Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 апреля 2010 г. N А60-16701/2009-С12 Суд отказал в удовлетворении встречного требования об уменьшении покупной цены некачественного товара, поскольку ответчик не доказал невозможность использования поставленной продукции по назначению и фактического использования ее только как вторичного материала, а также, несмотря на наличие у ответчика претензий к качеству товара, требований о его замене либо о возврате товара в адрес истца не направлялось (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 26 апреля 2010 г. N А60-16701/2009-С12

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11 октября 2010 г. N Ф09-8349/10-С3 по делу N А60-16701/2009-С12 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть судебного акта объявлена 19 апреля 2010 года

Полный текст решения изготовлен 26 апреля 2010 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел дело N А60-16701/2009-С12 по первоначальному иску открытого акционерного общества "Уралхимпласт" к обществу с ограниченной ответственностью "Бик-Проф" о взыскании 542206 руб. 55 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Бик-Проф" к открытому акционерному обществу "Уралхимпласт" об уменьшении покупной цены

при участии в судебном заседании

от истца по первоначальному иску: Степанов К.А., представитель по доверенности N 102 от 24.02.2010г.

от ответчика по первоначальному иску: Филиппов А.С., представитель по доверенности б/н от 01.08.2009г.

Лицам, участвующим в деле разъяснены права и обязанности, право на отвод суду. Ходатайств, отводов суду не заявлено (ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев материалы дела, суд

ОАО "Уралхимпласт" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Бик-Проф" о взыскании 542206 руб. 55 коп., в том числе 531000 руб. задолженности по оплате товара, поставленного по товарным накладным N 33900031 от 10.03.2009г., N 33900039 от 18.03.2009г. в рамках договора N У-298 от 25.03.2008г., 11206 руб. 55 коп. неустойки, начисленной на основании п. 5.2 договора N У-298 от 25.03.2008г. за период с 31.03.2009г. по 24.04.2009г.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлено ходатайство об уменьшении размера исковых требований до суммы 139068 руб. 72 коп., в т.ч. в части основного долга - до суммы 131000 руб. (составляющей долг по оплате товара по накладной N 33900031 от 10.03.2009г.), в части неустойки - до суммы 8068 руб. 72 коп. в связи с учетом частичного погашения ответчиком спорного долга, а также уточнением периода просрочки, за который начислена неустойка (с 07.04.2009 г. по 24.04.2009 г.), а также принимая во внимание положения подписанного сторонами дополнительного соглашения б/н от февраля 2009 г. о сроках оплаты поставленного на его основании товара. По существу заявленных требований истец в судебном заседании пояснил, что переданный истцом ответчику по факсимильной связи и подписанный последним документ - соглашение б/н от февраля 2009 г., на основании которого была произведена поставка товара по спорной накладной, фактически является заключенным сторонами дополнительным соглашением к договору N У-298 от 25.03.2008г. Ни истец, ни ответчик факт заключения дополнительного соглашения к договору N У-298 от 25.03.2008г. указанным способом (путем подписания факсимильной копии документа) не оспаривают, полагая такой способ подписания дополнительных соглашений к договору допустимым.

Уменьшение заявленных требований принято судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в связи с чем, спор по первоначальному иску подлежит рассмотрению в пределах требований в сумме 139068 руб. 72 коп., в т.ч. в части основного долга - в сумме 131000 руб., в части неустойки, начисленной на основании п. 5.2 договора N У-298 от 25.03.2008 г. за период с 07.04.2009 г. по 24.04.2009г. - в сумме 8068 руб. 72 коп.

Ответчик - ООО "Бик-Проф" против заявленных требований возразил, ссылаясь на ненадлежащее качество товара, поставленного по накладной N 33900031 от 10.03.2009г. - пластика марки "Поливил-50", оплаты которого требует истец. В обоснование заявленных возражений ответчик сослался на то обстоятельство, что в начале апреля им была выявлена нестабильность качества поставленного по спорной накладной сырья, о чем в соответствии с п. 4.1. договора и Инструкцией П-7 "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству" истец был незамедлительно поставлен в известность; на предложение ответчика о направлении в его адрес специалиста для установления факта и определения причин нестабильного качества полученной продукции истец соответствующих действий не предпринял, ограничившись проведением технологического расследования на своем производстве. По утверждению ответчика, использование полученной некачественной продукции привело не только к образованию отходов в количестве 2800 кг, но и к соответствующим претензиям контрагентов ответчика. В отношении требований по оплате оставшейся части товара, поставленного по спорной накладной (в количестве 7200 кг), ответчик первоначально возражений не имел, ссылаясь на готовность произвести его поэтапную оплату в срок до 01.07.2009 г.

