Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 июня 2010 г. N А60-12807/2010-С6 Суд признал незаконным бездействие инспекции, выразившееся в непредоставлении заявителю информации о факте излишней уплаты налога на игорный бизнес, поскольку в спорном периоде налогоплательщик являлся субъектом малого предпринимательства, не истек льготный период с момента его регистрации в качестве юридического лица, налог уплачен по действующим ставкам, в то время как заинтересованное лицо вправе было исчислить налог по ставке, действовавшей на момент его регистрации (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 17 июня 2010 г. N А60-12807/2010-С6

Резолютивная часть решения объявлена 9 июня 2010 года

Полный текст решения изготовлен 17 июня 2010 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрел в судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Галеон" (ИНН 6672161514)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга

3-е лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Березовскому Свердловской области

о признании незаконным бездействия налогового органа

при участии в заседании:

от заявителя: О.Б. Шушерин, представитель по доверенности от 01.12.2009, паспорт,

от заинтересованного лица: О.Г. Карпенко, главный госналогинспектор, доверенность N 03-12/10 от 31.03.2010, удостоверение N 604247,

С.В.Вотинова, главный госналогинспектор, доверенность N 03-08/54 от 24.05.2010, удостоверение N 608602.

Третье лица о времени и месте рассмотрения заявления извещено надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда, представители в судебное заседание не явились, ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей судом удовлетворено.

Объявлен состав суда. Отвода суду не заявлено. Права разъяснены.

Общество с ограниченной ответственностью "Галеон" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявление о признании незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга, выразившиеся в непредоставлении Обществу информации о факте излишней уплаты налога на игорный бизнес, невозврате излишне уплаченного налога на игорный бизнес в сумме 1203500 руб., а также обязании налогового органа возвратить указанную сумму налога в течение 10 дней с момента принятия решения.

В основанном судебном заседании заявитель уточнил требования и просил:

1. признать незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга, выразившиеся в непредоставлении Обществу информации о факте излишней уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.2005г. по 12.2006г.,

2. признать незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга, выразившиеся в невозврате по заявлению Общества излишне уплаченного налога на игорный бизнес за периоды с 09.2006г. по 12.2006г.;

3. обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга возвратить Обществу излишне уплаченный за период с 01.2005г. по 12.2006г. налог на игорный бизнес в сумме 1203500 руб.

Уточнения судом приняты.

В настоящем судебном заседании заявитель вновь уточнил заявленные требования и просит

1. признать незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга, выразившиеся в непредоставлении Обществу информации о факте и сумме излишней уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.2005г. по 12.2006г.;

2. признать незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга, выразившиеся в невозврате по заявлению Общества излишне уплаченного налога на игорный бизнес за периоды с 09.2006г. по 12.2006г., обязав налоговый орган устранить допущенные нарушения путем возврата ООО "Галеон" суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес в размере 609750 руб.;

3. обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга возвратить ООО "Галеон" излишне уплаченный за период с 01.2005г. по 12.2006г. налог на игорный бизнес в размере 593750 руб.

Уточнения судом приняты.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на нарушение его права на возврат излишне уплаченного налога, поскольку в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" он был вправе уплачивать налог на игорный бизнес по ставке, действующей на момент государственной регистрации предпринимателя.

Заинтересованное лицо представило отзыв, просит в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование своей позиции налоговый орган указывает на то, что ООО "Галеон" налог на игорный бизнес за период с января 2005г. по декабрь 2006г. уплачен по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу: г. Березовский, ул. Красных героев, 2, - Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Березовскому Свердловской области.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Березовскому Свердловской области.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Березовскому Свердловской области представила отзыв, в котором указало, что с 30.06.2009 игровой зал Общества снят с учета в Инспекции ФНС России по г. Березовскому, документы переданы по месту регистрации в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга. Задолженность по налогу на дату снятия с учета налогоплательщика составляла 2122011 руб. 94 коп. за 2009 год.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, ознакомившись с материалами дела, арбитражный суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Галеон" зарегистрировано в Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга 10.02.2004. С 03.09.2008 Общество поставлено на учет в Инспекцию ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга, о чем выдано свидетельство 66 N 006221918.

