Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2010 г. N А60-5490/2010-С9 Суд удовлетворил заявленные требования истца в части взыскания задолженности по оплате услуг по договору на оказание консультационных услуг, поскольку заказчик не предъявлял каких-либо претензий исполнителю по поводу объемов и качества оказанных услуг при подписании актов, направив исполнителю письмо с возражениями лишь после получения претензий и проведения с ним переговоров о погашении задолженности, признание ответчиком задолженности по этим актам подтверждается также и актом сверки расчетов между сторонами, а оплата работ в полном объеме ответчиком не произведена (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 17 мая 2010 г. N А60-5490/2010-С9

Резолютивная часть решения объявлена 07 мая 2010 года

Полный текст решения изготовлен 17 мая 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел в судебном заседании дело по иску ЗАО "ПМ Эксперт" к ООО "Уралмаш-Инжиниринг" о взыскании 15039815 руб. 03 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: С.Л.Кулешов, представитель по доверенности от 16.03.2010 г. N 5;

от ответчика: В.М.Калашникова, представитель по доверенности от 28.12.2009 г. N 32; И.М.Трубман, представитель по доверенности от 09.04.2010 г. N 2010 г.

Копии доверенностей представителей сторон приобщены к материалам дела.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Истец заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля по обстоятельствам, связанным с выполнением обязательств по договору на оказание услуг, работника ЗАО "ПМ Эксперт" А.Г.Золотарева.

Ходатайство удовлетворено, судом допущен к участию в деле в качестве свидетеля Андрей Геннадьевич Золотарев, паспорт 0403268779, зарегистрирован по адресу: г. Глазов, ул. Толстого, д. 36, кв. 27, работающий в отделе промышленных и технологических проектов ЗАО "ПМ Эксперт" в качестве администратора проектов, который дал устные показания об указанных обстоятельствах.

Других заявлений и ходатайств от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Закрытое акционерное общество "ПМ Эксперт" обратилось с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Уралмаш-Инжиниринг" (ответчик) 14316121 руб. 37 коп., составляющих задолженность по оплате услуг по договору, расходы по проведению переговоров с ответчиком, пени за просрочку оплаты авансовых платежей по договору и фактически оказанных услуг.

При рассмотрении дела истец увеличил размер исковых требований до 15039815 руб. 03 коп. в связи с перерасчетом пеней по состоянию на 07.05.2010 г. и просит взыскать с ответчика задолженность по оплате услуг исполнителя по дополнительному соглашению N 1 к договору в сумме 1661177 руб. 70 коп. ; задолженность по оплате авансового платежа по дополнительному соглашению N 3 к договору в сумме 410681 руб. 20 коп. ; задолженность по оплате услуг по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 к договору в сумме 6465885 руб.; расходы по оплате проезда и командировочных расходов представителей истца в г.Екатеринбург для проведения переговоров в сумме 13680 руб.; пеню за просрочку оплаты оказанных услуг по дополнительному соглашению N 1 к договору в размере 616568 руб. 26 коп. ; пеню за несвоевременную выплаты аванса по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 к договору в сумме 187085 руб. 70 коп. ; пеню за просрочку оплаты оказанных услуг по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 к договору в размере 292276 руб.71 коп. ; пени за просрочку оплаты авансового и окончательного платежей за оказанные услуги по фазе N 2 дополнительного соглашения N 3 к договору в размере 443844 руб., а также взыскать с ответчика судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 94650 руб.

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что им исполнены обязательства по договору на оказание консультационных услуг и дополнительным соглашениям по договору, услуги оказаны в полном объеме и частично приняты ответчиком, который не оплатил в полной мере принятые им услуги и уклоняется от подписания акта приема оказанных услуг в остальной части и от оплаты этих услуг. Все необходимые материалы и отчеты по договору переданы в электронном варианте и в письменном виде ответчику, который после этого неправомерно заявил об отказе от договора.

