Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 марта 2009 г. N Ф09-957/09-С1 Общество неправомерно привлечено к административной ответственности за реализацию за наличный денежный расчет товара без применения контрольно-кассовой техники, поскольку проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки с участием сотрудника милиции, полномочия которого для осуществлении такого оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в надлежащей форме, не соответствует требованиям закона, а документы, составленные инспекцией в ходе проведения проверочной закупки, не могут являться доказательствами совершения вменяемого обществу правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 5 марта 2009 г. N Ф09-957/09-С1

Дело N А50-18942/08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Минина С.Д., судей Василенко С.Н., Лимонова И.В.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭДАР" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Пермского края от 17,12.2008 по делу N А50-18942/08.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных судом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Пермскому краю (далее - инспекция) от 24.11.2008 N 287 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Решением суда от 17.12.2008 (судья Дубов А.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

В порядке апелляционного производства решение суда не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также наличие существенных процессуальных нарушений при привлечении его к административной ответственности (ст. 25.7, 27.8 Кодекса).

Инспекция в отзыве указала, что с доводами, изложенными в кассационной жалобе, не согласна, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 13.11.2008 инспекцией на основании поручения от 27.10.2008 N 84 проведена проверка по вопросам соблюдения требований действующего законодательства по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в принадлежащем обществу магазине "РИА", расположенном по адресу: Пермский край, Бардымский район, с. Елпачиха, ул. Ленина, д. 78а.

В ходе проведения проверки инспекцией установлен факт реализации обществом за наличный денежный расчет товара (одной бутылки вина "Либюбервайн" на сумму 166 руб.) без применения контрольно-кассовой техники. Данное обстоятельство отражено в акте проверки от 13.11.2008 N ККТ-118726/238.

По результатам проверки инспекцией составлен протокол от 17.11.2008 N 823 об административном правонарушении, на основании которого вынесено постановление от 24.11.2008 N 287 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Считая постановление инспекции незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях общества доказано, порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден.

Между тем судом не учтено следующее.

В силу ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, в частности, наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, выясняет, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности.

Согласно ст. 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с положениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы в силу положений ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, но не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как видно из материалов дела, в частности поручения от 27.10.2008 N 84, акта проверки от 13.11.2008 N ККТ-118726/238, определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.11.2008, объяснительной продавца Тайчиной А.Х., проверка соблюдения требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" осуществлялась сотрудником инспекции Миндияровым М.В. при участии сотрудника милиции Иткинова Р.Р. на основании поручения руководителя инспекции. При этом в роли покупателей выступали сами проверяющие.

Следовательно, названная проверка была осуществлена в форме проверочной закупки.

Из содержания ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ч. 7 ст. 8 данного Закона проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В силу положений ст. 13 того же Закона налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены.

Частями 1, 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном этим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или- отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки с участием сотрудника милиции, полномочия которого для осуществлении такого оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в предусмотренной Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" форме, не соответствует требованиям закона. Документы, составленные инспекцией в ходе проведения такой проверочной закупки, не могут в силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса являться доказательствами совершения административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене, заявленные обществом требования о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 24.11.2008 N 287 - удовлетворению.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 17.12.2008 по делу N А50-18942/08 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Пермскому краю от 24.11.2008 N 287 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЭДАР" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.