Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 февраля 2009 г. N Ф09-227/09-С3 Суд признал недействительным предписание инспекции об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр, заключения двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры соглашения о выигрыше, основанном на риске, а также доказательств получения посетителями компьютерного клуба выигрышей (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 5 февраля 2009 г. N Ф09-227/09-С3

Дело N А07-8151/08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.09.2008 по делу N А07-8151/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество с ограниченной ответственностью "Поток" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предписания инспекции от 14.05.2008 об устранении нарушений законодательства.

Решением суда от 10.09.2008 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального права. По мнению налогового органа, общество не соблюдает ограничения, предусмотренные п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ), осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Отзыв на кассационную жалобу обществом не представлен.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам осмотра принадлежащего налогоплательщику помещения, расположенного по адресу: г. Уфа, просп. Октября, д. 91/3, проведенного на основании решения от 14.05.2008 N 104 о проведении осмотра (обследования) помещения, в ходе которого установлено наличие в данном помещении 59 компьютеров с доступом к интернет-сайтам в виде ссылок на рабочих столах, составлен протокол от 14.05.2008 N 13-23/11 об административном нарушении и вынесено предписание от 14.05.2008 об устранении нарушений законодательства, в соответствии с которым обществу предписывалось в срок не позднее 24 часов с даты получения указанного предписания устранить нарушения и представить в инспекцию отчет об устранении нарушений.

Основанием для вынесения данного предписания послужили выводы налогового органа о незаконном осуществлении налогоплательщиком деятельности по организации и проведению азартных игр.

Общество, полагая, что указанное предписание нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суды удовлетворили заявленные требования, придя к выводу о том, что общество не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками, и выплате выигрышей. Кроме того, судами установлен факт несоблюдения инспекцией процедуры проведения проверки.

Выводы судов являются правильными.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра -основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В силу ч. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3-5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

При этом согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

В силу ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 N 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (ст. 2 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 1,2 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части первой Кодекса неправомерно в силу разъяснений, данных в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

В соответствии с п. 3 Инструкции "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям", утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н (далее - Инструкция), в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1, 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Согласно п. 5 Инструкции проверка проводится на основании распоряжения территориального налогового органа. В п. 6 Инструкции определены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки, фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки. Результаты проверки оформляются актом проверки (п. 16 Инструкции).

В случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения п. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ нарушений требований, установленных ч. 1, 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе, о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным ч. 1, 2 ст. 16 данного закона. В предписании также указывается на необходимость подачи в налоговый орган заявлений о регистрации изменений (уменьшения) количества объектов налогообложения (п. 15 Инструкции).

В соответствии с п. 29 Инструкции при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные ст. 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", в том числе проводить мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном ст. 8 данного Федерального закона.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что общество занимается коммерческой деятельностью по предоставлению в аренду помещения и оборудования - персональных компьютеров для использования посетителями по их личному усмотрению, согласно договору аренды от 01.02.2008, заключенному налогоплательщиком с обществом с ограниченной ответственностью "Комсервис", и акту от 01.02.2008 о передаче помещения в аренду общество является собственником помещения, находящегося по адресу: г. Уфа, просп. Октября, д. 91/3, которое сдает в аренду в целях организации компьютерного клуба. Согласно прайс-листу обществом оказываются следующие виды услуг: аренда компьютера, распечатка текста, сканирование. Посетители компьютерного клуба уплачивают определенную сумму за использование компьютера и иных платежей не совершают.

Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр, заключения двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры соглашения о выигрыше, основанном на риске, а также доказательств получения посетителями компьютерного клуба выигрышей (в денежном или имущественном эквиваленте).

При таких обстоятельствах суды обоснованно удовлетворили заявленные требования и признали недействительным предписание инспекции от 14.05.2008.

Кроме того, судами установлено, что доказательств вынесения распоряжения в соответствии с п. 5 Инструкции инспекцией в материалы дела не представлено; акт проверки в нарушение требований, установленных п. 16 Инструкции, налоговым органом не составлялся, что свидетельствует о нарушении инспекцией процедуры проведения проверки соблюдения обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Выводы судов и установленные фактические обстоятельства переоценке судом кассационной инстанции в силу ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.09.2008 по делу N А07-8151/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.