Ответчик требования не признал, пояснив, что услуги, предусмотренные дополнительным соглашением N 1 к договору, оказаны истцом ненадлежащим образом (не в полном объеме), поэтому письмом от 08.02.2010 г. истцу было предложено уменьшить стоимость услуг. Акт приема-передачи услуг не является доказательством оказания услуг по договору, поскольку не содержит конкретной информации об объемах услуг, о проведенных консультациях, данных рекомендациях, переданных отчетных материалах. Услуги, предусмотренные дополнительным соглашением N 3 к договору, также оказаны не в полном объеме, что подтверждается отсутствием акта приема-передачи этих услуг. Истцом неоднократно нарушались сроки окончания оказания услуг, после чего ответчик отказался от исполнения договора в части оказания услуг, предусмотренных дополнительным соглашением N 3 к договору.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, суд установил:

Между истцом и ответчиком 01.08.2008 г. заключен договор N ПМ-1367, предусматривающий оказание истцом в интересах ответчика консультативных услуг согласно дополнительных соглашений к договору, являющихся неотъемлемой частью договора (п. 1.1. договора от 01.08.2008 г.).

В тот же день истец и ответчик заключили дополнительное соглашение N 1, предметом которого являлось оказание консультационных услуг "Реализация первого этапа создание корпоративной системы управления проектами"; при этом стоимость этих услуг сторонами определена в сумме 5537259 руб.

Сторонами 01.10.2008 г. заключено дополнительное соглашение N 2 к договору от 01.08.2008 г. на оказание консультативных услуг "проведение семинара "Основы проектного управления", стоимостью 167914 руб.; данные услуги ответчиком оплачены.

В отношении услуг, предусмотренных дополнительным соглашением N 1 к договору, истцом и ответчиком 26.11.2008 г. подписан акт приема-передачи услуг на сумму 5537259 руб., согласно которому истец оказал, а ответчик принял оказанные услуги. Данные услуги оплачены ответчиком частично, в сумме 3876081 руб. 30 коп. (платежные поручения N 683 т 09.09.2008 г. на сумму 2214903 руб. 60 коп., N 776 от 26.12.2008 г. на сумму 900000 руб., N 791 от 30.12.2008 г. на сумму 450000 руб., N 26 от 30.01.2008 г. на сумму 200000 руб., N 87 от 04.02.2009 г. на сумму 111177 руб. 70 коп. ), задолженность по акту от 26.11.2008 г. составила 1661177 руб. 70 коп.

Между сторонами 24.12.2008 г. было также заключено дополнительное соглашение N 3 к договору от 01.08.2008 г., предметом которого являлось оказание консультационных услуг "Реализация второго этапа создания корпоративной системы управления проектами", стоимость услуг по дополнительному соглашению N 3 определена сторонами в сумме 12501490 руб. При этом услуги по данному дополнительному соглашению были разбиты на так называемые "фазы" (этапы): фаза N 1 "Создание первой очереди методологии" предусматривала выполнение консультативных услуг в период с 01.12.2008 г. по 27.02.2009 г. и стоимость этого этапа (фазы) определена в сумме 6035604 руб.; фаза N 2 "Создание второй очереди методологии" предусматривала выполнение услуг в период с 02.03.2009 г. по 29.05.2009 г. и стоимость этой фазы определена в сумме 6465885 руб.

В отношении услуг по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 договора сторонами 16.03.2009 г. подписан акт приема-передачи услуг на сумму 6035604 руб.

Ответчик произвел частичную предварительную оплату консультационных услуг по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 к договору на сумму 1400000 руб. (платежные поручения N 341 от 03.03.2009 г. на сумму 300000 руб., N 580 от 06.04.2009 г. на сумму 300000 руб., N 618 от 10.04.2009 г. на сумму 200000 руб., N 209 от 17.06.2009 г. на сумму 600000 руб.), в связи с чем задолженность по акту от 26.11.2008 г. составила 4635604 руб.

