Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 мая 2010 г. N Ф09-3349/10-С1 по делу N А50-37265/2009 Вывод суда о том, что обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, правомерен, поскольку спорное оборудование является игровыми автоматами и не может считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи, кроме того, материальный выигрыш проводимых обществом игр определяется случайным образом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 13 мая 2010 г. N Ф09-3349/10-С1 по делу N А50-37265/2009

Дело N А50-37265/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Черкезова Е.О., судей Василенко С.Н., Лимонова И.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алмаз 2005" (далее - общество) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу N А50-37265/2009 Арбитражного суда Пермского края.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Перми (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 18.12.2009 (судья Цыренова Е.Б.) в удовлетворении заявления инспекции отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 (судьи Ясикова Е.Ю., Риб Л.Х., Осипова СП.) решение суда изменено. Из мотивировочной части решения суда исключены выводы о недоказанности состава административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционного суда отменить, ссылаясь на ошибочность вывода суда о том, что обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Как следует из материалов дела, в период с 30.09.2009 по 22.10.2009 инспекцией проведена проверка соблюдения обществом требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. 25 Октября, д. 17.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в действиях общества содержатся признаки осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, регламентированной Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), поскольку установленные в принадлежащем обществу помещении оборудование, используемое для розыгрыша призов, отвечает признакам игрового автомата.

По результатам проверки инспекцией составлены акт проверки от 22.10.2009 N 1 и протокол об административном правонарушении от 06.11.2009, на основании которых инспекция, руководствуясь ст. 23.1 Кодекса, обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения и нарушения инспекцией порядка привлечения общества к административной ответственности.

Апелляционный суд исключил из мотивировочной части решения суда выводы об отсутствии в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса. В остальной части решение суда оставлено без изменения. Апелляционный суд также указал на истечение на момент рассмотрения дела в апелляционном суде срока давности привлечения общества к административной ответственности.

Выводы апелляционного суда являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

В силу п. 77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, установленными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, апелляционный суд установил, что названное оборудование используется обществом для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, в связи с чем апелляционный суд обоснованно указал на то, что названное оборудование по своей сути является игровыми автоматами и не могут считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение требований законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Доказательств того, что обществом предпринимались зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, материалы дела не содержат (ст. 2.1 Кодекса).

При таких обстоятельствах апелляционный суд сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность а которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Соответствующие доводы заявителя кассационной жалобы судом кассационной инстанции отклоняются, как направленные на переоценку доказательств по делу, что в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относится к полномочиям суда кассационной инстанции.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании ч. 3 ст. 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что протокол об административном правонарушении составлен инспекцией 06.11.2009 в отсутствие представителя общества. При этом извещение о времени и месте составления протокола направлено обществу телефонограммой в день составления названного протокола, при наличии полученного от законного представителя общества уведомления о невозможности его прибытия для составления протокола.

Указанные процессуальные нарушения, как правильно отметили суды, являются существенными.

Кроме того, апелляционный суд обоснованно указал, что на момент рассмотрения дела в апелляционном суде срок привлечения к административной ответственности за совершение обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, истек.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Апелляционным судом установлено и материалами дела подтверждается, что днем обнаружения вменяемого обществу административного правонарушения является дата составления инспекцией акта проверки, то есть 22.10.2009.

Апелляционный суд с учетом правильного применения указанных норм права, а также установленных по делу фактических обстоятельств сделал обоснованный вывод о том, что, поскольку последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 22.12.2009, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения апелляционной жалобы (15.02.2010) истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к правильному выводу об отсутствии в данном случае оснований для удовлетворения заявленных инспекцией требований и привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

С учетом изложенного обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу N А50-37265/2009 Арбитражного суда Пермского края оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алмаз 2005" - без удовлетворения.