Кроме того, основываясь на вышеуказанных обстоятельствах ООО "Бик-Проф" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ОАО "Уралхимпласт" , предметом которого является требование об уменьшении покупной цены некачественного товара - пластика марки "Поливил-50", поставленного по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009 г. в рамках договора N У-298 от 25.03.2008г., с суммы 148680 руб. за 2800 кг до 25200 руб., на основании п. 1 ст. 518 и п. 1 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением арбитражного суда от 07.07.2009 г. встречный иск ООО "Бик-Проф" об уменьшении покупной цены спорного товара (пластика марки "Поливил-50", поставленного по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009 г.) принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском в рамках дела N А60-16701/2009-С12 на основании п. 2, 3 ч. 3 ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В последующем ООО "Бик-Проф" представлено дополнение к встречному исковому заявлению, уточняющие обстоятельства, на которых он основывает заявленные требования. В частности, ООО "Бик-Проф" указал, что требования об уменьшении покупной цены заявлены в отношении части поставленного по накладной N 33900031 от 10.03.2009 г. товара - пластиката марки "Поливил-50" в количестве 2800 кг стоимостью 147602 руб.90 коп. Согласно доводам данного истца поставляемый в рамках спорного договора товар должен соответствовать паспорту качества (Протоколу испытаний на термопластичный материал); упаковка товара - ТУ 2247-665-55778270-2005 (полипропиленовый контейнер с фирменной маркировкой изготовителя); в ходе переработки товара было выяснено, что переданный покупателю товар не соответствует качеству, указанному в сопроводительной документации к нему (протоколу испытаний); в связи с некачественностью товара на том режиме переработки пластиката, который предусмотрен для "Поливал-50", вырабатываемая с его использованием продукция ООО "Бик-Проф" не соответствует требованиям качества (полученный при переработке спорного пластиката уплотнитель имел рваные края, в разрывах присутствовали нерасплавленные частицы белого и прозрачного порошка, на фильтрующих элементах (сетках) оседает белый порошок, прозрачные крупинки и кусочки нерастворенной сажи). По мнению истца по встречному иску, выявленный недостаток носил скрытый характер и не мог быть выявлен при осмотре товара (до момента его переработки). По пояснениям истца, в результате нарушения условия о качестве поставляемой продукции и в отсутствие информации об изменении ее качества, при переработке спорного пластиката ООО "Бик-Проф" получен брак массой 2800 кг; и поскольку ответчик уклонился от замены некачественного товара, истцом произведено измельчение бракованного продукта (получен дробленый пластикат), который в дальнейшем был реализован по цене 25200 руб. Таким образом, по мнению истца, стоимость спорного товара (в количестве 2800 кг) была выше стоимости реализации на 122402 руб., в связи с чем покупная цена спорного товара подлежит соразмерному уменьшению на 122402 руб., т.е. до 25200 руб. Также истец указал, что после перенастройки оборудования оставшаяся часть продукции была переработана исходя из ее фактического качества.

Уточнение встречного иска принято судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ОАО "Уралхимпласт" против встречных исковых требований возразил, ссылаясь в письменном отзыве на нарушение ответчиком порядка приемки продукции, установленного Инструкцией "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству", утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6 и Инструкцией "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7, применение которых предусмотрено п. 4.1. договора N У-298 от 25.03.2008г. По утверждению ответчика по встречному иску, нарушение выразилось в том, что проверка продукции по качеству и комплектности не произведена покупателем в установленные п. 6 Инструкции П-7 сроки; при обнаружении несоответствия качества продукции получатель должен был приостановить приемку продукции, составить акт, с указанием в нем количества осмотренной продукции и характера выявленных при приемке дефектов, а также вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя, что покупателем в установленные сроки сделано не было. Кроме того, согласно доводам ОАО "Уралхимпласт" , приемка продукции по качеству в соответствии с названной инструкцией должна производиться с использованием процедуры отбора образцов (проб), о чем составляется акт соответствующей формы, второй экземпляр отобранных образцов (проб) должен быть направлен изготовителю; о сдаче образцов на анализ или испытание делаются соответствующие отметки в акте отбора образцов (проб), между тем, образец пробы, опломбированный и опечатанный надлежащим образом в адрес ОАО "Уралхимпласт" не поступал. В связи с изложенным ответчик по встречному иску полагает факт некачественности товара недоказанным.

По ходатайству ООО "Бик-Проф" в целях установления фактического качества спорного товара, в т.ч. соответствия его по физико-механическим показателям требованиям технических условий 2243-665-55778270-2005, определением от 02.09.2009г. по настоящему делу назначена судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено руководителю ИЦ "Академстройиспытания" ГОУ ВПО Ростовский Государственный Строительный Университет Министерства образования Российской Федерации Козлову А.В.

Определением от 02.09.2009г. производство по делу приостанавливалось.

После получения заключения по результатам судебно-технической экспертизы N 13.12/2500 от 19.10.2009 г. определением суда от 11.12.2009 г. производство по делу возобновлено.

В последующем также по ходатайству ООО "Бик-Проф" в целях определения стоимости пластиката "Поливил-50", поставленного по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009г. (партия N 3 от 28.02.2009 г.), с учетом его фактического качества (для установления суммы соразмерного уменьшения покупной цены) определением от 30.12.2009 г. назначена оценочная экспертиза, проведение которой поручено ЗАО "Уральское информационное агентство", специалистам Королеву С.Н. и Муслимовой А.Х., в связи с чем производство по данному делу было повторно приостановлено.

По получении результата оценочной экспертизы (отчета N 005/10н ЗАО "Уральское информационное агентство") определением суда от 01.04.2010 г. производство по делу возобновлено.