Заявляя указанные выше требования, истец ссылается на то, что им также полностью оказаны консультационные услуги по фазе N 2 дополнительного соглашения N 3 к договору на сумму 6465885 руб. и ответчику направлен для подписания акт приемки-передачи услуг, который ответчиком не подписан и не возвращен.

Истец 04.09.2009 г. направил ответчику претензионное письмо с требованием подписать акт приема-передачи, после чего по предложению ответчика стороны 25.11.2009 г. провели переговоры по вопросу оплаты оказанных услуг, в ходе которых представитель истца передал ответчику счета на оплату оказанных услуг, акт сдачи-приемки услуг по фазе N 2 дополнительного соглашения N 3, а также акт сверки взаимных расчетов, которые ответчиком подписаны не были.

Письмом от 02.02.2010 г. ответчик сообщил истцу об отказе от исполнения договора N ПМ-1367 от 01.08.2008 г. в части оказания услуг по созданию второй очереди методологии (фаза N 2 дополнительного соглашения N 3) в связи с невыполнением истцом своих обязательств (услуги не выполнены в полном объеме).

Письмом от 08.02.2010 г. ответчик уведомил истца о частичном невыполнении им консультационных услуг по дополнительному соглашению N 1 к договору (не внедрены процедуры управления стоимостью для Михайловского ГОК, Новолипецкого ГОК, НГБО, не переданы материалы, предусмотренные соглашением: консолидированные бюджеты проектов, результаты процедур мониторинга фактических трудозатрат), а также о частичном невыполнении услуг по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 (не переданы следующие результаты и отчетные материалы: ролевые инструкции для участников проекта ПрОФ; должностные инструкции сотрудников ПрОФ; внутренние регламенты ПрОФ для планирования и отчетности; модель изменения численности и состава ПрОФ на год вперед; шаблон плана персонала развития для сотрудников ПрОФ; график поступления денежных средств по проекту НЛМК; календарный график и бюджет проекта "Буровые для Газпрома", а также о частичном невыполнении услуг по фазе N 2 дополнительного соглашения N 3. Истцу предложено пересмотреть стоимость оказанных услуг с представлением соответствующего обоснования их стоимости.

Заключенный между сторонами договор от 01.08.2008 г. с дополнительными соглашениями является договором возмездного оказания услуг, который регулируется нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По смыслу указанных выше правовых норм гражданского законодательства, регулирующего порядок оказания услуг, исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства только при совершении указанных в договоре действий (деятельности).

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с этим истец обязан доказать факт оказания услуг, их объем и согласованную сторонами стоимость исполненного.

В силу ст. 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не может быть произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В связи с наличием между сторонами спора по поводу объема оказанных услуг, судом принимались меры к урегулированию спора и примирению сторон, в том числе путем предложения совместного согласования объема оказанных истцом услуг, чего стороны не достигли.

В связи с этим изложенные выше доводы сторон оценивается судом по имеющимся в деле доказательств в порядке ч. 1 ст. 71 АПК РФ.

Из п. 1.1. договора на оказание консультативных услуг следует, что объем услуг определяется дополнительными соглашениями к нему, при этом п. 5.2. договора предусмотрено, что по окончании оказания услуг исполнитель направляет заказчику в двух экземплярах акт приема-передачи услуг, а заказчик возвращает исполнителю один экземпляр подписанного акта или направляет исполнителю мотивированный отказ от его подписания в течение 10 банковских дней после получения.

Дополнительными соглашениями N 1 от 01.08.2008 г. и N 3 от 24.12.2008 г. к договору стороны установили содержание и порядок оказания услуг, а также определили результаты и отчетные материалы по договору, что предполагает передачу этих материалов заказчику.

Вместе с тем сторонами не был согласован и установлен порядок фиксирования объема оказанных услуг, а предусмотренный договором порядок приема-сдачи услуг предполагал составление и подписание сторонами акта, являющегося доказательством выполнения оказанных услуг.

