Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 июня 2010 г. N Ф09-3968/10-С1 по делу N А50-3873/2010 Суд удовлетворил требование о привлечении хозяйствующего субъекта к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку доказан факт осуществления предпринимателем в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 10 июня 2010 г. N Ф09-3968/10-С1 по делу N А50-3873/2010

Дело N А50-3873/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Лукьянова В.А., Ященок Т.П., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Завьяловой Юлии Александровны (далее - предприниматель) на решение Арбитражного суда Пермского края от 25.03.2010 по делу N А50-3873/2010.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Лысьвенский городской прокурор (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 25.03.2010 (судья Мухитова Е.М.) заявленное требование удовлетворено. Предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 4000 руб.

В кассационной жалобе предприниматель просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судом норм материального права, перечисленных в жалобе, и несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела. Предприниматель полагает, что в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку действующим законодательством не предусмотрено получение разрешений на осуществление деятельности по проведению азартных игр вне игровых зон.

Как следует из материалов дела, сотрудниками Лысьвенской городской прокуратуры совместно с сотрудниками ОБППР ОВД по Лысьвенскому муниципальному району проведена проверочная закупка в принадлежащем предпринимателю клубе "Зал аттракционов", расположенном по адресу: Пермский край, г. Лысьва, ул. Мира, д. 18.

В ходе проверки составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 11.02.2010 и установлено, что предприниматель осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием 12-ти игровых автоматов без разрешения на организацию и проведение азартных игр.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), прокурором 12.02.2010 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В связи с изложенным и на основании ст. 23.1 Кодекса прокурор обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Привлекая предпринимателя к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 4000 руб., суды исходил из наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Выводы суда являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

В силу ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N . 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Судом на основании материалов дела установлено, что предприниматель осуществляет деятельность в клубе "Зал аттракционов" с использование 12-ти электронных развлекательных автоматов "SIMULATOR", переданных ему по договору безвозмездного пользования от 17.08.2009, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "Фокус".

В момент проверки в помещении клуба было установлено 12 автоматов, 11 из которых подключены к электросети и готовы к работе. Данные автоматы по внешним признакам идентичны игровым автоматам, поскольку имеют устройство для приема монет (купюр) и состоят из следующих компонентов: промышленный компьютер с установленными программным обеспечением и дополнительной платой для подключения устройства ввода-вывода информации, установленный в корпусе из металла, видеомонитор BenQ 19, источник бесперебойного питания, обеспечивающий возможность плавного автоматического выключения компьютера и акустические динамики для вывода звуковой информации, а также содержат программы, аналогичные применяемым в игровом оборудовании при организации азартных игр.

Согласно Правилам пользования развлекательным оборудованием игра на указанных развлекательных автоматах предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша и осуществляется по времени - стоимость одного часа проката составляет 180 рублей, далее клиент активирует игру через купюроприемник с помощью денежных средств, находящихся и остающихся в его собственности, возвращаемых по окончании игры. Окончанием игры считается, когда по требованию игрока "окончить" игру выдаются его денежные средства, или же по окончании активированного времени. Развлекательные автоматы предоставляются в прокат только членам клуба. В Правилах указано, что деятельность зала не подпадает под действие Закона N 244-ФЗ.

Между тем, как установлено судом и подтверждено материалами дела, при проведении проверки в названном клубе предпринимателя проверяющим была проведена игра на аттракционе - аппарате N 5 GRAZI MONKEI. Перед началом игры проверяющему была вручена денежная купюра достоинством 500 руб. В ходе игры данная денежная купюра была помещена в купюроприемник, на автомате появилась надпись 500 очков, то есть равная денежной купюре. При помощи кнопок на автомате игрок выставил схему из пяти линий и менял ставки по 5 и 10 руб. В итоге на автомате появилась сумма в 600 очков. Игрок прекратил игру, ему был выплачен выигрыш в сумме 100 руб. и возвращены 500 руб. (купюрами по 100 руб.). За прокат оборудования (аттракциона) клиент оплату не производил. Из чего следует, что фактически выплата денежных выигрышей после результата окончания игры осуществляется предпринимателем, в случае проигрыша денежные средства, вставленные в купюроприемник, не возвращаются.

Таким образом, из изложенного следует, что предпринимателем используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. При этом фактически возможность стать участником аттракциона обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о доказанности прокурором факта наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Доводы предпринимателя, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и по существу сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В связи с тем, что заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности в силу п. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственной пошлиной не облагаются, уплаченная предпринимателем при подаче кассационной жалобы государственная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 25.03.2010 по делу N А50-3873/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Завьяловой Юлии Александровны - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Завьяловой Юлии Александровне излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 2000 руб. по платежному поручению от 27.04.2010 N 78 за подачу кассационной жалобы.