализация обществом за наличный денежный расчет 50 гр. настойки "Русь Матушка, колосок" по цене 20 руб. осуществлялась без применения контрольно-кассовой техники.

Оценивая материалы административного дела с правильным применением ст. 65, 67, 69, 71, ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд сделал обоснованный вывод о том, что проведение проверки осуществлялось инспекцией в форме проверочной закупки.

Из содержания ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу положений ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Частью 3 ст. 26.2 Кодекса предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах апелляционный суд обоснованно отметил, что указанные обстоятельства свидетельствуют о недоказанности достоверности информации, содержащейся в составленном инспекцией акте от 02.07.2008 N 004678.

Пунктом 4 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Правильно применив указанные выше нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о недоказанности материалами дела события вменяемого обществу административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса.

Правомерными также являются выводы апелляционного суда о наличии существенных процессуальных нарушений, допущенных инспекцией в ходе осуществления привлечения общества к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для признания постановления по делу об административном правонарушении незаконным.

Согласно ч. 1, 2 ст. 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу ч. 3, 4 ст. 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Эти нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Апелляционным судом установлено, что законный представитель общества (директор) не был допущен к участию при составлении протокола. Из пояснений директора общества следует, что он был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, явился в инспекцию для его составления. Между тем протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие законного представителя общества (директора), процессуальные права директору не разъяснены, возможности представить объяснения не представлено.

При этом апелляционный суд обоснованно отметил, что доказательств, подтверждающих присутствие при составлении протокола об административном правонарушении директора общества и отказ его от подписи протокола, в материалах дела не имеется и инспекцией не представлено.

Поскольку общество фактически было лишено возможности воспользоваться предоставленными ему процессуальными правами, установленные апелляционным судом обстоятельства составления инспекцией протокола об административном правонарушении являются существенным нарушением процессуальных норм, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Из содержания п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и "не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах вывод апелляционного суда о наличии предусмотренных действующим законодательством оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, признания незаконным и отмены оспариваемого постановления инспекции от 22.08.2008 N 290/36к о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, является правомерным.

Довод инспекции, изложенный в кассационной жалобе о том, что инспекцией была проведена не контрольная (проверочная) закупка, а приобретение товара для собственных нужд, подлежит отклонению как не нашедший своего подтверждения в ходе кассационного производства.

Иные доводы инспекции, изложенные в кассационной жалобе, направлены по существу на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2008 по делу N А60-24223/08 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Свердловской области - без удовлетворения.