Актами от 26.11.2008 г. и от 16.03.2009 г. стороны подтвердили, что исполнитель оказал консультационные услуги по дополнительному соглашению N 1 на сумму 5537259 руб. и по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 на сумму 6035604 руб., а заказчик принял эти услуги в оказанном исполнителем объеме, при этом заказчик указал на отсутствие у него претензий в связи с выполнением исполнителем своих обязательств на данных этапах работ по договору.

Данные акты составлены по основаниям и в порядке, предусмотренными договором от 01.08.2008 г., и подтверждают выполнение истцом своих обязательств по договору в объеме, указанном в этих актах.

Суд не принимает доводы ответчика о том, что услуги по этим актам выполнены не в полном объеме, что акты носят общий, обезличенный характер и не позволяют однозначно определить их направленность на выполнение условий заключенного договора от 01.08.2008 г., поскольку утверждение об этом не соответствует действительности.

В указанных актах содержится ссылка на договор об оказании консультативных услуг и дополнительные соглашения к нему, что позволяет идентифицировать результаты принятых заказчиком услуг с теми услугами, которые должны быть отказаны исполнителем.

Более того, заказчик не предъявлял каких-либо претензий исполнителю по поводу объемов и качества оказанных услуг ни при подписании актов, а также в течение длительного времени (более года с момента подписания акта от 26.11.2008 г. и около года - с момента подписания акта от 16.03.2009 г.), направив исполнителю письмо с возражениями лишь 02.02.2010 г., т.е. после получения претензий и проведения с ним переговоров о погашении задолженности.

Признание ответчиком задолженности по этим актам подтверждается также и актом сверки расчетов между сторонами, составленным 07.04.2009 г., т.е. после подписания актов.

Письмом от 20.11.2009 г. ООО "Уралмаш-Инжиниринг" предложило истцу провести переговоры об оплате оказанных по договору услуг, вместе с тем о невыполнении истцом своих обязательств в этом письме не указывалось.

Полученные при рассмотрении настоящего дела в порядке, предусмотренном статьей 88 АПК РФ, показания свидетеля А. Г. Золотарева, участвующего в оказании консультационных услуг по договору от 01.08.2008 г. в качестве администратора проектов, подтверждают, что в ходе проведенных сторонами переговоров 25.11.2009 г. каких-либо претензий по поводу выполненных работ со стороны заказчика не поступало. Свидетель также пояснил, что темой переговоров было предложение ответчика об уменьшении стоимости выполненных работ до 8000000 руб., с чем исполнитель не согласился.

Суд также учитывает продолжение отношений между сторонами в рамках договора об оказании консультативных услуг после подписания актов, перечисление ответчиком авансовых платежей по дополнительному соглашению N 1 и фазе N 1 дополнительного соглашения N 2, которые от истца не истребовались в связи с ненадлежащим исполнением им своих обязательств, а также то, что заявленный ответчиком отказ от продолжения исполнения договора N ПМ-1367 от 01.08.2008 г. был вызван невыполнением (по мнению заказчика) услуг по созданию второй очереди методологии (фаза N 2 дополнительного соглашения N 3, других оснований ответчиком не заявлялось.

В связи с эти акты от 26.11.2008 г. и от 16.03.2009 г., оцененные в совокупности с другими доказательствами, принимаются судом в качестве надлежащих доказательств выполнения истцом своих обязательств по договору от 01.08.2008 г. в объемах, указанных в этих актах.

Вместе с тем надлежащих доказательств выполнения истцом своих обязательств по договору по фазе N 2 дополнительного соглашения N 3 "Создание второй очереди методологии" на сумму 6465885 руб. не имеется.

При этом суд отмечает, что отсутствие подписанного сторонами актов приема-передачи услуг само по себе не опровергает сам факт оказания этих услуг, вместе с тем в отсутствие установленных сторонами документов, подтверждающих объем и стоимость услуг, факт оказания услуг, объем и согласованную сторонами стоимость должен доказать исполнитель, требующий оплату фактического исполнения.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 3 к договору от 01.08.2008 г., фаза N 2 предусматривала оказания истцом следующих услуг: создание черновиков второй очереди регламентов; разработка черновиков второй очереди шаблонов; завершение реализации организационных изменений; разработка мотивационной составляющей, разработка подхода к обучению персонала, решение первых задач по автоматизации; разработка графика поступлений и платежей по проекту НЛМК; проведение мероприятий для актуализации календарного графика, бюджета проекта, журнала контроля поручений, реестра рисков, реестра проблем, журнала изменений по проекту НЛМК.