В данном судебном заседании ООО "Бик-Проф" заявлено ходатайство об изменении оснований встречного иска и об увеличении размера исковых требований, согласно которому истец по встречному иску просит уменьшить покупную стоимость товара - пластикат марки "Поливил - 50" общей массой 20 тонн на 599906 руб. 40 коп., ссылаясь в его обоснование на то обстоятельство, что из заключения эксперта по результатам судебно-технической экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела, следует, что весь поставленный ОАО "Уралхимпласт" в адрес ООО "Бик-Проф" по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009г. пластикат в общей массе 20 тонн на сумму 1054306,40 руб. не соответствует ТУ 2243-665-55778270-2005 по двум показателям (текучесть и плотность) и данным Паспорта качества на товар (Протокола испытаний) - по пяти показателям (массовая доля гранул, твердость, прочность на разрыв, относительное удлинение, плотность), что использование данного товара для целей, предусмотренных ТУ 2243-665-55778270-2005, в т.ч. для получения продукции путем экструзии и литья под давлением, и указанные обстоятельства являются основанием для предъявления им требования о соразмерном уменьшении покупной цены всего поставленного по указанной накладной товара. Согласно доводам истца по встречному иску, в таком случае цена спорного товара с учетом его реального качества не может быть определена исходя из условий договора, в связи с чем подлежит применению п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации. Как полагает ООО "Бик-Проф", поскольку в соответствии с заключением проведенной по настоящему делу оценочной экспертизы поставленный товар, имеющий отклонения от ТУ 2243-665-55778270-2005, может быть оценен только как вторичный материал, в связи с чем его реальная рыночная стоимость составляет 454400 руб. за 20 тн (исходя из 22,72 руб. за 1 кг., 22720 руб. за 1 тонну), истец как покупатель вправе требовать на основании п. 1 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшения покупной цены всей поставленной по спорной накладной партии товара с указанной в накладной суммы 1054306 руб. 40 коп. до суммы 454400 руб., т.е. на 599906 руб.40 коп.

Поскольку указанное ходатайство ООО "Бик-Проф" об изменении оснований встречного иска и об увеличении размера исковых требований заявлено в пределах прав, предусмотренных ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оно принято судом, в связи с чем встречный иск подлежит рассмотрению в рамках требования об уменьшении покупной стоимости товара - пластикат марки "Поливил - 50" общей массой 20 тонн на 599906 руб. 40 коп.

ОАО "Уралхимпласт" письменный отзыв по измененному встречному иску не представил, изложив доводы, указанные в первоначальном письменном отзыве.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон, арбитражный суд установил:

Между ОАО "Уралхимпласт" (истец) и ООО "Бик-Проф" (ответчик) 25.03.2008г. заключен договор N У-298 от 25.03.2008 г., в соответствии с которым истец обязался поставлять, а ответчик - принимать и оплачивать товар - Поливил-60, соответствующий по качеству и упаковке ТУ 2243-665-55778270-2005, в количестве 40 тн. ежемесячно на основании письменной заявки покупателя по цене 62000 руб. на условиях самовывоза со склада в г. Ростове-на-Дону и оплаты согласно выставленным счетам-фактурам в течение 15 банковских дней с момента получения груза покупателем (п. 1, 2.1, 3.1.договора в редакции протокола разногласий, принятого сторонами в редакции покупателя).

В феврале 2009 г. стороны заключили (путем подписания ответчиком документа, направленного истцом ответчику посредством факсимильной связи) дополнительное соглашение к договору N У-298 от 25.03.2008 г.) на поставку пластиката марок "Поливил-60" и "Поливил-50" по цене, определенной договором или подписанными сторонами спецификациями к договору, с отсрочкой оплаты - 20 рабочих дней с момента поступления товара на склад покупателя.

Ни истец, ни ответчик факт заключения дополнительного соглашения к договору N У-298 от 25.03.2008г. указанным способом (путем подписания факсимильной копии документа) не оспаривают, полагая такой способ подписания дополнительных соглашений к договору допустимым.

В рамках указанного дополнительного соглашения в соответствии с заявкой ответчика (письмо N 08/09 от 19.02.2009 г.) стороны согласовали (в спецификации N 1 от 02.03.2009г. ) поставку пластиката марок "Поливил-60" и "Поливил-50" в марте 2009 г. в количестве 20000 кг. по цене 45 руб. за кг (без НДС).

10.03.2009 г. по товарной накладной N 33900031 истцом поставлен и ответчиком принят товар на общую сумму 1062000 руб. (с учетом стоимости контейнеров), в том числе пластикат марки "Поливил-50" в количестве 20000 кг по цене 44674 руб. за кг на общую сумму 1054306 руб. 40 коп., что подтверждается представленной в материалы дела накладной с удостоверяющей получение товара подписью уполномоченного ответчиком лица, скрепленной печатью ООО "Бик-Проф", и не оспаривается ответчиком.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения от февраля 2009 г., в рамках которого осуществлялась спорная поставка, покупателю предоставлена отсрочка платежа - 20 рабочих дней с момента поступления товара на склад покупателя.

Таким образом, исходя из даты поставки товара (определенной по дате товарной накладной с учетом предусмотренного договором N У-298 условия о самовывозе товара со склада в г. Ростове-на-Дону) спорный товар должен быть оплачен покупателем не позднее 07.04.2009 г.

Как следует из материалов дела, расчеты по спорной накладной произведены ответчиком частично, в сумме 931000 руб. (в т.ч. по платежным поручениям N 193 от 26.03.2009 г. на сумму 533050 руб. 68 коп., N 311 от 06.05.2009 г. на сумму 50000 руб., N 368 от 26.05.2009 г. на сумму 100000 руб., N 385 от 27.05.2009 г. на сумму 50000 руб., N 471 от 24.06.2009 г. на сумму 50000 руб., N 481 от 25.06.2009 г. на сумму 100000 руб., N 499 от 30.06.2009 г. на сумму 50000 руб., направленным в части суммы 2050 руб. 68 коп. на оплату долга по накладной N 33900039 от 18.03.2009 г. в соответствии с указанным в них назначением платежа), в связи с чем образовалась задолженность в сумме 131000 руб.

