Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 мая 2009 г. N Ф09-3297/09-С1 Суд признал недействительными решение и предписание управления об устранении нарушения обществом законодательства о конкуренции, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на услуги технического обслуживания внутридомового газового оборудования, поскольку антимонопольным органом надлежащий анализ критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не проводился, в связи с чем тот факт, что общество является единственным предприятием по указанному рынку услуг, в связи с чем доминирует на рынке, не доказан (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 21 мая 2009 г. N Ф09-3297/09-С1

Дело N А07-18196/2008-А-ХСЯ

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Черкезова Е.О., Лукьянова В.А.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.02.2009 по делу N А07-18196/2008-А-ХСЯ.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Борисов Н.Н. (доверенность от 31.12.2008 N 75);

открытого акционерного общества "Газ-Сервис" (далее - общество) - Муслимов Д.К. (доверенность от 07.08.2008 N 11-150/ДКМ), Карпов А.А. (доверенность от 05.05.2009 N 11-109/КАА).

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительными решения управления от 28.08.2008 по делу N А-104/10-08 о признании его нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также предписания управления от 28.08.2008 N П-38-А-104/10-089 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Решением суда от 20.02.2009 (судья Хафизова С.Я.) заявленные требования удовлетворены.

В порядке апелляционного производства решение суда не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, управление просит указанные судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судом положений Закона о защите конкуренции, а также ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

Как следует из материалов дела, в связи с обращением ряда организаций и граждан управлением проведена проверка действий общества на предмет их соответствия антимонопольному законодательству.

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено решение от 28.08.2008 по делу N А-104/10-08, в соответствии с которым, действия общества признаны нарушающими п. 1, 3, 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и выдано предписания от 28.08.2008 N П-38-А-104/10-089 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод управления о том, что обществом, как субъектом, доминирующим на рынке технического обслуживания внутридомового газового оборудования (далее - ТО ВДГО) в нарушение, указанных положений Закона о защите конкуренции допущено: установление монопольно высокой цены на услуги ТО ВДГО; навязывание гражданам в договорах на ТО ВДГО дискриминирующих условий, в том числе по оплате услуг ТО ВДГО, стоимость которых уже входит в розничную цену газа (транспортировку газа) и изменение стоимости услуг на транспортировку газа в одностороннем порядке; нарушение установленного порядка ценообразования.

Не согласившись с данными решением и предписанием управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из недоказанности управлением того, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по ТО ВДГО, а также фактов нарушений обществом п. 1, 3, 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы суда являются правильными, основанными на материалах дела и действующем законодательстве.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, как правильно отметил суд, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ ( услуг).

В соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подп. 8 и 10 ч. 2 ст. 23 Закона о конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 N 135).

В силу п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке изложены в п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, который определяет следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Порядок предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 следует, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Судом на основании материалов дела установлено, что общество занимает доминирующее положение на рынке газоснабжения в Республике Башкортостан, включено в региональный раздел Реестра хозяйствующий субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по товарной группе "газоснабжение", с долей на рынке в границах Республики Башкортостан более 65%. Общество является владельцем газораспределительных сетей и осуществляет деятельность по транспортировке газа в условиях естественной монополии, включено в реестр естественных монополий по транспортировке газа по трубопроводам.

Между тем в оспариваемом решении управления общество, как субъект естественной монополии и являющееся субъектом, доминирующим на рынке газоснабжения отнесено (приравнено) и к лицу, занимающему доминирующее положение на рынке услуг по ТО ВДГО. Однако, как правильно указал суд, в решении управления отсутствуют статистические данные и выводов, на основании которых антимонопольный орган пришел к данному выводу.

При этом судом обоснованно отклонен довод управления о том, что общество отнесено к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке ТО ВДГО, на основании аналитической записки по анализу состояния конкурентной среды на рынке технического обслуживания внутридомового газового оборудования, составленной начальником отдела естественных монополий и финансовых рынков управления Борисовым Н.Н. от 28.05.2008 (далее - аналитическая записка).

Как правильно установил суд первой инстанции, в ходе рассмотрения дела N А-104/10-08 о нарушении обществом антимонопольного законодательства управлением аналитическая записка не исследовалась и не представлялась, обжалуемое решение антимонопольного органа также не содержит каких-либо ссылок на аналитическую записку.

