Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 февраля 2009 г. N Ф09-176/09-С3 Обществу правомерно доначислены налоги по общей системе налогообложения, поскольку фактическая площадь зала обслуживания посетителей превышает установленную в законе, кроме того, в действиях общества имела место реализация помещения кафе по заниженным ценам (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 4 февраля 2009 г. N Ф09-176/09-С3

Дело N А07-14954/07

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью кафе "Россиянка" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.07.2008 по делу N А07-14954/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 по тому же делу; третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Подряд" (далее - ООО "Подряд") и государственное унитарное предприятие "Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан" (далее - ГУП "Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан").

В судебном заседании принял участие представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы (далее - инспекция) - Ульмаскулов А.Ф. (доверенность от 11.01.2009 N 13-19/00003).

Представители общества и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 11.09.20007 N 54.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.07.2008 (резолютивная часть объявлена 28.07.2008) в удовлетврении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 (резолютивная часть оглашена 06.11.2008) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами подп. 13 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В силу ч. 1 ч. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, общество в 2006 г. оказывало услуги общественного питания в кафе, расположенном в нежилом строении по ул. Проспект Октября, д. 112/3. В указанный период общество уплачивало единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, исходя из площади зала обслуживания посетителей в размере 126 кв.м.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, в ходе которой обществом представлен технический паспорт по состоянию на 31.03.2006 на нежилые помещения подвала - зал общественного питания (банкетный зал) площадью 44,9 кв.м.

В связи с тем, что обществом представлены технические паспорта не на все площади, а также в целях подтверждения достоверности определения обществом площади залов обслуживания по запросу инспекции из УГФ ГУП "Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан" получен технический паспорт по состоянию на 09.01.2004 на нежилое помещение - залы общественного питания площадью 83,7 кв.м (банкетный зал) и площадью 25,1 кв.м. (бар).

Инспекцией вынесено постановление от 06.02.2007 N 2 о назначении инвентаризационной экспертизы. УГФ ГУП "Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан", проводившим экспертизу, выявлена частичная перепланировка нежилого помещения.

При проведении контрольных мероприятий инспекцией было установлено, что общество в 2006 г. реализовало помещение кафе обществу с ограниченной ответственностью "Подряд", общей площадью 774 кв.м за 5748000 руб. без налога на добавленную стоимость.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 06.08.2007 N 17-ю и вынесено решение от 11.09.2007 N 54 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов в сумме 3352161 руб., обществу начислены пени в сумме 278899 руб., предложено уплатить налоги в сумме 4934238 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод инспекции о неправомерном применении обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, так как площадь зала обслуживания посетителей превышает 150 кв.м. Инспекция также пришла к выводу о том, что имела место реализация обществом помещения кафе по заниженным ценам, в связи с чем доначислены налоги по общей системе налогообложения.

Полагая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям, установленным ст. 65, 71, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды, руководствуясь ст. 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о правомерности произведенного доначисления.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемой через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, признается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадью зала обслуживания посетителей является площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В соответствии с п. 15 Приложения к ГОСТ Р 50647-94 Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения", утвержденному постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 N 35, залом предприятия общественного питания является специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для организации потребления готовой кулинарной продукции.

Судами установлено, что оказание услуг общественного питания осуществлялось обществом в одном объекте общественного питания, все залы обслуживания посетителей находятся в одном здании (строении), продукция для потребления в залах готовилась на общей кухне, гардероб также является общим. Налоговая отчетность представлялась обществом в инспекцию без разделения по конкретным залам обслуживания посетителей, в общем по всем площадям.

Основанием для доначисления инспекцией налогов послужили инвентаризационные документы, представленные ГУП "Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан": согласно техническому паспорту общая площадь 2-х банкетных залов и бара составляет 153,7 кв.м. Обществом для подтверждения использования им в спорный период зала обслуживания посетителей менее 150 кв.м. в суд представлен технический паспорт собственника кафе - ООО "Подряд". При этом сведения, указанные в данных паспортах, не совпадают.

Судом определением от 12.03.2008 назначена судебно-техническая экспертиза данных документов.