Отсутствие расчетов на большую сумму ответчик не опровергает, ссылаясь в обоснование отказа от оплаты долга в оставшейся части на некачественность переданного по спорной накладной товара - пластиката марки "Поливил-50" в количестве 20 тонн на сумму 1054306 руб. 40 коп. (в частности, на несоответствия его требованиям ТУ 2243-665-55778270-2005 (по показателям текучесть и плотность) и данным Протокола испытаний (по показателям: массовая доля гранул, твердость, прочность на разрыв, относительное удлинение, плотность), и необходимость в связи с этим уменьшения покупной цены указанного товара на основании п. 1 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации на 599906 руб. 40 коп. (т.е. до суммы 454400 руб., соответствующей, по мнению ответчика, фактической стоимости спорного товара с учетом его реального качества, определенной исходя из стоимости аналогичного товара), о чем ответчиком заявлено встречное исковое требование.

В соответствии с п. 1 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Исходя из положений п. 1 ст. 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, возникшие до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В силу п. 1 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

Как следует из содержания п. 1 договора N У-298 от 25.03.2008г., качество поставляемого на его основании товара должно соответствовать ТУ 2243-665-55778270-2005.

Согласно п. 1 договора N У-298 и п. 1 подписанного в феврале 2009 г. дополнительного соглашения к указанному договору качество отгружаемого пластиката марок "Поливил-60" и "Поливил-50" подтверждается паспортом качества.

Технические условия 2243-665-55778270-2005 распространяются на термопластичный материал марок "Поливил-60" и "Поливил-50", изготавливаемый на основе ПВХ переработкой пластифицированной композиции методом экструзии. Согласно данным техническим условиям указанный материал предназначен для изготовления различных изделий технического назначения методом литья под давлением и экструзии, а также для производства термопластичных эластомерных материалов; Поливил выпускается в виде гранул; не допускается засоренность пластиката посторонними материалами; по физико-механическим показателям Поливил должен соответствовать показателям, указанным в таблице 1 технических условий (по цвету, массовой доле гранул размером 2-6 мм (которая должна составлять не менее 95%), твердости, прочности при разрыве, относительному удлинению при разрыве, термостабильности, показателю текучести расплава, плотности, температуре хрупкости, технологичности), упакован в мешки полипропиленовые с полиэтиленовым вкладышем (массой нетто по 25 кг) или в специальные мягкие контейнеры типов МКР (массой нетто по 500 кг) с маркировкой в соответствии с требованиями ГОСТ 14192.

В рамках судебно-технической экспертизы, проведенной на основании определения суда от 02.09.2009 г. по настоящему делу, проведены испытания представленных истцом и ответчиком образцов (проб) пластиката "Поливил 50" (партия 3, дата изготовления 28.02.2009 г.) на предмет соответствия ТУ 2243-665-55778270-2005 и Паспорту качества (Протоколу испытаний) по следующим показателям: массовая доля гранул размером 2-6 мм, твердость по Шору "А", прочность при разрыве, относительное удлинение при разрыве, плотность (п. 4.3. заключения N 13.12/2500 от 19.10.2009 г.), по результатам которого установлено несоответствие термопластичного материала, представленного ОАО "Уралхимпласт" (арбитражная проба) техническим условиям 2243-665-55778270-2005 по двум показателям: "относительное удлинение при разрыве" (320% при требуемых по ТУ не менее 350%); "плотность" (1,268 г/смi при возможном по ТУ 1,18-1,24 г/смi); несоответствие ТУ пробы пластиката, представленной ООО "Бик-Проф" (акт отбора образцов (проб) N 0480500400 от 10.04.2009 г. учреждения ТПП РО "Донэкспертиза"), по трем показателям: "прочность при разрыве" (6,346 МПа, тогда как по ТУ не менее 6,5 МПа); "относительное удлинение при разрыве" (220% при требуемых по ТУ не менее 350%); "плотность" (1,256 г/смi при возможном по ТУ 1,18-1,24 г/смi) (раздел 5 экспертного заключения, ответ на вопрос 1).

Исходя из содержания представленного заключения исследование проб пластиката, представленных истцом и ответчиком на предмет соответствия материала ТУ по показателю "прочность при разрыве" имеют различные результаты.

При этом судом установлено, что арбитражная проба пластиката "Поливил-50" (партия N 3, дата изготовления 28.02.2009 г.), представленная ОАО "Уралхимпласт", по указанному показателю соответствует Техническим условиям 2243-665-55778270-2005 (прочность при разрыве представленного образца составляет 8,804 МПа при требуемом по ТУ не менее 6,5); доказательств транспортировки (с учетом условия договора о самовывозе со склада поставщика в г. Ростов-на-Дону) и хранения спорного товара ООО "Бик-Проф" в соответствии с указанными Техническими условиями (согласно п. 6.1, 6.2 ТУ Поливил может транспортироваться в крытых транспортных средствах, должен храниться в закрытом сухом помещении, исключающем попадание прямых солнечных лучей и на расстоянии не менее 1 метра от нагревательных приборов, при температуре хранения не ниже температуры его хрупкости и не выше плюс 35°С, не допускается совместное хранение материала и органических растворителей, кислот, химикатов, взаимодействующих с материалом) - в материалы дела не представлено; из содержания акта отбора образцов (проб) N 0480500400 от 10.04.2009 г. следует только то, что хранение осуществлялось в каменном сухом закрытом проветриваемом помещении, мешки уложены на поддоны, каждая партия отдельно, приборы для измерения температуры и влажности воздуха отсутствуют; отсутствие данных о контроле за условиями хранения и их регистрации не позволяют установить соответствие хранения требованиям ТУ (раздел 5 экспертного заключения, ответ на вопрос 3).