Общество осуществляло свою деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений на основании лицензии N 004595, выданной 07.06.2004 Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму, и являлось плательщиком налога на игорный бизнес.

До 30.06.2009 ООО "Галеон" состоял на учете в ИНФР России по городу Березовскому Свердловской области в качестве плательщика налога на игорный бизнес по месту нахождения обособленного подразделения.

В течение января 2005г.- декабря 2006г. Общество производило в Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Березовскому Свердловской области платежи налога на игорный бизнес по обособленному подразделению, расположенного по адресу: г. Березовский, ул. Красных героев, д. 2, в общей сумме 2615000 руб.начисленные по ставкам:

- 3750 рублей за каждый игровой автомат за период с января по декабрь 2005 года,

- 6250 рублей за каждый игровой автомат за период с января по август 2006 года,

- 7500 рублей за каждый игровой автомат за период с сентября по декабрь 2006 года.

Факт исчисления и уплаты налога в указанном размере подтверждается представленными декларациями по налогу на игорный бизнес за период с января 2005 года по декабрь 2006 года, платежными поручениями и не оспаривается налоговой инспекцией.

30.06.2009 обособленное подразделение Игровой зал ООО "Галеон" снят с учета в ИФНС России по городу Березовскому Свердловской области, в связи с выбытием объектов налогообложения.

20.10.2009 в Инспекцию ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга ООО "Галеон" представило уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за январь 2005г.- декабрь 2006г. При этом при расчете налога заявитель применил налоговую ставку в размере 3000 руб. за каждый объект налогообложения, установленную на момент его государственной регистрации. Сумма налога, подлежащая уплате за указанные периоды, составила 1411500 руб.

20.10.2097 одновременно с предоставлением уточненных деклараций за период с января 2005 года по декабрь 2006 года ООО "Галеон" обратилось в налоговый орган с заявлением о возврате из бюджета излишне уплаченной суммы налога на игорный бизнес в сумме 1203500 руб.

Указанная сумма налога определена заявителем как разница между суммами налога на игорный бизнес, уплаченного за период с января 2005 года по декабрь 2006 года и суммой налога, исчисленного по уточненным декларациям за этот же период.

18.11.2009 Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга приняла решение N 3124 об отказе в осуществлении зачета (возврата) в связи с тем, что в карточке лицевого счета ООО "Галеон" отсутствует переплата, налогоплательщиком представлены не все декларации за отчетный налоговый период. В данном отказе налоговая инспекция указала, что для повторного обращения необходимо сдать недостающие декларации, произвести сверку по налогам, погасить имеющиеся суммы задолженности, представить новое заявление.

18.03.2010 ООО "Галеон" обратилось в ИФНС России по Кировскому району города Екатеринбурга с заявлением о предоставлении информации о результатах камеральной налоговой проверки уточненных деклараций по налогу на игорный бизнес за налоговые периоды с 01.2005 по 05.2007, а также просил уведомить о сумме излишне уплаченного налога на игорный бизнес, выявленного налоговой инспекцией по результатам камеральной проверки.

Информации о наличии переплаты по налогу на игорный бизнес заинтересованным лицом не представлено.

Считая незаконными действия Инспекции ФНС России по Кировскому району по непредоставлении ООО "Галеон" информации о факте и сумме излишней уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.2005 по 12.2006, по невозврату ООО "Галеон" излишне уплаченного налога на игорный бизнес за периоды с 09.2006г. по 12.2006, заявитель обратился в суд.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, суд полагает, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обеспечение справедливого публичного судебного разбирательства в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом в предусмотренных законом процессуальных формах.

Выбор конкретного способа судебной защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов принадлежит заинтересованному лицу.