Условиями дополнительного соглашения предусмотрено также передачу заказчику результатов и отчетных материалов: уточненный документ "положение о проектном офисе", регламент управления реализации проекта, контроля исполнения и отчетности, регламент управления изменениями, регламент проверки и сдачи результатов проекта, регламент завершения проекта, регламент планирования проекта, положение о мотивации участников проекта, xls-файл с моделью расчета распределения вознаграждения между участниками рабочей группы проекта, шаблоны; план проекта, реестр рисков, отчет о статусе проекта, запрос на изменение, отчет по завершению проекта, чек-лист по приемке архива, учебный курс для участников проектной деятельности, квалификационные требования для руководителей и администраторов проектов для различных категорий проектов, план внешнего обучения, план проведения обучения по внутреннему курсу (сценарий курса), концептуальные требований к ИСУП, календарный график, бюджет проект, журнал контроля поручений, реестр рисков, реестр проблем, журнал изменений по проекту НЛМК, календарный график, бюджет проект, журнал контроля поручений, реестр рисков, реестр проблем, журнал изменений по проекту "Буровые для Газпрома".

Истцом в материалы дела представлены распечатки документов, которые, по его мнению, подтверждают выполнение обязательств по фазе N 2 дополнительного соглашения N 3 к договору, и которые передавались ответчику в электронном варианте.

Вместе с тем указанные документы не могут служить достоверными доказательствами оказания услуг в полном объеме, поскольку не позволяют соотнести их с предметом договора и тем объемом услуг, который был принят истцом по дополнительному соглашению N 3 к договору.

Кроме того, электронная форма этих документов не позволяет определить дату их создания, а также то, что эти документы в установленные сроки передавались ответчику в качестве результатов выполненных работ.

Как отмечалось выше, предметом заключенного между сторонами договора от 01.08.2008 г. является оказание консультативных услуг по реализации создания корпоративной системы управления проектами, т.е. передача истцом ответчику определенной информации.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информацией признаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления; электронное сообщение - это информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети; документированная информация - зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель.

Пунктом 4 статьи 10 данного Закона установлено, что предоставление информации осуществляется в порядке, который устанавливается соглашением лиц, участвующих в обмене информацией.

В силу п. 3 ст. 11 Закона электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе.

Вместе с тем в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, рассматривается как обмен документами лишь в том случае, если каждое из сообщений подписано электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон (п. 4 ст. 11 Закона).

Поскольку в договоре от 01.08.2008 г. об оказании консультативных услуг, а также в дополнительных соглашениях к данном договору стороны не установили порядок передачи информации путем обмена электронными документами, а также не установили порядок идентификации этих электронных документов, электронные сообщения не могут быть признаны надлежащей передачей документов ответчику и не подтверждают факт оказания услуг.

Доводы истца о том, что ответчику вручались отчеты и все документы, предусмотренные соглашением N 3 к договору, а также об уклонении ответчика от подписания акта сдачи-приемки услуг по этому соглашению, не могут быть признаны обоснованными.

Действительно, в текстах представленных истцом документов (претензионное письмо от 04.09.2009 г., письмо от 25.11.2009 г., претензионное письмо от 22.12.2009 г. письмо от 13.01.2010 г.) содержится указание на направление в адрес ответчика копии акта, счетов на оплату и счетов-фактур, вместе с тем доказательств того, что данные документы были фактически получены ответчиком, истец не представил. Доказательств, подтверждающих направление ответчику и получения им результатов оказанных услуг, что предусмотрено дополнительным соглашением N 3, не имеется.