Также судом установлено, что проба, представленная ООО "Бик-Проф", отобрана Учреждением Торгово-промышленной палаты Ростовской области фирма (акт отбора образцов (проб) N 0480500400 от 10.04.2009 г.) по ГОСТ 18321-73 (СТ СЭВ 1934-74) "Статистический контроль качества. Методы случайного отбора выборок штучной продукции", который устанавливает правила отбора штучной продукции производственно-технического назначения и не может быть применен для сыпучих материалов, поставляемых в контейнерах. Таким образом, метод отбора представленной на экспертизу пробы не соответствует порядку отбора образцов (проб), предусмотренному ТУ 2243-665-55778270-2005 (раздел 5 экспертного заключения, ответ на вопрос 7). Вывод эксперта о том, что данное нарушение отбора проб не должно существенно повлиять на достоверность результатов испытаний (раздел 5 экспертного заключения, ответ на вопрос 8) - носит предположительный характер и, кроме того, полностью не исключает возможности влияния указанного обстоятельства на достоверность результатов исследования.

Оценив указанные обстоятельства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что спорный товар - пластикат "Поливил-50" (партия N 3, дата изготовления 28.02.2009 г.) на момент передачи его покупателю (ответчику) соответствовал по показателю "прочность при разрыве" Техническим условиям 2243-665-55778270-2005.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт несоответствия термопластичного материала "Поливил 50", поставленного по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009г., требованиям ТУ 2243-665-55778270-2005 только по двум показателям - относительному удлинению при разрыве и плотности.

Каких- либо иных недостатков спорного товара, в т.ч. несоответствия его Техническим условиям по показателю текучести, вопреки доводам ООО "Бик-Проф", судебной экспертизой не установлено (исследования представленных образцов пластиката по указанному параметру экспертом вообще не проводилось).

Что касается приведенных ООО "Бик-Проф" в обоснование факта некачественности спорного товара доводов о несоответствии пластиката Паспорту качества (Протоколу испытаний) по пяти показателям, то они подлежат отклонению, с учетом следующего.

По результатам экспертизы действительно установлено несоответствие представленных на исследование проб термопластичного материала марки "Поливил 50" данным Протокола испытаний, прилагавшегося к спорному товару в подтверждение его качества по показателям: массовая доля гранул размером от 2 до 6 мм (составляет 99,1% вместо 97%); твердость по Шору "А" (составляет 53 усл.ед. вместо 49); прочность при разрыве (8,804 МПа вместо 8,5 МПа); относительное удлинение при разрыве (320 % вместо 400%); плотность (1,268 г/смi вместо 1,26 г/смi) (раздел 5 экспертного заключения, ответ на вопрос 1).

Вместе с тем расхождение по показателям "массовая доля гранул размером от 2 до 6 мм"; "твердость по Шору "А"; "прочность при разрыве", связаны с тем, что фактические физико-механические характеристики представленных проб пластиката имеют лучший результат по сравнению с данными, зафиксированными в Протоколе испытаний (массовая доля гранул размером от 2 до 6 мм фактически составляет 99,1%, в протоколе отражено - 97%, требования по ТУ - не менее 95%; твердость по Шору "А" фактически составляет 53 усл.ед., в протоколе зафиксировано 49 усл.ед., требования по ТУ - 50_5; прочность при разрыве фактически составляет 8,804 МПа, согласно протоколу - 8,5 МПа, требования по ТУ - не менее 6,5 МПа), что не может свидетельствовать о некачественности спорного товара по указанным показателям.

Таким образом, несоответствие поставленного товара данным Протокола испытаний (Паспорта качества) имеет место по тем же показателям, какие были установлены при оценке пластиката на предмет соответствия ТУ 2243-665-55778270-2005 - по относительному удлинению при разрыве и плотности.

При этом следует отметить, что согласно Протоколу испытаний поставляемый товар имеет плотность 1,26 г/смi. Фактические данные пластиката по указанному показателю, составляющие согласно результатам экспертизы 1,268 г/смi (арбитражная проба ОАО "Уралхимпласт") и 1,256 г/смi (образец ООО "Бик-Проф"), имеют незначительные отклонения от заявленного качества (плотность в пробе истца превышает указанную в Протоколе испытаний на 0,008 г/смi; образец, представленный ООО "Бик-Проф", вообще имеет лучшие характеристики по указанному показателю, по сравнении с зафиксированными в Протоколе испытаний, исходя из того, что норма согласно ТУ составляет 1,18 г/смi - 1,24 г/смi).

Исходя из изложенного пластикат "Поливил 50", поставленный ответчику по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009г., фактически имеет плотность, указанную в сопровождавшем его Протоколе испытаний, при этом данный физико-химический показатель спорного товара не соответствует требованиям ТУ 2243-665-55778270-2005.

Согласно положениям п. 1 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца, в том числе соразмерного уменьшения покупной цены, только при условии, если недостатки товара не были оговорены продавцом.

Поскольку факт несоответствия поставляемого товара по показателю плотности требованиям Технический условий был зафиксирован истцом в сопроводительных документах (согласно Протоколу испытаний плотность поставляемого пластиката 1,26 г/смi при требуемой в соответствии с ТУ 2243-665-55778270-2005 плотности 1,18 г/смi - 1,24 г/смi), о наличии указанного недостатка товара покупатель был фактически извещен продавцом при передаче товара, тем не менее товар предложенного качества был принят ответчиком, в связи с чем в силу указанной нормы продавец не несет ответственности за наличие указанного недостатка.

