Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 мая 2010 г. N Ф09-3698/10-С1 по делу N А47-5990/2009 Суд отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа о нарушении заявителем закона, выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг, поскольку управляющая компания, имеющая во владении объекты электросетевого хозяйства, через которые присоединены энергопринимающие устройства третьего лица, ограничена в праве препятствовать перетоку электроэнергии для последнего и требовать оплату до момента установления ей тарифа, однако подтвержден факт истребования заявителем от указанного лица оплаты за передачу энергии при отсутствии установленного тарифа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 20 мая 2010 г. N Ф09-3698/10-С1 по делу N А47-5990/2009

Дело N А47-5990/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Черкезова Е.О., Ященок Т.П., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Автотранс Плюс 2" (далее - управляющая компания, заявитель) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу N А47-5990/2009 Арбитражного суда Оренбургской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель управляющей компании - Стыценков М.М. (доверенность от 03.06.2009 б/н).

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - управление, антимонопольный орган) и открытого акционерного общества "Оренбургэнергосбыт" (далее - общество "Оренбургэнергосбыт") поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей. Ходатайства удовлетворены в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управляющая компания обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительными решения управления от 07.05.2009 по делу N 07-16-20/2009 о нарушении ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), и выданного на основании данного решения предписания управления от 07.05.2009 N 1 об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество "Оренбургэнергосбыт", общество с ограниченной ответственностью "ОрскЖелезобетон" (далее - общество "ОрскЖелезобетон"), общество с ограниченной ответственностью "Караван-1" (далее - общество "Караван-1") и индивидуальный предприниматель Полякова Оксана Вячеславовна (далее - предприниматель, Полякова О.В.).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 04.12.2009 (судья Жарова Л.А.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 (судьи Арямов А.А., Тимохин О.Б., Плаксина Н.Г.) решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе управляющая компания просит постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела, Полякова О.В. (абонент) и общество "Оренбургэнергосбыт" (энергоснабжающая организация) заключили договор энергоснабжения от 01.09.2008 N 20282, в соответствии с условиями которого, абонент, имеющий в собственности здание, расположенное по адресу: г. Орск, ул. Металлистов, д. 15, получает и своевременно оплачивает электрическую энергию в согласованных объемах.

Между обществом "Оренбургэнергосбыт" (энергоснабжающая организация), предпринимателем (абонент) и управляющей компанией (владелец сети) 01.09.2008 заключено трехсторонне соглашение о предоставлении права пользования электрической сетью, являющееся приложением к договору от 01.09.2008 N 20282. Условиями соглашения предусмотрено предоставление владельцем сети абоненту право пользования электрической сетью от энергоснабжающей организации до сетей абонента. Оплата потребляемой электрической энергии производится абонентом в соответствии с договором от 01.09.2008 N 20282. Владелец сети обязался обеспечить надежное, бесперебойное, надлежащего качества энергоснабжение абонента в своих сетях.

Между управляющей компанией (исполнитель) и предпринимателем (заказчик) заключен договор на оказание услуг от 01.02.2009 N 02/09, в соответствии с которым исполнитель обязался оказать заказчику услуги по содержанию и обслуживанию электросетей до границы балансовой принадлежности по адресу: г. Орск, ул. Металлистов, д. 1, а заказчик обязался до 5-го числа текущего месяца производить оплату услуги в соответствии с расчетом, согласно приложению N 1 к договору.

Подписанным сторонами сделки приложением N 1 к договору от 01.02.2009 N 02/09 согласована стоимость услуг за обслуживание электрических сетей. При этом наименование услуги сформулировано как "Пропуск электроэнергии по сетям владельца ООО "ОрскЖелезобетон".

Принадлежность управляющей компании электросетевых объектов, расположенных по адресу: г. Орск, ул. Металлистов, д. 15 (кабель ЮкВ от ТП-318 до ТП-317, ТП-317 и электрооборудование 0,4 кВ), подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей и электроустановок от 01.06.2005, составленным между обществом с ограниченной ответственностью "Железобетон" и заявителем.

Пропуск электроэнергии до границы балансовой принадлежности управляющей компанией осуществляется обществом "ОрскЖелезобетон" на основании договора от 01.01.2008 N 5/08-П.

Управляющей компанией составлялись акты оказания Поляковой О.В. услуг по обслуживанию электросетей за март и апрель 2009 года и выставлялись счета на оплату таких услуг.

Полякова В.О. 09.04.2009 обратилась в антимонопольный орган с заявлением о незаконном взыскании с нее заявителем платы за переток электроэнергии.

На основании указанного заявления приказом управления от 15.04.2009 N 68 возбуждено дело N 07-16-20/2009 по признакам нарушения управляющей компанией ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением принято решение от 07.05.2009, которым управляющая компания признана нарушившей ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ (п. 2), принято решение о выдаче заявителю предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства (п. 3), а также решено передать материалы дела должностному лицу управления для решения вопроса о возбуждении в отношении заявителя дела об административном правонарушении.

Также антимонопольным органом управляющей компании выдано предписание от 07.05.2009 N 1, которым заявителю предписано немедленно с момента получения предписания прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выраженное в необоснованном истребовании финансовых средств с Поляковой О.В. за передачу электрической энергии по своим сетям и обслуживание сетей без установленного тарифа Департаментом по ценам и регулированию тарифов.