Представленные истцом претензионные письма, направленные посредством почтовой связи ЗАО "ДХЛ Интернешнл", не позволяют с достоверностью установить факт получения ответчиком указанных документов; отсутствие расшифровки ФИО и указания должности лица, сделавшего отметку в получении письма от 25.11.2009 г., представленное нарочным, также не позволяет установить факт получения ответчиком результатов оказанных услуг.

По инициативе истца по данному факту были заслушаны показания свидетеля А. Г. Золотарева, участвующего в проведенных сторонами 25.11.2009 г. переговорах, который пояснил, что секретарю ООО "Уралмаш-Инжиниринг" действительно 25.11.2009 г. передавалось письмо о необходимости оплаты оказанных услуг вместе с приложенными документами, вместе с тем содержание этих документов ему не известно.

Представленные истцом документы его налогового учета и отчетности не могут быть признаны относимыми доказательствами, поскольку не содержат каких-либо сведений об обстоятельствах, имеющих значение для настоящего дела, а свидетельствуют лишь о налоговых обязательствах истца.

Документы, подтверждающие командирование работников истца и пребывание их в ООО "Уралмаш-Инжиниринг", а также представленная истцом переписка с ответчиком также не подтверждают факта оказания услуг по фазе N 2 дополнительного соглашения N 3, а также объема этих услуг.

Судом принимались меры к урегулированию спора и примирению сторон, в том числе путем предложения совместного согласования объема оказанных истцом услуг, чего стороны не достигли.

Таким образом, суд признает недоказанным факт оказания истцом консультационных услуг по фазе N 2 дополнительного соглашения N 3 в сумме 6465885 руб.

Непредставление (передача) истцом результатов оказанных им услуг послужила для ответчика основаниями для направления требований об уменьшении стоимости услуг и об отказе от исполнения договора.

В связи с вышеизложенным суд признает доказанным факт неисполнения ответчиком обязательств по оплате оказанных истцом консультационных услуг в сумме 1661177 руб. 70 коп. по акту от 26.11.2008 г. по дополнительному соглашению N 1 к договору, а также услуг в сумме 4635604 руб. по акту от 26.11.2008 г. по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 к договору от 01.08.2008 г., всего задолженность в сумме 6296781 руб. 70 коп.

В соответствии с п. 4.6. договора от 01.08.2008 г. оплата услуг при использовании метода "фиксированной цены" осуществляется в следующем порядке:

- 40 процентов от общей суммы по дополнительным соглашениям оплачивается заказчиком до начала выполнения исполнителем своих обязательств по соответствующему дополнительному соглашению (авансовый платеж) на основании подписанного дополнительного соглашения и получения заказчиком счета;

- 60 процентов от общей стоимости (окончательный платеж) оплачивается заказчиком по окончании оказания услуг на основании получения заказчиком счета на оплату услуг, который выставляется после подписания сторонами акта приема-передачи.

Согласно п. 4.7. договора оплата стоимости оказанных услуг производится заказчиком не позднее 10 банковских дней с даты получения заказчиком счета, который выставляется исполнителем после подписания сторонами акта приема-передачи, или после подписания соответствующего дополнительного соглашения для авансовых платежей.

Пунктом 6.2. договора установлено, что в случае нарушения заказчиком сроков оплаты услуг исполнителя исполнитель имеет право потребовать от заказчика пени в размере 0,1 процент от неуплаченной суммы за фактически выполненные работы согласно акту приема-передачи услуг за каждый день день просрочки соответствующего платежа.

Дополнительными соглашениями N 1 и N 3 к договору стороны установили использование метода "фиксированной цены".

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу абз. 1 статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Учитывая допущенную ответчиком просрочку исполнения обязательства по оплате принятого товара, требование о взыскании с ответчика договорной неустойки суд находит обоснованным.