На основании пункта 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, полагающий, что его права нарушены актом налогового органа, действием (бездействием), может обжаловать этот акт, а также действия (бездействие) в суд. Судебное обжалование актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Налогоплательщик вправе самостоятельно избрать способ защиты нарушенных прав.

В данном случае налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий по непредоставлению ООО "Галеон" информации о факте и сумме излишней уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.2005 по 12.2006 и невозврату ООО "Галеон" излишне уплаченного налога на игорный бизнес за периоды с 09.2006г. по 12.2006.

В силу ст. 365 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Пунктом 1 ст. 369 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые ставки определяются законами субъектов Российской Федерации в следующих пределах: за один игровой автомат - от 1500 до 7500 руб.

На момент государственной регистрации общества налог на игорный бизнес за каждый игровой автомат составлял 3000 рублей.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства, ухудшающая положение налогоплательщика, не должна применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового налогового регулирования (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.2002 N 37-О, от 09.07.2004 N 242-О и постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2003 N 11-П).

Поскольку ставка налога согласно ст. 17 Налогового кодекса Российской Федерации является одним из элементов налогообложения, ее изменение в сторону повышения в течение первых четырех лет деятельности юридического лица ухудшает его положение, создает менее благоприятные условия для предпринимательской деятельности, общество вправе уплачивать налог на игорный бизнес с применением ставки, действовавшей на момент его регистрации.

Положения указанных норм гарантируют субъектам малого предпринимательства стабильность режима налогообложения в течение первых четырех лет их деятельности с момента государственной регистрации.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов, и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает в иных отраслях. 50 человек.

Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

В результате исследования представленных в материалы дела документов, судом установлено, что с января 2005 года по декабрь 2006 численность работников общества не превышала 50 человек, то есть в спорном периоде налогоплательщик являлся субъектом малого предпринимательства.

Данное обстоятельство подтверждается представленными штатным расписанием, расчетными ведомостями по средствам фонда социального страхования РФ, реестром сведений о доходах физических лиц.

Кроме того, из устава общества следует, что его участниками не являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, общественные и религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды, одно или несколько юридических лиц, не являющимся субъектами малого предпринимательства.

При таких обстоятельствах, в спорных периодах заявитель являлся субъектом малого предпринимательства. Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

На момент государственной регистрации заявителя в качестве юридического лица, на территории Свердловской области действовала ставка 3000 руб. за каждый игровой автомат, установленная статьей 2 Закона Свердловской области от 27.11.2003 N 36-ОЗ "О ставках налога на игорный бизнес в Свердловской области".

Поскольку ставка налога, в силу статьи 17 НК РФ является одним из элементов налогообложения, ее изменение в сторону повышения в течение первых 4 лет деятельности юридического лица ухудшает положение налогоплательщика, создает менее благоприятные условия для предпринимательской деятельности, в связи с чем общество вправе уплачивать налог на игорный бизнес с применением ставки, действовавшей на момент его государственной регистрации.

Учитывая, что заявитель зарегистрирован в феврале 2004 года, то исчисление налога на игорный бизнес по ставке 3000 рублей, действовавшей на период регистрации, за период с января 2005 года по декабрь 2006 года является обоснованным.

Из материалов дела следует, что за период с января 2005 по декабрь 2006 обществом исчислен и уплачен в бюджет налог на игорный бизнес в размере 2615000 рублей. Сумма налога на игорный бизнес после подачи уточненных деклараций за данный период составила 1411500 рублей. Сумма излишне уплаченного налога на игорный бизнес за спорный период составила 1203500 рублей. Спора по размеру уплаченных сумм между сторонами нет.

После подачи уточненных деклараций по налогу на игорный бизнес 20.10.2009 за период с января 2005 года по декабрь 2006 года заявитель обращался в налоговую инспекцию:

- 18.03.2010 с заявлением о предоставлении информации о результатах камеральной налоговой проверки уточненных деклараций по налогу на игорный бизнес за налоговые периоды с 01.2005 по 05.2007, а также просил уведомить о сумме излишне уплаченного налога на игорный бизнес, выявленного налоговой инспекцией по результатам камеральной проверки.

