Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 апреля 2009 г. N А60-4044/2009-С6 Суд отказал в признании недействительным решения инспекции о доначислении спорной суммы налога на игорный бизнес, поскольку игровые автоматы в рассматриваемые налоговые периоды не были учтены в качестве объектов налогообложения, при этом законом не предусмотрена регистрация в налоговом органе момента начала деятельности фактически установленного объекта налогообложения и налоговый орган лишен возможности в рамках своих полномочий осуществлять оперативный налоговый контроль, в связи с чем обязанность по исчислению налога возникла у общества с даты подачи в инспекцию заявлений о регистрации игровых автоматов (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 30 апреля 2009 г. N А60-4044/2009-С6

Резолютивная часть решения объявлена 23 апреля 2009 г.

Полный текст решения изготовлен 30 апреля 2009 г.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Азарт Плюс" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области о признании недействительным решения налогового органа от 12.12.2008 N 1167

при участии в судебном заседании:

от заявителя: К.О. Колесников, представитель по доверенности от 02.10.2007;

от заинтересованного лица: Н.П. Белекеева, представитель по доверенности от 15.01.2009 N 13; О.А. Прушинская, представитель по доверенности от 13.01.2009 N 12.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Азарт Плюс" (далее - ООО "Азарт Плюс", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области от 12.12.2008 N 1167 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления сумм налога на игорный бизнес за июль 2007 года в сумме 67500 рублей, за август 2007 года в сумме 22500 рублей, за октябрь 2007 года в сумме 22500 рублей, начисления на указанные суммы налога пени; доначисления сумм налога на игорный бизнес за август 2008 года в сумме 48750 рублей, а также в части взыскания с ООО "Азарт Плюс" штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в сумме 32200 рублей. Кроме того, ООО "Азарт Плюс" просит уменьшить размер иных штрафов по решению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области от 12.12.2008 N 1167.

23.04.2009 от заявителя поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, с учетом которого заявитель просит признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области от 12.12.2008 N 1167 недействительным в полном объеме.

Ходатайство судом удовлетворено, уточнение требований принято.

Заинтересованное лицо представило отзыв с возражениями на заявленные требования, просит в удовлетворении заявленных требований отказать, считает вынесенное решение законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области на основании решения заместителя начальника инспекции от 22.09.2008 N 60 проведена выездная налоговая проверка ООО "Азарт Плюс" за период с 27.06.2007 по 31.08.2008 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес по объектам налогообложения, зарегистрированным на территориях Невьянского городского округа, Кировградского городского округа, городского округа Верхний Тагил и городского округа Верх-Нейвинский.

Результаты проверки оформлены актом выездной налоговой проверки от 29.10.2008 N 49.

На основании акта проверки от 29.10.2008 N 49 заместителем начальника Инспекции вынесено решение от 12.12.2008 N 1167 о привлечении ООО "Азарт Плюс" к налоговой ответственности в виде штрафов по п. 1 ст. 122 и п. 1 ст. 129.2 Налогового кодекса РФ в общей сумме 334500 рублей, из них:

- по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на игорный бизнес в размере 37500 рублей (в том числе: за июль 2007 года в сумме 13500 рублей, за октябрь 2007 года в сумме 4500 рублей, за август 2008 года в сумме 19500 рублей);

- по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на игорный бизнес за август 2007 года в сумме 4500 рублей;

- по п. 1 ст. 129.2 Налогового кодекса РФ в сумме 292500 рублей за нарушение установленного Кодексом порядка регистрации в налоговом органе 13 игровых автоматов.

Кроме того, ООО "Азарт Плюс" в части обособленного подразделения "Кировград-Азарт-Плюс" предложено уплатить недоимку в общей сумме 210000 рублей, из них: за июль 2007 года в сумме 67500 рублей, за август 2007 года - 22500 рублей, за октябрь 2007 года - 22500 рублей, за август 2008 года - 97500 рублей, а также пени в общей сумме 20265 рублей 81 копейки.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления налога на игорный бизнес послужило занижение налоговой базы за 2007-2008 г.г., а также неправильное исчисление налога.

Полагая, что решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области от 12.12.2008 N 1167 является незаконным, ООО "Азарт Плюс" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично, исходя из нижеследующего.

Согласно Федеральному закону от 27.12.2002 N 182-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть 2 Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 01.01.2004 введена в действие глава 29 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на игорный бизнес".

В соответствии со статьями 364, 365, 366, 369 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса; к объектам налогообложения налогом на игорный бизнес относятся игровые автоматы - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей игорного заведения; объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта и считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения; выбывшим - с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Согласно статьям 367, 370 Налогового кодекса Российской Федерации налог исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения; налоговая база определяется отдельно как общее количество соответствующих объектов налогообложения.