Согласно представленному расчету истец просит взыскать пени в общей сумме 1460693 руб. 90 коп., в том числе пени в размере 712297 руб. 12 коп. за нарушение обязательства по оплате оказанных услуг в сумме 1661177 руб. по дополнительному соглашению N 1 за период с 27.12.2008 г. по 07.05.2010 г. включительно; пени в размере 210752 руб. за нарушение обязанностей по оплате авансового платежа в сумме 410681 руб. 20 коп. по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 за период с 17.03.2009 г. (дата подписания акта по данному этапу (фазе) по 07.05.2010 г. включительно; пени в размере 537644 руб. 82 коп. за нарушение обязанностей по оплате задолженности в сумме 4224922 руб. 80 коп. по акту от 26.11.2008 г. по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 (без учета авансового платежа) за период с 11.12.2009 г. по 07.05.2010 г. включительно.

Вместе с тем из содержания п. 6.2. договора от 01.08.2008 г. следует, что соглашение о договорной неустойки сторонами установлено лишь в отношении задолженности за фактически выполненные работы (оказанные услуги), в связи с чем к обязательствам ответчика по оплате аванса неустойка применена быть не может.

Согласно п. 1 ст. 314 ГК РФ если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Учитывая, что неисполнение обязанности по перечислению предусмотренного договором авансового платежа при фактически оказанных истцом услугах означает возникновение у ответчика обязанность эти услуги оплатить, неустойку следует начислять с момента возникновения такой обязанности.

Таким моментом с учетом положений п. 4.7. договора истец определил 11.12.2009 г., т.е. дату по истечении 10 банковских дней после проведения 25.11.2009 г. переговоров и передачи ответчику счетов на оплату и счетов-фактур на оплату неустойки по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3.

Учитывая, что акт приема-передачи этих услуг подписан сторонами еще 16.03.2009 г., т.е. задолго до указанной даты, суд полагает возможным согласиться с данной позицией истца об определении момента возникновения обязанности по оплате, поэтому с этой даты следует исчислять и неустойку на задолженность в сумме 410681 руб. 20 коп, указанной истцом в качестве аванса, что составляет 51857 руб. 10 коп.

При расчете суммы взыскиваемой неустойки истцом для целей ее определения был определен размер задолженности без учета налога на добавленную стоимость.

Судом разъяснено, что публично-правовые отношения по уплате данного налога в бюджет складываются между налогоплательщиком, то есть лицом, реализующим товары (работы, услуги), и государством. Покупатель товаров (работ, услуг) в этих отношениях не участвует.

Предъявление продавцом к оплате покупателю дополнительно к цене реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательным для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 Кодекса.

Следовательно, предъявляемая ответчику к оплате сумма налога на добавленную стоимость является частью цены, подлежащей уплате в пользу истца по договору, поэтому при определении суммы подлежащей взысканию неустойки из суммы задолженности налог на добавленную стоимость исключению не подлежит.

Вместе с тем неустойка, на получение которой претендует истец, является не только мерой гражданско-правовой ответственности, но и компенсацией, которую вправе получить истец в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору.

В связи с этим произведенный истцом расчет неустойки с суммы задолженности без налога на добавленную стоимость связан с правом истца самостоятельно по своему усмотрению определять размер такой компенсации, что прав и законных интересов ответчика не нарушает.

Таким образом, размер неустойки по требованиям истца, исчисленный в определенном истцом порядке, составляет 1301799 руб. 04 коп. (пени в размере 712297 руб. 12 коп. за нарушение обязательства по оплате оказанных услуг в сумме 1661177 руб. по дополнительному соглашению N 1 за период с 27.12.2008 г. по 07.05.2010 г. включительно; пени в размере 589501 руб. 92 коп. за нарушение обязанностей по оплате задолженности в сумме 4635604 руб. (с учетом авансового платежа) по акту от 26.11.2008 г. по фазе N 1 дополнительного соглашения N 3 за период с 11.12.2009 г. по 07.05.2010 г. включительно).

Довод ответчика о явной несоразмерности размера неустойки последствиям неисполнения обязательств, не может быть признан обоснованным.