Однако налоговая инспекция не известила налогоплательщика о наличии излишне уплаченного налога и размере излишне уплаченного налога на игорный бизнес.

Согласно п. 3 ст. 78 Налогового Кодекса РФ (далее НК РФ) налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта.

Приказом Министерства финансов РФ, Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2008 г. N ММ-3-1/683@ "О создании информационного ресурса результатов работы по зачетам и возвратам" утвердило форму извещения об обнаружении факта излишней уплаты налога (сбора, пеней, штрафов).

В случае обнаружения фактов, свидетельствующих о возможной излишней уплате налога, по предложению налогового органа или налогоплательщика может быть проведена совместная сверка расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам. Результаты такой сверки оформляются актом, подписываемым налоговым органом и налогоплательщиком.

Форма акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 32 Кодекса налоговый орган обязан представлять налогоплательщику по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням и штрафам на основании данных налогового органа.

Приказом Федеральной налоговой службы от 23.05.2005 N ММ-3-19/206, утверждена форму справки о состоянии расчетов.

Уточные декларации по налогу на игорный бизнес были сданы обществом 20.10.2009 года. После истечения трехмесячного срока, установленного налоговым законодательством для проведения камеральной проверки, а также после подачи заявления от 18.03.2010 налоговая инспекция о наличии переплаты по налогу на игорный бизнес заявителя не извещала.

Направленная в адрес заявителя справка N 48716 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 19.03.2010, судом во внимание не принимается. Поскольку она не содержит данных о наличии переплаты по налогу на игорный бизнес. Указанная недоимка в размере 126000 рублей документально не подтверждена.

При таких обстоятельствах суд считает, что требования о признании незаконным бездействия ИФНС России по Кировскому району города Екатеринбурга, выразившееся в непредставлении ООО "Галеон" информации о факте и сумме излишней уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.2005 по 12.2005, подлежат удовлетворению.

В пп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ указано, что налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пеней, штрафов.

Согласно пп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном НК РФ.

Согласно п. 9 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса РФ и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" суммы налогов, сборов, пеней, штрафов, излишне уплаченные до 1 января 2007 года и подлежащие возврату в соответствии со статьями 78 и 79 НК РФ, возвращаются налогоплательщику в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

В силу п. 1 ст. 78 НК РФ (в прежней редакции) сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Пунктом 4 ст. 78 НК РФ определено, что зачет суммы излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей осуществляется налоговым органом на основании письменного заявления налогоплательщика.

В соответствии с п. 7 ст. 78 НК РФ заявление о возврате (зачете) суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

Пунктом 8 статьи 78 НК РФ определен трехлетний срок на подачу налогоплательщиком заявления о возврате излишне уплаченного налога в налоговый орган.

Учитывая, что налогоплательщиком по уточненным налоговым декларациям по налогу на игорный бизнес за период январь 2005 года - декабрь 2006 года правомерно применена ставка налога за каждый игровой автомат в размере 3000 руб., действовавшая на момент государственной регистрации общества, факт переплаты налога на игорный бизнес подтвержден материалами дела суд считает, что требования общества о признании незаконным бездействия ИФНС России по Кировскому району города Екатеринбурга, выразившееся в невозврате по заявлению ООО "Галеон" излишне уплаченного налога на игорный бизнес за период с 09.2006 по 12.2006, подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что с заявлением о возврате излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес за период с сентября 2006 по декабрь 2006 года общество обратилось в налоговый орган 20.10.2009 года, то есть в пределах трехлетнего срока.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд считает, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для невозврата налогоплательщику излишне уплаченного за период с сентября 2006 по декабрь 2006 года налога на игорный бизнес в общей сумме 609750 рублей.

Довод налоговой инспекции о том, что бездействие не имело место, поскольку 18.11.2009 было принято решение об отказе в осуществлении зачета (возврата) по заявлению от 20.10.2009 (вход. 21.10.2009), судом рассмотрен и отклонен по следующим основаниям.

