Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 мая 2010 г. N А60-13600/2010-С6 Суд привлек юридическое лицо к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку установлено, что фактически возможность стать участником лотереи была обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключал соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры, осуществление указанной деятельности проводилось ответчиком в отсутствие специального разрешения, факт принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона не доказан (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 19 мая 2010 г. N А60-13600/2010-С6

Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2010 года

Полный текст решения изготовлен 19 мая 2010 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел дело по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Верхней Пышме Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Кровстрой" (ИНН 6671271507, ОГРН 1086671015837) о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: Д.С. Джейранова, представитель по доверенности от 19.02.2010 N 2;

от заинтересованного лица: Р.Р. Аюпов, представитель по доверенности от 20.07.2009 N 7/09.

Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Верхней Пышме Свердловской области обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кровстрой" (далее - ООО "Кровстрой", общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Заинтересованное лицо представило отзыв с возражениями на заявленные требования, ссылаясь на отсутствие состава вменяемого административного правонарушения, поскольку обществом азартные игры не проводились, а проведение лотереи не противоречит закону.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

19.03.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Верхней Пышме Свердловской области на основании поручения начальника инспекции от 19.03.2010 N 01 была проведена проверка ООО "Кровстрой" по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении, арендуемом ООО "Кровстрой", расположенном по адресу: г. Верхняя Пышма, ул. Ленина, д. 62-Г.

В ходе проверки установлено, что ООО "Кровстрой" осуществляет деятельностью по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без разрешения на организацию и проведение азартных игр.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), должностным лицом налогового органа в отношении ООО "Кровстрой" составлен протокол от 23.03.2010 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Материалы административного дела и заявление о привлечении ООО "Кровстрой" к административной ответственности были направлены инспекцией в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с пп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон "О лотереях") лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч. ч. 2, 3, 6 ст. 3 Федерального закона "О лотереях" лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Как видно из материалов дела, ООО "Кровстрой" в ходе распространения лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго-дом. Золотой Сертификат" осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи "Шанс" с использованием электронного оборудования.

Организатором лотереи "Шанс" является ООО "Реалт-Инвест", которым утверждены условия проведения данной лотереи. ООО "Кровстрой" является оператором этой лотереи.

Условиями проведения стимулирующей лотереи "Шанс" (далее - Условия) предусмотрено следующее:

Лотерея по способу ее проведения является комбинированной. Розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно. На стадии изготовления лотерейных билетов, т.е. до распространения их между участниками, определение выигрышных билетов отсутствует. Розыгрыш призового фонда и определение выигрышных лотерейных билетов осуществляется по результатам их розыгрыша на электронном устройстве "Шанс-1", находящегося в местах проведения лотереи. Призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора лотереи (ООО "Реал-Инвест"). Право на участие в лотерее не связано с внесением платы участником (стимулирующая лотерея) (п.п. 2.1, 2.2 Условий).

Лицо, приобретающее в лотерейных клубах "Free Lot" лотерейный билет "Бинго - Дом. Золотой Сертификат" получает от сотрудника лотерейного клуба карту участника лотереи (п. 5.2 Условий).

Результат лотереи (количество лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго - Дом. Золотой Сертификат", которое может получить участник) определяется электронным устройством "Шанс-1" случайным образом (п. 7.1 Условий).

В случае признания Участника выигравшим в соответствии с п.п. 6.4-6.6 п.п. 7.1-7.4 Условий, Участник получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты "Бинго - Дом. Золотой Сертификат" на сумму, равной сумме выигрыша, указанную на мониторе электронного устройства "Шанс - 1". Указанные билеты участник вправе использовать для участия во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее "Бинго - Дом. Золотой Сертификат", либо, не нарушая защитного слоя полученных билетов, обменять эти билеты на деньги в сумме, соответствующей номинальной стоимости билетов (п. 8.1 Условий).

В ходе проведения проверки было установлено, что в помещении, арендуемом ООО "Кровстрой", находилось 25 электронных устройств под названием "Шанс-1", не имеющих купюроприемников, из них 24 в рабочем состоянии, 1 - в нерабочем состоянии. Данное оборудование использовалось обществом следующим образом.

При покупке участником лотерейного билета (стоимость одного билета - 50 руб.) он имеет право вскрыть его, либо, не вскрывая, сыграть в лотерею "Шанс-1".

В случае вскрытия билета и при наличии выигрыша, при условии, если сумма выигрыша позволяет, участник имеет право взять лотерейных билетов на сумму выигрыша, либо забрать всю сумму выигрыша, либо взять одну часть суммы денежными средствами, а другую билетами.

Участник имеет право, не вскрывая билет, поиграть на игровом аппарате, для чего администратор клуба вводит сумму на электронном устройстве "Шанс - 1" согласно сумме купленных лотерейных билетов, затем участник, нажимая кнопку на электронном оборудовании, сам запускает устройство и начинает игру.

В случае выигрыша участник получает денежный приз из кассы, либо берет на соответствующую сумму еще лотерейные билеты.

Вышеперечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 23.03.2010 N 917, актом проверки от 19.03.2010, протоколами осмотра помещений, территорий от 19.03.2010, объяснениями операторов клуба Путиной О.А. и Чельдиновой Т.А., а также другими материалами дела.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи "Шанс-1" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Кроме того, судом принимаются во внимание показания посетителей проверяемого клуба - Колесникова А.В. и Саидова М.С., изложенные в протоколах опроса свидетелей от 19.03.2010. Согласно показаниям, посетитель Колесников А.В. до начала игры присел за автомат, после чего к нему подошла девушка-оператор, приняла от Колесникова А.В. денежную сумму в размере 200 рублей, после чего включила аппарат, при этом никаких лотерейных билетов оператором посетителю предложено не было. Из показаний посетителя Саидова М.С. следует, что оператором лотерейные билеты ему также не предлагались.

Таким образом, в действиях ООО "Кровстрой" отсутствуют признаки проведения стимулирующей лотереи. Напротив, вышеизложенное позволяет суду сделать вывод об организации заинтересованным лицом азартных игр.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимается ссылка заинтересованного лица на заключение контролера Центра испытаний игровых автоматов ФГУ "Уралтест" от 04.12.2009, согласно которому представленное оборудование не соответствует центральным блокам управления игровых автоматов утвержденных типов в части программного обеспечения, поскольку сами по себе выводы о технических характеристиках спорного оборудования не будут являться доказательством неосуществления организации азартных игр.

Таким образом, поскольку осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Согласно ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. ООО "Кровстрой" должно было знать порядок проведения азартных игр, в том числе необходимость получения лицензии и возможность их проведения на специально отведенных территориях, в связи с чем должно было воздержаться от противоправных действий, что не было исполнено. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями (извещение законного представителя от 22.03.2010 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении вручено уполномоченному на получение документов представителю ООО "Кровстрой" - Р.Р. Аюпову, действующему по доверенности от 20.07.2009 N 7/09).

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что на дату рассмотрения дела предусмотренный ст. 4.5 КоАП срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, суд считает, что заявленные требования о привлечении ООО "Кровстрой" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП подлежат удовлетворению.

Поскольку обстоятельств, отягчающих ответственность, не установлено, суд полагает, что наказание за совершение ООО "Кровстрой" административного правонарушения должно быть назначено по минимальному пределу санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП, то есть в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Электронные устройства "Шанс-1", изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 19.03.2010 в количестве 25 штук с серийными номерами 05091129, 05091130, 05091131, 05091132, 05091133, 05091134, 05091135, 05091136, 05091137, 05091138, 05091139, 05091141, 05091149, 05091143, 05091150, 05091144, 05091145, 05091146, 05091147, 05091148, 05091142, 05091140, 05091151, 05091152, 05091153 подлежат конфискации. При этом суд учитывает, что указанное оборудование передано ООО "Кровстрой" по договору аренды от 07.09.2009, заключенному между ООО "Кровстрой" (арендатор) и ООО "Снабинвест" (арендодатель).

Между тем, в законодательстве отсутствует ограничительное положение о допустимости конфискации лишь в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя. Тем самым допускается за совершение административного правонарушения конфискация орудий или предметов, не принадлежащих нарушителю на праве собственности (эта позиция нашла косвенное подтверждение в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.1999 N 8-П и определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.11.2001 N 202-О, в которых вопрос о допустимости конфискации вещей, не находящихся в собственности нарушителя, рассматривался применительно к нарушению таможенного законодательства). Иное означало бы, что вещи, явившиеся орудием совершения административного правонарушения, остались в обороте.

При этом оснований для привлечения ООО "Снабинвест" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд не усматривает, поскольку данная организация участником производства по делу об административном правонарушении не является, а действующим законодательством предусмотрен иной механизм защиты интересов собственника в указанной ситуации (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.03.2010 N Ф09-1843/10-С1).

Учитывая вышеизложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Верхней Пышме Свердловской области удовлетворить.

2. Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Кровстрой" (ИНН 6671271507, ОГРН 1086671015837) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде:

наложения штрафа в размере сорока тысяч рублей,

конфискации лотерейного оборудования (электронных устройств) "Шанс-1", изъятого согласно протоколу изъятия вещей и документов от 19.03.2010 в количестве 25 штук с серийными номерами 05091129, 05091130, 05091131, 05091132, 05091133, 05091134, 05091135, 05091136, 05091137, 05091138, 05091139, 05091141, 05091149, 05091143, 05091150, 05091144, 05091145, 05091146, 05091147, 05091148, 05091142, 05091140, 05091151, 05091152, 05091153.

Информация о получателе штрафа:

- УФК по Свердловской области (ИФНС России по г. Верхней Пышме Свердловской области)

- ИНН 6606002960, КПП 660601001

- счет 40101810500000010010

- БИК 046577001, ОКАТО 65420000000

- наименование банка: ГРКЦ ГУ Банка России по Свердловской области

- код бюджетной классификации 18211631000010000140.

3. Согласно статье 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Копию документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа лицо, привлеченное к административной ответственности, должно представить суду в течение тридцати дней со дня уплаты штрафа.

При отсутствии такого документа выдать исполнительный лист на взыскание административного штрафа в принудительном порядке.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.