Действительно, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Признанная судом обоснованной сумма задолженности за оказанные услуги составляет 6296781 руб. 70 коп., т.е. указанная выше сумма пеней, исчисленная в соответствии с заключенным сторонами договором, соразмерна этой сумме. Такая сумма неустойки обеспечивает возмещение потерь кредитора, вызванных допущенным должником нарушением в течение длительного периода (более одного года). При этом ответчиком не представлено каких-либо доказательств того, что неисполнение обязательств по оплате оказанных услуг вызваны объективными причинами.

Суд также учитывает, что истец уже уменьшил размер пеней, которые могли быть начислены по договору, на сумму налога на добавленную стоимость, а также в связи с уменьшением периода начисления пеней.

Фактически ответчик пользовался результатами оказанных ему истцом услуг, уклоняясь от их уплаты, поэтому требования о взыскании пеней признаются судом обоснованными и подлежат удовлетворению в заявленном размере, т.е. в сумме 1301799 руб. 04 коп. Как уже отмечалось, расчет процентов не противоречит условиям договора и нормам гражданского законодательства.

Истец также просит взыскать с ответчика убытки в сумме 13680 руб., понесенные в виде расходов по оплате проезда и командировочных расходов представителей истца из г. Москва в г. Екатеринбург для проведения 25.11.2009 г. переговоров с ответчиком по поводу погашения задолженности, в том числе стоимость авиабилетов по маршруту Москва-Екатеринбург-Москва в сумме 10680 руб., командировочные расходы в сумме 2000 руб., проезд на такси - 1000 руб.

Вместе с тем эти расходы относятся к обычным расходам, связанным с исполнением обязательств по договору от 01.08.2008 г., поскольку п. 8.1. договора предусматривает, что споры и разногласия, возникающие в процессе исполнения договора, должны разрешаться сторонами по возможности путем переговоров.

Такие расходы истца компенсируются ему за счет выплаты вознаграждения за оказанные услуги и учитываются в стоимости этих услуг, в связи с чем убытком истца не являются и отдельному взысканию не подлежат.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Сумма госпошлины, исходя из размера заявленных и рассматриваемых требований (15039815 руб. 03 коп. ), составила 98199 руб. 08 коп., тогда как истцом уплачена государственная пошлина в размере 99199 руб.08 коп. (платежное поручение N 1568 от 01.02.2010 г. на 95650 руб. и платежное поручение N 2129 от 21.04.2010 г. на 3549 руб. 08 коп. ).

Поскольку иск удовлетворен частично, то расходы истца по госпошлине подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, т.е. на ответчика относится 49613 руб. 22 коп. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета. Подлинные платежные поручения остаются в материалах дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167 - 170, 171 АПК РФ, арбитражный суд решил:

1. Исковые требования удовлетворить частично.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Уралмаш-Инжиниринг" (ИНН 6673165737, ОГРН 1076673016463, юридический адрес: 620012, г. Екатеринбург, площадь Первой пятилетки) в пользу закрытого акционерного общества "ПМ Эксперт" (ИНН 7743643029, ОГРН 5077746758315, юридический адрес: 125445, г. Москва, Валдайский проезд, д. 8,стр. 1, местонахождение общества: Московская область, г. Пущино, проспект Науки, д. 1Д, адрес для почтовой корреспонденции: 107078, г. Москва, ул. Каланчевская, д. 15) 7598580 руб. 74 коп., в том числе долг в сумме 6296781 руб. 70 коп. и договорную неустойку в сумме 1301799 руб. 04 коп., а также судебные расходы в сумме 49613 руб. 22 коп.

В остальной части в иске отказать.

3. Возвратить закрытому акционерному обществу "ПМ Эксперт" (ИНН 7743643029, ОГРН 5077746758315, юридический адрес: 125445, г. Москва, Валдайский проезд, д. 8,стр. 1, местонахождение общества: Московская область, г. Пущино, проспект Науки, д. 1Д) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 руб.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.