Доказательств направления данного решения налоговой инспекцией не представлено. Общество указывает, что в его адрес данное решение не поступало.

Кроме того, из материалов дела следует, что заявление ООО "Галеон" о возврате излишне уплаченного налога было направлено в налоговую инспекцию одновременно с уточненными декларациями. Возврат налога до настоящего времени не произведен.

В п. 11 Информационного письма от 22.12.2005 N 98 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на то, что по смыслу п. 6 ст. 78 Кодекса, предусматривающего исчисление срока возврата со дня подачи налогоплательщиком соответствующего заявления, в данном случае регулируются те ситуации, когда факт излишней уплаты тех или иных сумм и их размер уже был установлен налоговым органом на момент подачи заявления о возврате (зачете) этих сумм. В таком случае месячный срок предоставляется налоговому органу для проверки наличия недоимки по иным налогам и сборам и осуществления обязательного зачета суммы излишне уплаченного налога в счет ее погашения.

Установление факта излишней уплаты налога должно быть осуществлено налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки, срок которой в силу ст. 88 НК РФ составляет три месяца со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации.

В случае установления данного факта по итогам камеральной проверки, учитывая наличие заявления общества о возврате, налоговый орган обязан в течение срока, определенного п. 6 ст. 78 НК РФ, осуществить обязательный зачет излишне уплаченной суммы налога в счет погашения недоимки по иным налогам и сборам, а оставшуюся сумму возвратить налогоплательщику.

Поскольку срок на возврат (зачет) суммы излишне уплаченного налога, определенный п. 6 ст. 78 НК РФ, начинает исчисляться со дня подачи заявления о возврате (зачете), но не ранее чем с момента завершения камеральной налоговой проверки по соответствующему налоговому (отчетному) периоду либо с момента, когда такая проверка должна была быть завершена по правилам ст. 88 НК РФ, то месячный срок для возврата налога следует исчислять с 20.01.09 (следующий день с даты окончания срока на проведение камеральных проверок уточненных деклараций).

Учитывая изложенное оснований для принятия решения об отказе в осуществлении зачета (возврата) N 3124 от 18.11.09 не имелось.

Довод налоговой инспекции о том, что камеральная проверка уточненных деклараций не была завершена своевременно, по причине наличия многочисленных структурных подразделений у общества, судом рассмотрен и отклонен, поскольку из материалов дела следует, что мероприятия налогового контроля, проводимые в рамках камеральной проверки, были начаты инспекцией только в декабре 2009 года и продолжались в марте - мае 2010 года.

В отношении требований заявителя об обязании ИФНС России по Кировскому району города Екатеринбурга возвратить ООО "Галеон" излишне уплаченный за период с 01.2005 по 08.2006 налог на игорный бизнес в размере 593750 рублей судом установлено.

Установленный п. 7 ст. 78 НК РФ срок для подачи заявления о зачете или о возврате сумм излишне уплаченного налога за период с января 2005 по август 2006 на момент подачи заявления 20.10.2009 истек.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.06.2001 N 173-О пропуск указанного срока не препятствует обращению в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского иска или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, надлежит разрешать с учетом оценки совокупности всех имеющих значение для дела обстоятельств, в частности установить причину, по которой налогоплательщик допустил переплату налога; наличие у него возможности для правильного исчисления налога по данным первоначальной налоговой декларации, изменения действующего законодательства в течение рассматриваемых налоговых периодов, а также другие обстоятельства, которые могут быть признаны судом в качестве достаточных для признания непропущенным срока на возврат налога.

Бремя доказывания этих обстоятельств в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на налогоплательщика.

Налоговая инспекция указала в судебном заседании на пропуск трехгодичного срока для возврата излишне уплаченного налога, указав при этом, что обществу было известно о переплате в момент сдачи первоначальных деклараций и уплаты налога.