В соответствии с п. 3, 4 ст. 370 Налогового кодекса Российской Федерации при установке нового объекта (новых объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения; при выбытии объекта (объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая выбывший объект (объекты) налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

Оспариваемым решением обществу доначислен налог на игорный бизнес в общей сумме 210000 рублей.

В отношении правомерности доначисления налога на игорный бизнес в сумме 112500 рублей суд указывает следующее.

Как следует из оспариваемого решения и подтверждается материалами дела, что заявления о постановке на учет в июле 2007 года -18 игровых автоматов, августе 2007 года - 6 игровых автоматов и октябре 2007 года - 6 игровых автоматов были поданы в налоговый орган 31.07.2007, 14.08.2007, 31.10.2007 соответственно. Следовательно, в силу пункта 3 статьи 370 Налогового кодекса Российской Федерации указанные игровые автоматы подлежали учету в качестве объекта налогообложения за июль, август, октябрь 2007 года.

Однако ООО "Азарт Плюс" указанные игровые автоматы в названные налоговые периоды не были учтены в качестве объектов налогообложения, что подтверждается налоговыми декларациями. По мнению заявителя, соответствующая обязанность зависит от момента установки игрового автомата (т.е. по истечении 2 дней после подачи заявления о регистрации объектов налогообложения).

Суд отмечает, что указанное мнение заявителя является ошибочным, поскольку НК РФ не предусмотрена регистрация в налоговом органе момента начала деятельности фактически установленного объекта налогообложения и налоговый орган лишен возможности в рамках своих полномочий осуществлять оперативный налоговый контроль. В связи с этим вывод инспекции о том, что обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникла у общества с даты подачи в инспекцию заявлений о регистрации объектов налогообложения - игровых автоматов, является обоснованным.

Данная позиция подтверждается также постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.2006 N 11390/05, от 05.06.2007 N 12829/06, от 25.11.2008 N 3457/08.

Довод заявителя о том, что заявление о регистрации в августе 2007 года 6 игровых автоматов фактически подано 16.08.2007 опровергается штампом входящей корреспонденции на заявлении, представленном налоговым органом, а также копией из журнала входящей корреспонденции за 14.08.2007. В то же время на копии заявления, представленной заявителем, штамп входящей корреспонденции отсутствует, Иных доказательств, подтверждающих указанный довод заявителя, в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя на то, что вместе с поданным 31.10.2007 заявлением о регистрации 6 игровых автоматов обществом направлено заявление с просьбой считать датой поступления заявления в налоговый орган 01.11.2009, судом не принимается, поскольку приложенное заявление от 31.10.2007 б/н фактически не меняет дату представления заявления о регистрации объектов налогообложения. Как уже указывалось выше, обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникает у хозяйствующих субъектов с даты подачи в налоговый орган заявлений о регистрации объектов налогообложения. Представленная же Инспекцией инструкция по делопроизводству не предоставляет возможности налоговому органу считать документы поступившими более поздними датами.

При таких обстоятельствах, налоговым органом правомерно доначислен налог на игорный бизнес за июль, август, октябрь 2007 года в сумме 112500 рублей.

В отношении правомерности доначисления налоговым органом обществу налога на игорный бизнес в сумме 97500 рублей суд отмечает следующее.

29.08.2008 отделом внутренних дел по Кировградскому городскому округу, городскому округу Верхний Тагил на основании постановления от 29.08.2008 N 73 проведена проверка деятельности игрового зала ООО "Азарт Плюс" по адресу: г. Кировград, ул. Декабристов, 12. В ходе проверки выявлено, что в игровом зале было фактически установлено 64 игровых автомата, в том числе: 50 игровых автоматов, зарегистрированных в налоговом органе, 13 исправных игровых автоматов и 1 неисправный игровой автомат, установленных без регистрации в налоговом органе. Выявленные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия от 29.08.2008.

В соответствии с пунктом 2 статьи 36 НК РФ при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

В связи с этим материалы проверки направлены органом внутренних дел в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области.

Поскольку факт правонарушения зафиксирован надлежащим образом, уполномоченным должностным лицом отдела внутренних дел, инспекцией принято решение о доначислении ООО "Азарт Плюс" за август 2008 года налога на игорный бизнес (за 13 незарегистрированных игровых автоматов) по полной ставке в размере 97500 рублей, пени, наложен штраф по п. 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 19500.

Кроме того, ООО "Азарт Плюс" привлечено к ответственности по п. 1 статьи 129.2 НК РФ за нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов, которое влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Учитывая, что факт правонарушения не оспаривается в поданном в арбитражный суд заявлении, а также подтверждается материалами проверки и пояснениями сторон в ходе судебного разбирательства, доначисление налога за август 2008 года, пени, привлечение к ответственности по п. 1 статьи 122 и п. 1 статьи 129.2 НК РФ является правомерным.