Кроме того, дело о нарушении антимонопольного законодательства, как следует из оспариваемого решения, возбуждено 25.07.2008 на основании обращений ряда организаций и граждан, которые поступили в управление в июле, августе 2008 г., тогда как, указанная аналитическая записка датирована 28.05.2008 (то есть ранее возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства), следовательно, не может являться надлежащим доказательством в рамках данного дела.

Более того, как правильно указал суд, в аналитической записке имеются противоречия по ее содержанию.

Так, в разделе 3 аналитической записки указано "в целях исследования продуктовыми границами рынка является товар - оказание услуг ТО ВДГО, который определялся методом, основанном на сведениях, представленных потенциальными покупателями данного товара - представлены договора на ТО ВДГО ООО РЭУ г. Кумертау", между тем в разделе 4 географическими границами исследуемого рынка определены административные границы Республики Башкортостан.

Раздел 5 аналитической записки содержит вывод о том, что на территории Республики Башкортостан услуги по ТО ВДГО оказывает только одна специализированная организация общество, однако, данный раздел в нарушение требований приведенных положений указанного Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках не содержит оснований по которым антимонопольный орган пришел к данному выводу. В материалах, приложенных к аналитической записке, также отсутствуют какие-либо сведения по вопросу субъектного состава лиц, оказывающих данные услуги.

Из раздела 6 аналитической записки" следует, что договоры на ТО ВДГО с обществом по состоянию на начало 2008 г. заключили 1068411 абонентов-граждан, что составляет 93,6% от общего количества лицевых счетов, потребителей использующих газ для бытовых целей, однако, в нарушение Порядка отсутствует расчет показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка, также отсутствует расчет доли общества на товарном рынке услуг применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка. Указанные показатели не подтверждены также и приложенными к аналитической записке материалами, а кроме того, они противоречат сведениям, указанным в разделе 3 аналитической записки, поскольку анализ проводился на основании представленных договоров с потенциальными покупателями и только по г. Кумертау, тогда как договоры на момент проверки не были заключены, а были направлены в качестве оферты для подписания.

Оценив изложенные обстоятельства, свидетельствующие о том, что антимонопольным органом надлежащий анализ критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на данный товарный рынок, не проводился, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности управлением того факта, что общество является единственным предприятием по ТО ВДГО, принадлежащего населению, в связи с чем доминирует на рынке ТО ВДГО.

В соответствии с п. 1 ч 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

При этом, в силу ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Согласно ч. 2 названной статьи цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в ч. 1 данной статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Судом установлено, что оспариваемым решением управления обществу вменяется заключение договоров на ТО ВДГО, газовых сетей, приборов учета газа с управляющими жилищным фондом компаниями, установление монопольно высоких цен на услуги ТО ВДГО, которые экономически не обоснованны, превышают сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. В обоснование данных обстоятельств антимонопольный орган ссылается на выписки из прейскуранта цен на услуги общества за ТО ВДГО для юридических лиц, действующих с 01.01.2008 и с 01.07.2008, из которых, по мнению управления, следует, что при неизменном фонде оплаты труда и неизменных трудозатратах, и, соответственно, себестоимости, цена услуг по некоторым позициям ТО ВДГО, относящегося к общему имуществу в многоквартирном доме выросла в 2,5 раза, а именно по позиции 5 прейскуранта "Проверка герметичности внутреннего газопровода и газового оборудования" в цену заложена рентабельность в размере 250% вместо 25% рекомендованных открытым акционерным обществом "Росгазификация".

В соответствии со ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором законом либо в установленном законом порядке.

Судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела документов установлено, что действующим в рассматриваемый период постановлением Государственного комитета Республики Башкортостан по тарифам от 28.05.2008 N 43 плата за ТО ВДГО установлена не была. При этом, Государственный комитет Республики Башкортостан по тарифам на обращение общества за разъяснениями в своем письме от 27.08.2008 N 1175-03 указал, что цена на услуги ТО ВДГО и аварийно-диспетчерскому обеспечению не подлежит государственному регулированию. Указанное подтверждено и письмом Федеральной службы то тарифам от 05.09.2008 N 09-522.

В связи с чем, общество разработало прейскурант цен на ТО ВДГО, утвержденный приказом от 07.06.2008 N 223 и 224 на основании "Примерного прейскуранта на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем", разработанного открытым акционерным обществом "ГИПРОНИИГАЗ", введенного в действие приказом открытого акционерного общества "Росгазификация" от 20.06.2001 N 35.