Заявитель в обоснование заявленного требования о возврате излишне уплаченного налога на игорный бизнес указывает, что в октябре 2009 года была проведена ревизия финансово-хозяйственной деятельности общества. В ходе данной ревизии было установлено, что при исчислении налога на игорный бизнес в период 2005-2006 годов обществом не учитывались положения ч. 1 ст. 9 Закона "О поддержке малого предпринимательства" по следующим основаниям:

- изменение законодательства, а именно с 01.01.2005 года ч. 1 ст. 9 Закона "О поддержке малого предпринимательства" утратила силу, и официальная позиция налоговых органов была такова, что с 01.01.2005 года налогоплательщики не вправе применять указанную льготу, что также подтверждается арбитражной практикой и многочисленными спорами между плательщиками налога на игорный бизнес и налоговыми органами;

- В формах налоговых декларациях отсутствовали разделы для учета льготы, предусмотренной ч. 1 ст. 9 Закона "О поддержке малого предпринимательства".

Заявитель также указывает, что неоднократно обращался в налоговые органы (ИФНС России по Кировскому району, ИФНС России по Березовскому району Свердловской области) с просьбами сделать сверку по уплате налога на игорный бизнес, предоставить справку о состоянии расчетов по налогу на игорный бизнес, предоставить информацию о наличии переплаты по налогу на игорный бизнес, однако указанные данные не представлялись, либо содержали недостоверную информацию.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд считает, что о наличии спорной переплаты заявитель узнал в момент проведения ревизии на предприятии. При этом судом принято во внимание, что налоговым органом не исполнена обязанность по сообщению налогоплательщику о сумме излишне уплаченного налога, даже после обращения с заявлением от 18.03.2010.

Таким образом суд считает, что подача уточненных деклараций вызвана обнаружением бухгалтерских ошибок. Доказательств того, что уточненные декларации поданы в связи с очевидными обстоятельствами, которые могли бы быть установлены при подаче первоначальной налоговой декларации, материалы дела не содержат. Данных о злоупотреблении заявителем своих прав материалы дела не содержат.

Поскольку факт переплаты налога на игорный бизнес за период с января 2005 года по август 2006 года в размере 593750 рублей подтвержден материалами дела, суд считает, что заявленные требования в данной части подлежат удовлетворению.

Довод заинтересованного лица о том, что у заявителя имеется недоимка по налогу на игорный бизнес за 2009 год, судом отклоняется по следующим основаниям.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального Кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В предварительном судебном заседании 06 мая 2010 года представитель налоговой инспекции присутствовал, однако к заседанию не был готов, указал, что информацией по данном уделу не владеет, документы в обоснование возражений не представил.

Данные обстоятельства отражены в протоколе предварительного судебного заседания и определении от 06.05.2010.

В основное судебное заседание налоговая инспекция также не представила документы в обоснование своих возражений, а именно о наличии недоимки по 2009 году, в связи с чем суд отложил судебное разбирательство, привлек к участию в деле 3 лицо - ИФНС России по г. Березовскому Свердловской области и обязал налоговые органы предоставить доказательства наличия недоимки и доказательства ее взыскания в установленном порядке. Однако указанные доказательства представлены не были.

При таких обстоятельствах суд считает, что требования заявителя в части обязания возвратить ООО "Галеон" излишне уплаченный налог на игорный бизнес подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования ОО "Галеон удовлетворить.

2. Признать незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга, выразившееся в непредоставлении ООО "Галеон" информации о факте и сумме излишней уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.2005 по 12.2006.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Кировскому району устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Галеон".

3. Признать незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга, выразившееся в невозврате по заявлению ООО "Галеон" излишне уплаченного налога на игорный бизнес за период с 09.2006 по 12.2006.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения путем возврата ООО "Галеон" суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес за период с 09.2006 по 12.2006 в размере 609750 рублей в порядке статьи 78 Налогового Кодекса Российской Федерации.

4. Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга возвратить ООО "Галеон" излишне уплаченный за период с 01.2005 по 12.2006 налог на игорный бизнес в размере 593750 руб.

5. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

6. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.