В то же время суд отмечает следующее.

Как уже указывалось выше, согласно статье 370 Налогового кодекса Российской Федерации при установке нового объекта (новых объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Факт наличия 13 незарегистрированных в налоговом органе, установленных и исправных игровых автоматов, зафиксирован в протоколе осмотра от 29.08.2008. Доказательств, подтверждающих факт установки обществом указанных 13 игровых автоматов до 15.08.2009, Инспекцией не представлено. В то же время из пояснений представителя заявителя следует, что игровые автоматы установлены именно в конце августа 2008 года. Таким образом, с учетом п. 3 ст. 370 НК РФ, ч. 5 ст. 200 АПК РФ указанные игровые автоматы подлежали учету в качестве налогообложения за август 2008 года по ставке в размере _ от установленного размера.

На основании изложенного, довод налогового органа о том, что налог на игорный бизнес по указанным автоматам должен быть исчислен и уплачен по полной налоговой ставке, судом отклоняется.

В связи с этим начисление налога на игорный бизнес в сумме 48750 рублей и штрафа по п. 1 статьи 122 Кодекса в размере 9750 рублей является неправомерным.

В дополнительных объяснениях по делу от 09.04.2009 заявитель ссылается также на то, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно - общество не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Материалы налоговой проверки могут быть рассмотрены налоговым органом в отсутствие лица, в отношении которого проводилась проверка, лишь при наличии доказательств о его надлежащем извещении о времени и месте их рассмотрения.

Довод заявителя о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки отклоняется, поскольку имеющимся в деле уведомлением N 2 (исх. N 13-23/17361 от 24.11.2008) ООО "Азарт Плюс" извещено о рассмотрении материалов налоговой проверки на 01.12.2008, 15 часов 30 минут, что подтверждается подписью на копии уведомления представителя ООО "Азарт-Плюс" по доверенности от 01.10.2008 Бойчук Е.М.

Каких-либо заявлений в отношении указанных доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от заявителя не поступило.

Пояснения же представителя заявителя относительно надлежащего или ненадлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки являются противоречивыми, что подтверждается протоколами судебных заседаний.

Так, в предварительном судебном заседании 04.03.2009 представитель общества Колесников К.О. пояснил, что ООО "Азарт Плюс" было уведомлено надлежащим образом, в судебном заседании 03.04.2009 Колесников К.О. вновь пояснил, что общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки на 01.12.2008, о чем в протоколе от 03.04.2009 имеется соответствующая запись и подпись представителя, однако в судебном заседании 23.04.2009 Колесников К.О. сослался на ненадлежащее уведомление общества о дате рассмотрения материалов проверки.

Оценив указанные обстоятельства в совокупности, суд приходит к выводу о том, что общество было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В отношении того, что решение N 1167 вынесено налоговым органом 12.12.2008, не являющегося днем рассмотрения материалов налоговой проверки, суд отмечает следующее.

Материалы выездной налоговой проверки были рассмотрены инспекцией 01.12.2008, что подтверждается протоколом N 164.

В соответствии с п. 7 ст.101 Налогового кодекса РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Данная позиция также нашла свое подтверждение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 14645/08.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 НК РФ, однако он не является исчерпывающим. В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика иные обстоятельства.

С учетом изложенного суд считает, что исходя из требований справедливости и соразмерности наказания, необходимости соблюдения баланса частного и публичного интереса, характера совершенного деяния, наличия смягчающих обстоятельств (нарушения в части неуплаты налога, как видно из материалов дела, возникли вследствие добросовестного заблуждения налогоплательщика относительно учета объектов налогообложения и порядка уплаты налога по ним; в целом же уплата налога на игорный бизнес обществом осуществлялась, что подтверждается как платежными поручениями, так и пояснениями представителей) суммы штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 32250 рублей подлежат снижению в 2 раза, то есть до 16125 рублей, а штраф и по п. 1 ст. 129.2 НК РФ в размере 292500 рублей - в 4 раза - до 73125 рублей.

Учитывая вышеизложенное, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области от 12.12.2008 N 1167 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует признать недействительным в части начисления налога на игорный бизнес в размере 48750 рублей за август 2008 года, соответствующих пеней, штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 25875 рублей, штрафа по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму 219375 рублей.

Поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождены от уплаты госпошлины, в силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина в сумме 2000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Азарт Плюс" удовлетворить частично.

2. Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Свердловской области от 12.12.2008 N 1167 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части начисления налога на игорный бизнес в размере 48750 рублей за август 2008 года, соответствующих пеней, штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 25875 рублей, штрафа по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму 219375 рублей.

3. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Азарт Плюс" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 12.01.2009 N 43.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.