При таких обстоятельствах, единственным установленным недостатком спорного товара, за который отвечает продавец (истец), является несоответствие пластиката "Поливил 50" требованиям ТУ 2243-665-55778270-2005 по показателю "относительное удлинение при разрыве" (320% при требуемых по ТУ не менее 350%).

Обращаясь со встречным исковым требованием об уменьшении покупной цены поставленного товара - пластиката марки "Поливил - 50" общей массой 20 тонн на 599906 руб. 40 коп., ООО "Бик-Проф" в обоснование заявленной суммы уменьшения ссылается на результаты судебной оценочной экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела на основании определения суда от 30.12.2009 г.

Согласно отчету N 005/10н от 26.03.2010 г., составленному ЗАО "Уральское информационное агентство" по результатам судебной оценочной экспертизы стоимость 1 кг. товара - пластиката "Поливил- 50", имеющего отклонения от ТУ 2243-665-55778270-2005 по следующим показателям: относительное удлинение при разрыве (при наличии показателей, равных 320% и 220%), плотность (при наличии показателей равных 1,268 г/смi и 1,256 г/смi), прочность при разрыве (при наличии показателя, равного 6,346 МПа) по состоянию на 10.03.2009 г. (на дату спорной поставки) составляет 22 руб. 72 коп. (с НДС).

Именно из данной стоимости исходил истец по встречному иску при расчете цены, соответствующей качеству поставленного по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009г. пластиката (22,72 руб. - за 1 кг., 22720 руб. - за 1 тонну, 454400 руб. - за 20 тонн), и при определении суммы ее соразмерного уменьшения (1054306,40 руб. - 454400 руб. = 599906,40 руб.)

Вместе с тем, как следует из содержания экспертного заключения, спорный товар оценивался экспертами как вторичный материал.

При проведении оценки пластиката "Поливил 50" с отклонениями от ТУ 2243-665-55778270-2005 по показателям: прочность при разрыве, относительное удлинение при разрыве и плотность, оценщики, основываясь на выводах эксперта, изложенных в заключении N 13.12/2500 от 19.10.2009 г. (оформленном по результатам судебно-технической экспертизы) о том, что использование пластиката "Поливил-50", не соответствующего требованиям Технических условий по ряду показателей качества, сомнительно вообще, и в соответствии с назначением, предусмотренным ТУ 2243-665-55778270-2005 в частности, заключили, что использование оцениваемого материала как первичного материала, предназначенного для изготовления различных изделий и производства термопластичных эластомерных материалов сомнительно в части физической и финансовой осуществимости, и приводит к значительному снижению эффективности данного варианта использования. Рассматривая же вариант использования оцениваемого материала в качестве вторичного сырья, оценщики пришли к выводу, что объект оценки может выступать аналогом такого вида отходов пластических масс как технологические отходы производства, которые перерабатываются в различные изделия, используются в качестве добавки к исходному сырью. Исходя из того, что объект оценки (независимо от того, имеет ли он отклонения от технических условий по совокупности двух или трех физико-механических показателей) является товаром с более низким качеством, оценщики пришли к выводу, что его наилучшим и наиболее эффективным использованием является использование в качестве вторичного материала (раздел 5 отчета N 005/10н от 26.03.2010 г.).

Соответственно при определении стоимости спорного товара оценщиками использовалась стоимость соответствующих объектов - аналогов - вторичных материалов (раздел 6 таблица 6.1 отчета N 005/10н от 26.03.2010 г.).

Между тем, изложенный в экспертном заключении N 13.12/2500 от 19.10.2009 г. (раздел 5 экспертного заключения, ответ на вопрос 6) вывод о том, что использование пластиката "Поливил-50", не соответствующего требованиям ТУ 2243-665-55778270-2005 по ряду показателей качества, сомнительно вообще и в соответствии с назначением, предусмотренным техническими условиями, в частности - носит предположительный характер, и не может быть положен в основу судебного акта. Кроме того, указанное предположение эксперта противоречит материалам дела.

В частности, согласно доводам самого ООО "Бик-Проф", изложенным в дополнении к встречному исковому заявлению и в представленных 26.12.2009г. пояснениях по встречному иску, после перенастройки оборудования спорная продукция была переработана исходя из ее фактического качества. В адресованной истцу претензии N 22 от 07.04.2009г. ООО "Бик-Проф", ссылаясь на выявление нестабильности качества поставленного 11.03.2009 г. пластиката марки "Поливил 50" (партия N 3), выразившейся в получении из него профиля с рваными краями, с присутствием в разрывах нерасплавленных частиц белого и прозрачного порошка, кусочков нерастворенной сажи, указывает на то, что речь идет не о всей партии в которой также присутствует пластикат, экструдируемый по стандартной технологии, без вышеуказанных отрицательных качеств. Из составленного ответчиком Акта об образовании отходов от 06.04.2009г. следует, что при вовлечении пластиката марки "Поливил 50" (партия N 3 дата изготовления 25.02.2009г.) первые 3-4 тонны сырья перерабатывались без существенных замечаний при стандартном технологическом процессе (п. 1 Акта), что для изготовления профиля надлежащего качества ответчиком были предприняты меры (установлены дополнительные сетки, снижена скорость изготовления, изменен технологический режим экструдирования), повлекшие увеличение расходов электроэнергии и образование отходов в количестве 2800 кг., а также то по состоянию на 06.04.2009 г. было переработано 11000 кг. пластиката (п. 3 Акта).

Таким образом, указанный пластикат был использован ООО "Бик-Проф" по назначению.

Доводы ответчика о том, что товар, произведенный с использованием спорной партии пластиката, был некачественным и, именно, вследствие ненадлежащего качества указанного пластиката, отклоняются судом как надлежаще не обоснованные.

