Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июня 2009 г. N Ф09-3794/09-С2 Суд признал недействительным решение налогового органа о доначислении единого налога на вмененный доход, поскольку материалы дела не содержат доказательств, бесспорно свидетельствующих о ведении предпринимателем розничной торговли, а также документально подтверждено ведение налогоплательщиком деятельности по оптовой реализации промышленных товаров, не подпадающей под облагаемые ЕНВД виды деятельности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 8 июня 2009 г. N Ф09-3794/09-С2

Дело N А07-13441/2008-А-БЛВ

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Юртаевой Т.В., судей Наумовой Н.В., Татариновой И.А.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 по делу N А07-13441/2008-А-БЛВ Арбитражного суда республики Башкортостан.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Индивидуальный предприниматель Виноградова Светлана Александровна (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения налогового органа от 18.07.2008 N 10, в том числе, в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за 2006 - 2007 г., соответствующие суммы пени и штрафа.

Основанием для доначисления налога послужил вывод налогового органа об осуществлении предпринимателем на территории арендуемого магазина "Малахит", расположенного по адресу г. Белорецк, ул. 50 лет Октября, 46 розничной торговли, подпадающей под обложение ЕНВД.

Налогоплательщик оспорил этот вывод, сославшись на осуществление им оптовой торговли, и уплату в связи с этим налога по упрощенной системе налогообложения. В обоснование этого предприниматель указывал на то, что часть торговых помещений магазина "Малахит" сдавалась им по договору в субаренду, а часть использовалась в качестве складских помещений промышленных товаров, реализуемых по безналичному расчету по договору поставки, о чем свидетельствуют, в частности, представленные им накладные, счета-фактуры, платежные поручения и доверенности на получение товара представителями юридических лиц и предпринимателей.

Кроме того, предприниматель указывал на нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки, выразившееся в неизвещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля, и необеспечении ему возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и дать по ним свои пояснения.

Решением суда первой инстанции от 09.12.2008 (судья Безденежных Л.В.) заявление удовлетворено частично. В удовлетворении заявления в рассматриваемой части отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления в указанной части, суд согласился с позицией налогового органа, указав на отсутствие договоров поставки, заключенных в письменном виде, подтверждающих ведение оптовой торговли. Доводы налогоплательщика о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки отклонены судом со ссылкой на то, что при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля новых нарушений в деятельности предпринимателя установлено не было.

Предприниматель обжаловал решение суда в апелляционном порядке, не согласившись с отказом в удовлетворении его требований.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 (судьи Чередникова М.В., Арямов А.А., Бояршинова Е.В.) решение отменено в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд исходил из того, что налоговым органом не доказан факт осуществления предпринимателем розничной торговли, а также отметил нарушение инспекцией прав налогоплательщика, выразившееся в непредоставлении ему возможности ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить по ним возражения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит постановление апелляционного суда отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции. При этом налоговый орган ссылается на несоответствие выводов обстоятельствам дела, поскольку конечная цель приобретения товаров у предпринимателя покупателями, в том числе бюджетными организациями, не связана с использованием этих товаров в предпринимательской деятельности.

Помимо этого, податель жалобы считает, что повторное приглашение налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - Кодекс) не предусмотрена. Возможность ознакомления со всеми материалами дела у предпринимателя имелась еще в суде первой инстанции.

Проверив законность обжалуемого судебного акта по доводам жалобы, суд кассационной инстанции оснований для отмены постановления апелляционного суда не нашел.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 названного Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Лишь в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в случае, если товары приобретаются лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, у гражданина-предпринимателя, то для отграничения договора поставки от договора купли-продажи следует установить, осуществляет ли такой продавец предпринимательскую деятельность по реализации товаров оптом или в розницу.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств, бесспорно свидетельствующих о ведении предпринимателем розничной торговли (наличие кассового аппарата, продажи товаров гражданам и т.п.), и судами такие обстоятельства не установлены, при наличии, в свою очередь, накладных, счетов-фактур, платежных поручений и доверенностей на получение товара от имени покупателей - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о ведении предпринимателем деятельности по оптовой реализации промышленных товаров, не подпадающей под виды деятельности облагаемые ЕНВД.

Исходя из этого апелляционным судом сделан правильный вывод об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления ЕНВД, пени и привлечения к ответственности за неуплату налога.

Согласно п. 14 ст. 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

По смыслу закона данное правило касается и случаев рассмотрения материалов проверки, добытых в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Поскольку судами установлено и инспекцией не опровергается, что налоговым органом извещение о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля предпринимателю не направлялось и возможность ознакомления с материалами, добытыми в ходе этих мероприятий, не предоставлена до момента вынесения оспариваемого решения, апелляционный суд сделал правильный вывод о нарушении инспекцией процедуры вынесения оспариваемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 по делу N А07-13441/2008-А-БЛВ Арбитражного суда республики Башкортостан оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.