Из отчета эксперта следует, что технический паспорт, представленный ГУП "Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан" элементов плана нанесенных электрографическим способом не содержит, а технический паспорт, представленный ООО "Подряд", является ксерокопией, за исключением значений спорных площадей и подписей сотрудников.

Исходя из данных экспертизы указанных паспортов, судами устранены имеющиеся противоречия в доказательствах, и представленный ООО "Подряд" паспорт не принят в качестве доказательства наличия у общества банкетного зала площадью 58,5 кв.м. и вестибюля площадью 25,2 кв.м. Суды пришли к выводу о том, что фактическая площадь банкетного зала - 83,7 кв.м подтверждается техническим паспортом, представленным ГУП "Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан". Доказательства внесения обществом изменений в планировку помещения, относящихся к периоду проверки, а также использования банкетного зала площадью 58,5 кв.м им не представлены

Бремя доказывания распределено судами в соответствии со ст. 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки выводов судов и установленных ими фактов в указанной части у суда кассационной инстанции не имеется.

В связи с тем, что судами установлена неправомерность применения обществом в проверяемом периоде системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в соответствии с п. 4 ст. 346.26 Кодекса обществу обоснованно с учетом положений п. 1, 2, 13 ст. 167, ст. 169, 171, 172, п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 256, п. 1 ст. 264, п. 2 ст. 265, п. 2, 19 ст. 270, п. 1 ст. 374, п. 1 ст. 375 Налогового Кодекса Российской Федерации доначислены налог на прибыль, НДС, налог на имущество, единый социальный налог, а также общество правомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неуплату указанных налогов, п. 2 ст. 119 Налогового Кодекса Российской Федерации - за непредставление в установленные сроки деклараций по данным налогам п. 1 ст. 126 Налогового Кодекса Российской Федерации - за непредставление сведений по форме 2-НДФЛ.

Расчет налогов и применение перечисленных норм в кассационной жалобе не оспариваются.

Отказывая в признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части доначисления налога на прибыль, НДС, налога на имущество, единого социального налога, суды руководствовались ст. 31, 40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Согласно подп. 1 п. 2 ст. 40 Налогового Кодекса Российской Федерации налоговой инспекции предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Инспекцией в ходе проверки определено, что Сарянов Альберт Ирекович является соучредителем общества с долей вклада в уставном капитале, а также является сыном руководителя общества Саряновой Фагимы Идиятовны, в связи с чем сделан обоснованный вывод о том, что общество и ООО "Подряд" являются взаимозависимыми лицами.

Согласно п. 3 ст. 40 Налогового Кодекса Российской Федерации налоговому органу предоставлено право доначислять налоги и пени в случаях, когда цены, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов. При этом обязательным условием для обоснованности доначисления сумм налогов и пени является определение налоговым органом рыночной цены и сопоставление с ценой реализации товаров (работ, услуг) по проверяемым сделкам.

В целях контроля правильности исчисления налогов налоговые органы вправе в соответствии со ст. 31 Налогового Кодекса Российской Федерации привлекать специалистов, экспертов, в том числе независимых оценщиков.

Статьей 8 Федерального закона Российской Федерации от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности" допускается использование независимых оценок. Более того, в указанной статье Закона прямо предусмотрена обязательность проведения оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Из материалов дела видно, что постановлением от 29.01.2007 N 1 инспекцией назначена и проведена оценочная экспертиза по определению рыночной цены недвижимости общества на момент ее реализации. При определении дохода и сумм реализации с учетом положений ст. 40 Налогового Кодекса Российской Федерации в качестве рыночных цен использовались цены на 03.04.2006. Согласно заключению оценочной экспертизы рыночная стоимость спорного нежилого помещения по состоянию на 03.04.2006 составила 24534000 руб.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о доказанности инспекцией занижения обществом цены реализации помещения кафе и правильности доначисления налога в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба доводов о незаконности судебных актов в этой части не содержит.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.07.2008 по делу N А07-14954/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью кафе "Россиянка" - без удовлетворения.