Из содержания представленных в материалы дела писем контрагентов ООО "Бик-Проф" (письмо ООО "Снабсервис" исх. N 013 от 21.04.2009г., письмо ООО "ЮгПрофКомплект" от 30.04.2009г., письмо ООО "Урало-Сибирская профильная компания" от 06.04.2009г.) не представляется возможным установить, что именно пластикат марки "Поливил 50" (партия N 3) использовался при изготовлении поставленной им продукции (из материалов дела усматривается, что в адрес ответчика поставлялся как пластикат марки "Поливил 50", так и пластикат "Поливил 60" и в спорный период имелся в наличии ранее поставленный пластикат иных партий (акт отбора образцов (проб) N 0480500400 от 10.04.2009г.). Также названные письма не свидетельствуют о том, что указанные в них недостатки произведенной ответчиком продукции (посторонние включения на поверхности уплотнителя, разрывы в тонких сечениях уплотнителя, профиль не обработан силиконовой эмульсией) являются следствием установленных в рамках настоящего дела отклонений спорного пластиката от требований ТУ 2243-665-55778270-2005 по показателям "относительное удлинение при разрыве" и "плотность", а не иных причин (в т.ч. отсутствия надлежащей настройки оборудования).

Представленный ООО "Бик-Проф" Акта экспертизы N 04805000400 от 10.04.2009 г., составленный по результатам экспертизы, проведенной Учреждением Торгово-промышленной палаты Ростовской области фирма "Донэкспертиза", также не подтверждает того обстоятельства, что ненадлежащее качество уплотнителя является следствием использования при его изготовлении пластиката "Поливил-50" с отклонениями от ТУ 2243-665-55778270-2005 по показателям "относительное удлинение при разрыве" и "плотность" в установленных объемах. Из содержания указанного акта следует, что экспертом проведен сравнительный анализ пригодности термопластичного материала от различных партий товара (N 339 и N 3), поставленного ОАО "Уралхимпласт", для изготовления уплотнительных профилей. Согласно заключению эксперта термопластичный материал "Поливил-50" партия N 3 для изготовления уплотнительных профилей на экструзионной линии не пригоден, т.к. полученный из него уплотнитель по органолептическим показателям не соответствует ТУ 2247-001-79255424-2009. Вместе с тем, данный вывод не свидетельствует о том, что непригодность указанного термопластичного материала для производства профилей на экструзионной линии связана с наличием у него отклонений от Технических условий по вышеуказанным показателям. Ни договор, ни иная представленная в материалы переписка сторон, предшествующая спорной поставке, не содержит сведений о том, что продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара (о намерении изготавливать из него исключительно уплотнитель для стеклопакета УА.БиК 0021), и обязан в связи с этим передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (абз. 2 п. 2 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации), тем более, что данная обязанность продавца возникает лишь в случае, если условие о качестве товара прямо не предусмотрено договором.

Следует отметить, что, несмотря на наличие у ответчика претензий к качеству пластиката, требований о его замене либо о возврате товара в адрес истца не направлялось (доказательств обратного в материалы дела не представлено). Исходя из переписки сторон, требования о возврате заявлялись только в отношении образовавшихся отходов, не вовлеченных в производство (письмо N 22 от 07.04.2009г.).

Более того, спорный товар в большей части оплачен покупателем, в том числе после предъявления иска в суд.

Также, отклоняя доводы ООО "Бик-Проф" о невозможности использования по назначению пластиката "Поливил 50", не соответствующего требованиям ТУ 2243-665-55778270-2005 по ряду показателей (относительное удлинение при разрыве и плотность), в том числе в тех пределах, какие установлены экспертизой, суд исходит из того, что фактически имеющиеся у спорного товара показатели: относительное удлинение при разрыве - 320%; плотность - 1,268 г/смi соответствуют физико-механическим показателям, установленным Техническими условиями 2243-665-55778270-2005 для термопластичного материала марки "Поливил 60" (относительное удлинение при разрыве - не менее 320%; плотность - 1,24-1,27 г/смi), который имеет аналогичное спорному товару назначение.

Таким образом, ответчик не доказал невозможности использования поставленного по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009г. пластиката по назначению и фактического использования его только как вторичного материала, в связи с чем отчет N 005/10н от 26.03.2010 г. ЗАО "Уральское информационное агентство" об оценке спорного товара не может быть принят в качестве надлежащего доказательства его цены с учетом фактического качества товара (в силу ч. 4, 5 ст. 71, ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство, в т.ч. заключение эксперта, подлежит оценке наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы). Иных доказательств, свидетельствующих о том, цена, соразмерная фактическому качеству спорного товара (исходя из стоимости аналогичного товара со сходными физико-механическими показателями) составляет 22,72 руб. - за 1 кг. (22720 руб. - за 1 тонну, 454400 руб. - за 20 тонн), ООО "Бик-Проф" не представил.

Исходя из изложенного истец по встречному иску не доказал того обстоятельства, что сумма соразмерного уменьшения покупной цены товара (пластиката "Поливил 50" в количестве 20 тонн), поставленного по товарной накладной N 33900031 от 10.03.2009г., (об уменьшении на которую стоимости спорного товара заявлено ООО "Бик-Проф") составляет 599906 руб. 40 коп.

Иной стоимости спорного товара истец по встречному иску также не указал и документально не обосновал.

