Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 июля 2010 г. N Ф09-5163/10-С1 по делу N А71-395/2010A31 Суд привлек ответчика к административной ответственности, поскольку факт осуществления ответчиком деятельности по проведению азартных игр, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от клиентов, выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подтверждается материалами дела (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 6 июля 2010 г. N Ф09-5163/10-С1 по делу N А71-395/2010A31

Дело N А71-395/2010A31

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Минина С.Д., судей Ященок Т.П., Поротниковой Е.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Север" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.02.2010 по делу N А71-395/2010 А31 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2010 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Удмуртской Республике (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее Кодекс).

Решением суда первой инстанции от 26.02.2010 (судья Коковихина Т.С.) заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.1 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2010 (судьи Ясикова Е.Ю., Осипова С.П., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит данные судебные акты отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, а также на несоответствие выводов судов относительно наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. Заявитель жалобы указывает на недоказанность инспекцией факта осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр. Как отмечает общество, прием платежей в пользу букмекерской конторы сам по себе не является такой деятельностью; организатором азартных игр фактически является ТОО "Букмекерская контора ZENIT.KZ", действующее на основании лицензии от 10.07.2008 N ТИК 0000013, имеющее кассу букмекерской конторы, оснащенную специальным оборудованием и программным обеспечением, и осуществляющее соответствующие функции по приему, единому учету, обработке ставок, определению результата игры, выплате выигрыша; общество действует в рамках субагентского договора от 14.11.2009 N 154, по условиям которого субагент (общество) по поручению агента (общества с ограниченной ответственностью "МВбет"), от имени и за счет принципала (ТОО "Букмекерская контора ZENIT.KZ") обязано принимать платежи от физических лиц в пользу принципала, при этом права и обязанности по операциям, совершенным субагентом, возникают непосредственно у принципала. Общество также ссылается на нарушение инспекцией норм Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Как следует из материалов дела, должностными лицами инспекции на основании поручения от 24.12.2009 N 5 проведена проверка соблюдения положений Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) в принадлежащей обществу букмекерской конторе "Зенит", расположенной по адресу: г. Глазов, ул. Ленина, 19.

В ходе проверки был выявлен факт осуществления обществом в помещении по указанному адресу деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии, а именно: в букмекерской конторе осуществляется прием ставок и выплата выигрышей по исходу спортивных соревнований от физических лиц.

Проверяющими произведен осмотр принадлежащего обществу помещения и находящихся там вещей и документов, о чем 28.12.2009 составлен соответствующий протокол, и вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 28.12.2009.

По факту выявленного нарушения 11.01.2010 уполномоченным лицом налогового органа в отношении общества составлен протокол N 1 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Материалы проверки и соответствующее заявление направлены инспекцией в силу ст. 23.1 Кодекса в арбитражный суд для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения и отсутствия существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении.

Данные выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию или предполагающей получение обязательного разрешения, без соответствующей лицензии (разрешения).

В силу подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Закона N 244 - ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Судами первой и апелляционной инстанций установлен факт осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Глазов, ул. Ленина, д. 19, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от клиентов, выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Указанные обстоятельства подтверждены надлежащими доказательствами, в частности протоколом осмотра от 28.12.2009 N 2, учетной карточкой от 09.02.2010 с реквизитами и печатью общества, протоколом об административном правонарушении от 11.01.2010 N 1 и по существу не опровергнуты обществом.

В обоснование жалобы общество указывает на то, что осуществляемая им деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей в пункте приема ставок не является деятельностью по организации и проведению азартных игр в связи с тем, что общество (субагент) действует в рамках заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "МВбет" (агент) субагентского договора от 14.11.2009 N 154, по условиям которого субагент по поручению агента оказывает принципалу (ТОО "Букмекерская контора ZENIT.KZ") субагентские услуги, а агент от имени принципала оплачивает субагенту вознаграждение за оказанные субагентские услуги. При этом субагент, выполняя поручения по названному договору, действует по поручению агента от имени и за счет принципала. Права и обязанности по операциям, совершенным субагентом, возникают непосредственно у принципала, имеющего лицензию от 10.07.2008 N ТИК 0000013.

Вместе с тем, как правильно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, ТОО "Букмекерская контора ZENIT.KZ" имеет выданную Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан лицензию от 10.07.2008 N ТИК 0000013 на право осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Алматы, ул. Жансугурова, д. 260 "в". Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность общество: г. Глазов, ул. Ленина, д. 19, в лицензии не указан.

Таким образом, исходя из содержания ст. 4 Закона N 244-ФЗ ТОО "Букмекерская контора ZENIT.KZ" не вправе осуществлять деятельность в г. Глазов, ул. Ленина, д. 19.

Кроме того, по своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках субагентского договора общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

По мнению кассационного суда, об осуществлении обществом самостоятельной деятельности по организации азартных игр в букмекерской конторе "Зенит", расположенной по адресу: г. Глазов, ул. Ленина, д. 19, свидетельствует также тот факт, что договор аренды торговой площади с собственником помещения по ул. Ленина, 19 в г. Глазов заключен непосредственно обществом; сотрудники, работающие в букмекерской конторе "Зенит" состоят в трудовых правоотношениях с обществом. Доказательств наличия трудовых отношений работников общества с ТОО "Букмекерская контора ZENIT.KZ" материалы дела не содержат.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Как установлено судами и следует из материалов дела, после приема денежных средств от участников ставок клиенту выдается карточка с его ставкой, заверенная печатью общества и подписью кассира-оператора. Данные о ставке участника заносятся в компьютер в программу общества, которое ведет все ставки участников в режиме "он-лайн". Представленная в материалы дела копия карточки учета ставок (л.д. 15) не содержит указания на то, что выплата производится от имени ТОО "Букмекерская контора ZENIT.KZ".

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение требований законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), .что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о принятии обществом всех зависящих от него мер по получению соответствующей лицензии, материалы дела не содержат.

С учетом изложенного вывод судов обеих инстанций о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Как установлено судами, существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом не допущено, обществу была обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество было уведомлено надлежащим образом.

Доводы общества, приведенные в кассационной жалобе, по существу направлены на переоценку доказательств, исследованных судами и получивших надлежащую правовую оценку. Оснований для переоценки доказательств и выводов судов первой и апелляционной инстанций у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.02.2010 по делу N А71-395/2010А31 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Север" - без удовлетворения.