Не согласившись с такими решением и предписанием, заявитель оспорил их в полном объеме в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводами о недоказанности доминирования управляющей компании на рынке, а также о неподтвержденности злоупотребления ею своим доминирующим положением. Также суд указал на наличие гражданско-правового характера у возникших между заявителем и предпринимателем правоотношений, в связи с чем, разрешать возникший из таких правоотношений спор антимонопольный орган не вправе.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, апелляционный суд исходили из того, что антимонопольный орган правильно признал управляющую компанию, субъектом, занимающим доминирующее положение в отношении предпринимателя, а также верно установил факты нарушений заявителем положений ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Выводы апелляционного суда являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев. Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами), определяются ст. 5 Закона N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Из обстоятельств дела следует, что признавая недоказанным факт доминирования заявителя на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, суд первой инстанции исходил из отсутствия управляющей компании в Реестре субъектов естественной монополии и отсутствия соответствующей оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке и доли заявителя на этом рынке.

Вместе с тем, как верно отметил апелляционный суд, из смысла положений ст. 5 Закона N 135-ФЗ следует, что оценка состояния рынка и доли участия субъекта на этом рынке не требуется в случае существования рынка в условиях естественной монополии. Положение субъекта естественной монополии признается доминирующим в силу прямого указания закона.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствии конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства) а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом нахождение субъекта в Реестре субъектов естественных монополий не является определяющим признаком субъекта естественной монополии и не является обязательным условием для признания субъекта доминирующим на рынке соответствующего товара (услуги).

Согласно ст. 4 Закона N 147-ФЗ, услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Апелляционным судом установлены и материалами дела (акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей и электроустановок от 01.06.2005, договор от 01.09.2008 N 20282, трехстороннее соглашение от 01.09.2008, договор от 01.02.2009 между управляющей компанией и предпринимателем с приложением, договор от 01.01.2008 N 5/08-П, акты оказания Поляковой О.В. услуг по обслуживанию электросетей за март и апрель 2009 года, счета на оплату таких услуг, письма заявителя от 08.12.2008, от 22.04.2009 N 56) подтверждены факты осуществления управляющей компанией передачи электрической энергии к энергопринимающим устройствам Поляковой О.В. через находящиеся на балансе заявителя сети, а также истребования от предпринимателя оплаты за такую передачу электрической энергии.

Эти же обстоятельства, как верно установлено апелляционным судом, подтверждаются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 06.11.2009, вынесенным Управлением внутренних дел по муниципальному образованию "Город Орск" по итогам рассмотрения заявления антимонопольного органа, и поступившим в адрес управления письмом прокуратуры Оренбургской области от 16.11.2009 N 7-703-2009.

Таким образом, как правильно указано апелляционным судом, учитывая подтверждение материалами дела факта осуществления заявителем передачи электрической энергии к энергопринимающим устройствам Поляковой О.В., антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии у управляющей компании признаков субъекта, занимающего доминирующее положение в отношении Поляковой О.В.

В связи с чем, апелляционный суд правомерно признал несостоятельными выводы суда первой инстанции о необоснованности решения антимонопольного органа в этой части.

В качестве нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ могут выступать любые действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе и нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10).

В силу ч. 1 ст. 6 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике", общими принципами организации экономических отношений и основами государственной политики в сфере электроэнергетики являются в том числе: обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса на электрическую энергию потребителей, обеспечивающих надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики; обеспечение недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики, обеспечение государственного регулирования деятельности субъектов электроэнергетики, необходимого для реализации принципов, установленных настоящей статьей, при регламентации применения методов государственного регулирования, в том числе за счет установления их исчерпывающего перечня.

В соответствии со ст. 25 этого же Закона, на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе: создания дискриминационных или благоприятных условий для деятельности отдельных субъектов оптового и розничных рынков; создания препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур; возможности манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках; манипулирования ценами на оптовом и розничных рынках, в том числе с использованием своего доминирующего и (или) исключительного положения; злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках. Обеспечение недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике контролируется в соответствии с этим Федеральным законом, антимонопольным законодательством Российской Федерации и утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка, правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказываемым организациями коммерческой инфраструктуры услугам.

В соответствии с п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения данных Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Апелляционный суд, с учетом указанных положений нормативных актов правильно указал, что управляющая компания, имеющая во владении объекты электросетевого хозяйства, через которые присоединены энергопринимающие устройства Поляковой О.В., ограничена в праве препятствовать перетоку через свои объекты электроэнергии для предпринимателя и требовать соответствующую оплату до момента установления ей тарифа в установленном порядке.

Между тем, апелляционным судом установлены и материалами дела подтверждены факты истребования управляющей компанией, занимающей доминирующее положение, от Поляковой О.В. оплаты за передачу электрической энергии при отсутствии установленного для заявителя тарифа.

В связи с этим, апелляционный суд признал обоснованным вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, и как следствие, о нарушении его действиями положений ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, правомерно указав на отсутствие у суда первой инстанции оснований для признания недействительным оспоренного решения управления и вынесенного на основании этого решения предписания, отменил обжалуемый судебный акт и отказал в удовлетворении заявленных управляющей компанией требований.

Доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и по существу сводятся к переоценке установленных апелляционным судом обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены постановления апелляционного суда (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу N А47-5990/2009 Арбитражного суда Оренбургской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Автотранс Плюс 2" - без удовлетворения.