Кроме того, следует отметить, что использование указанного истцом по встречному иску способа защиты (путем заявления требования о соразмерном уменьшении покупной цены товара) в отношении той части товара, оплата которой уже произведена по договорной цене, не приведет к восстановлению нарушенного права, в связи с чем в таком случае данный способ защиты не может быть признан надлежащим. Указанные истцом обстоятельства (в т.ч. производство некачественного продукта вследствие использования при его изготовлении не соответствующего требованиям технических условий термопластичного материала, образование не перерабатываемых отходов, увеличение расходов на производство) при доказанности таковых могут служить основанием для взыскания возникших в результате этого убытков ООО "Бик-Проф" (ст. 393 ГК РФ). Вместе с тем таких требований ООО "Бик-Проф" в рамках настоящего дела не заявлялось.

Исходя из изложенного встречный иск ООО "Бик-Проф" об уменьшении покупной стоимости товара - пластикат марки "Поливил - 50" общей массой 20 тонн на 599906 руб. 40 коп. удовлетворению не подлежит.

В соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Поскольку оплата спорного товара до настоящего времени в полном объеме не произведена, требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате товара, поставленного по накладной N 33900031 от 10.03.2009 г. в рамках договора N У-298 от 25.03.2008 г., в сумме 131000 руб. являются обоснованными, правомерными и подлежат удовлетворению на основании ст.ст. 307, 309, 486, 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Что касается требований истца о взыскании неустойки в сумме 8068 руб. 72 коп., то поскольку обязанность по оплате стоимости поставленной истцом продукции в полном объеме и своевременно не исполнена (наличие задолженности в сумме 528949 руб. 32 коп. (исходя из которой рассчитана неустойка) в заявленный период просрочки - с 07.04.2009 г. по 24.04.2009 г. подтверждается материалами дела), а п. 5.2 договора предусмотрена ответственность покупателя за просрочку оплаты партии товара в виде неустойки в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки оплаты - истец правомерно начислил договорную неустойку.

Вместе с тем истцом неправильно определен начальный момент заявленного периода просрочки - с 07.04.2009 г. Исходя из согласованного сторонами в дополнительном соглашении от февраля 2009 г. условия об отсрочке платежа - 20 рабочих дней с момента поступления товара на склад покупателя, даты поставки товара (определенной по дате товарной накладной с учетом предусмотренного договором N У-298 условия о самовывозе товара со склада в г. Ростове-на-Дону) и положений ст. 191 Гражданского кодекса Российской Федерации спорный товар должен быть оплачен покупателем не позднее 07.04.2009 г. Таким образом, исчисление периода просрочки правомерно только с 08.04.2009г.

Однако поскольку расчет неустойки произведен истцом без учета суммы НДС, неправильное определение начала просрочки и, соответственно, периода начисления неустойки не повлекло неправомерного завышения суммы начисленной неустойки (правомерная сумма неустойки за надлежащий период просрочки - с 08.04.2009 г. по 24.04.2009 г. составляет 8992 руб. 14 коп. (528949,32 х 0,1% х 17 дн.), в связи с чем первоначальный иск в данной части подлежит удовлетворению в пределах заявленных требований - в сумме 8068 руб. 72 коп.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Исходя из изложенного, государственная пошлина, уплаченная истцом по первоначальному иску (в т.ч. с части требований в сумме 350000 руб. уменьшенных истцом по причине их добровольного удовлетворения ответчиком после предъявления иска в суд и вынесения судом определения о принятии его к производству), подлежит взысканию с ответчика в пользу истца на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Государственная пошлина с оставшейся части уменьшенных исковых требований в соответствии с п. 3 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату истцу из федерального бюджета как излишне уплаченная пошлина, в порядке, предусмотренном ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, понесенные истцом по встречному иску, в силу ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на указанного истца и возмещению за счет другой стороны не подлежат. Поскольку государственная пошлина по встречному иску уплачена истцом в меньшем размере, чем было необходимо в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также без учета последующего увеличения размера исковых требований, недоплаченная сумма пошлины подлежит взысканию с истца - ООО "Бик-Проф" в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Первоначальный иск открытого акционерного общества "Уралхимпласт" к обществу с ограниченной ответственностью "Бик-Проф" - удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бик-Проф" (ИНН 6164248259, ОГРН 1066164172557) в пользу открытого акционерного общества "Уралхимпласт" (ИНН 6623005777, ОГРН 1026601369486) 139068 (сто тридцать девять тысяч шестьдесят восемь) руб. 72 коп., в том числе основной долг в сумме 131000 (сто тридцать одна тысяча) руб. 00 коп., неустойку, начисленную за период с 08.04.2009 г. по 24.04.2009 г. в сумме 8068 (восемь тысяч шестьдесят восемь) руб. 72 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бик-Проф" (ИНН 6164248259, ОГРН 1066164172557) в пользу открытого акционерного общества "Уралхимпласт" (ИНН 6623005777, ОГРН 1026601369486) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 10753 (десять тысяч семьсот пятьдесят три) руб. 67 коп.

Возвратить открытому акционерному обществу "Уралхимпласт" из федерального бюджета 1168 руб. 40 коп. государственной пошлины по иску, уплаченной по платежному поручению N 2872 от 27.04.2009г. в составе суммы 11922 руб. 07 коп. Подлинник платежного поручения остается в материалах дела, поскольку государственная пошлина возвращается частично.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Бик-Проф" к открытому акционерному обществу "Уралхимпласт" - отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бик-Проф" (ИНН 6164248259, ОГРН 1066164172557) в доход федерального бюджета 11491 (одиннадцать тысяч четыреста девяносто один) руб. 06 коп. государственной пошлины по иску.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.