Цены на услуги газового хозяйства рассчитаны обществом исходя из себестоимости единицы работ и рекомендуемого открытым акционерным обществом "ГИПРОНИИГАЗ" уровня рентабельности в размере 10%. Себестоимость определена путем умножения фонда оплаты труда по конкретному виду работ на расчетный коэффициент.

Указанная методика расчета цен была представлена обществом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и в рамках рассмотрения дела в суде.

Однако, как правильно установил суд, в нарушение требований Закона о защите конкуренции в решении управления отсутствуют сведения о представленных обществом доказательствах (в частности по вопросу методики формирования цены) и основания, по которым указанные доказательства отклонены. Также в решении антимонопольного органа отсутствует обоснованный им расчет цены на услуги ТО ВДГО, исходя из "Примерного прейскуранта на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем", разработанного открытым акционерным обществом "ГИПРОНИИГАЗ", отсутствует расчет предполагаемой цены с учетом необходимости покрытия затрат на производство и реализацию и обеспечения получения необходимой прибыли.

Кроме того, в оспариваемом решении отсутствует указание на цену, прейскурант (или тариф), по сравнению с которым цена, установленная обществом, является монопольно высокой.

При этом судом обоснованно отклонена ссылка управления на то, что им фактически сравнивался прейскурант, утвержденный приказом общества от 11.12.2007 N 515 "О прейскуранте цен на услуги газового хозяйства", прейскурант, утвержденный приказом общества от 16.05.2008 N 174 "О введении "Прейскуранта цен на работы по техническому обслуживанию ВДГО" и прейскурант, утвержденный приказом общества от 07.06.2008 N 224 "Об утверждении прейскуранта цен на техническое обслуживание ВДГО" поскольку в спорном решении административного органа не содержится ссылок на названные прейскуранты.

Более того, указанная в решении к сравнению позиция 5 прейскуранта от 07.06.2008 N 224 не содержит позицию "Проверка герметичности внутреннего газопровода и газового оборудования", как это указано в оспариваемом решении (абз. 1 стр. 8 решения - т. 1 л.д. 23), а посвящена "Техническому обслуживанию крана при диаметре 40 мм и свыше 40 мм.

Как правильно установил суд, в силу п. 10.2 Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления (ПБ 12-529-03) проверка герметичности внутреннего газопровода и газового оборудования относится к газоопасным работам, и должна выполняться бригадой в составе не менее 2-х человек под руководством специалиста.

Во исполнение указанной нормы, в названном прейскуранте N 224 цены на проверку герметичности внутреннего газопровода и газовых приборов были увеличены обществом в два раза, так как стоимость работы по проверке герметичности внутреннего газопровода и газового оборудования рассчитана из расчета на 2-х человек. В связи с чем, уровень рентабельности составил 10%, а не 250%, как указано управлением в решении.

Также обоснованно судом отклонена ссылка управления на договоры ТО ВДГО, заключенные с управляющими компаниями г. Кумертау Республики Башкортостан, поскольку данные договоры заключены 06.06.2008, тогда как прейскурант утвержден 07.06.2008.

Кроме того, счета-квитанции на оплату ТО ВДГО управляющим организациям г. Кумертау по ценам, утвержденным приказом общества от 07.06.2008 N 224 не выставлялись, оплата по данным договорам на начислялась и не взималась, что подтверждается письмами филиала общества - "Кумертаугаз" от 05.08.2008 N 18/312 и 13.02.2009. Также обществом было направлено своим филиалам письмо от 25.06.2008 N 02-26-1909 о неприменении при заключении договоров с населением на ТО ВДГО, прейскуранта, утвержденного приказом от 07.06.2008 N 224.

Таким образом, как правильно установил суд, сравнения цен осуществлены административным органом по недействующему прейскуранту цен от 07.06.2008 N 224, а также не представлено доказательств применения указанного прейскуранта, которым, по мнению антимонопольного органа, установлены монопольно высокие цены.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о недоказанности управлением фактов нарушения обществом п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Судом установлено, что в оспариваемом решении управление вменяет обществу включение платы за услуги по ТО ВДГО в рамках публичного договора поставки газа, согласно которому общество обязуется осуществлять транспортировку газа до абонента, что является навязыванием иных условий договора, не относящихся к предмету публичного договора газоснабжения.

В соответствии с п. 16 Методических указаний по регулированию розничных цен на природный газ, реализуемый населению, утвержденных постановлением ФЭК России от 28.05.2003 N 42-э/з, расходы на плановое ТО ВДГО входили в розничную цену газа, реализуемого населению исходя из количества потребленного газа.

В силу требований ст. 30, 154, 155, 158 Жилищного кодекса Российской Федерации, в которых предусмотрено, что владельцы жилого помещения, собственники жилых домов несут расходы на содержание принадлежащего им помещении я, в том числе путем внесения платы за содержание и ремонт жилого помещения, куда входит плата за плановое техническое обслуживание, стоимость планового ТО ВДГО выведена из структуры розничной цены на газ с сохранением прежней системы оплаты.

Судом на основании материалов дела правильно установлено, что обществом с ограниченной ответственностью "Башкиргаз" и обществом заключен договор на оказание услуг по начислению платы за ТО ВДГО и сбору денежных средств от населения от 28.12.2007 N 1196, в силу которого общество с ограниченной ответственностью "Башкиргаз" с 01.01.2008 начисляло плату за ТО ВДГО исходя из количества объема потребления газа, а с 04.07.2008 по прейскуранту от 07.06.2008 N 223.

Доказательств обратного управление не представлено.

Также, суд установил, что в оспариваемом решении управления сделан вывод о том, что п. 2.1.5, 3.1.9, 3.1.10, 4.2, 6.1, 6.2 проекта договора на техническую эксплуатацию внутридомового газового оборудования, газовых сетей, приборов учета газа, опубликованного в газете "Республика Башкортостан" за 14.06.2008 содержат дискриминирующие условия по отношению к потребителям услуги, согласно которым они лишены права определять сроки и порядок оплаты услуг в договоре, отслеживать качество и необходимые объемы услуги, лишены возможности повлиять на рост цен за услугу.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Судом установлено, что в спорных пунктах названного договора указано, следующее: производить ремонтные работы на основании заявок заказчика в срок не позднее 3-х дней после получения заявки, при наличии необходимых материалов. Подтверждением выполнения работ по заявке заказчика является акт выполненных работ, который подписывается сторонами (п. 2.1.5); не привлекать для оказания (выполнения работ) являющихся предметом настоящего договора, третьих лиц (п. 3.1.9); в установленные сроки производить оплату услуг (работ) согласно условиям настоящего договора (п. 3.1.10); платежи по техническому, аварийному обслуживанию, исключенные в порядке п. 4.1 данного договора, заказчик производит ежемесячно равными долями до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем с момента подписания настоящего договора (п. 4.2); настоящий договор заключен на неопределенный срок и вступает в силу не ранее 04.07.2008 (п. 6.1); настоящий договор опубликован в средствах массовой информации Республики Башкортостан, условия его адресованы неопределенному кругу лиц, что является предложением заключить данный договор с любым потребителем газа - собственником (нанимателем) жилого помещения (публичная оферта). Принятием заказчиком условий настоящего договора (акцепт) является факт подписания акта приемки выполненных работ по ТО и (или) заявочному ремонту ВДГО и С, приборов учета газа по данному договору (п. 6.2).

Оценив указанные положения названного договора, суд пришел к правильному выводу, что дискриминационных условий в них не содержится, договор на ТО ВДГО предложен обществом к заключению с населением в соответствии с п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

При этом, как правильно указал суд, при утверждении формы договора на ТО ВДГО с населением, общество применяя аналогию права, руководствовалось постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" и Жилищным кодексом Российской Федерации в части установления периодичности оплаты по договору на ТО ВДГО.

Таким образом, вывод суда о недоказанности управлением факта нарушения обществом положений п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции является правильным.

В соответствии с п. 10 ч 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Судом установлено, что из оспариваемого решения управления следует, что общество нарушает установленный порядок ценообразования.

Однако, как правильно отметил суд, в решении управления отсутствуют необходимые сведения, на основании которых антимонопольным органом сделан указанный вывод, отсутствует указания на нормативные правовые акты, регулирующие порядок ценообразования в области услуг на ТО ВДГО и, соответственно, нарушение которых допущено обществом.

Поскольку механизм ценообразования на указанные услуги регулируется ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (по условиям договора) и не подлежит государственному регулированию путем принятия нормативного правового акта, суд пришел к правильному выводу о том, что оснований для квалификации действий общества как нарушающих п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции у управления не имелось.

В связи с изложенным, суд правомерно признал недействительным решение управления от 28.08.2008 по делу N А-104/10-08, а также вынесенное на его основании предписание управления от 28.08.2008 N П-38-А-104/10-08.

Доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку по существу направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств, основания для этого в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.02.2009 по делу N А07-18196/2008-А-ХСЯ оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.