Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 июня 2009 г. N Ф09-4307/09-С1 Сделав выводы о том, что бездействие истца, выразившееся в нерассмотрении заявки общества о выдаче ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа, препятствует выходу потребителя на товарный рынок поставки газа, чем нарушены права и законные интересы потребителя газа, и является злоупотреблением обществом своим доминирующим положением, в удовлетворении заявленных требований отказали (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 23 июня 2009 г. N Ф09-4307/09-С1

Дело N А76-25002/2008-62-140/13

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 октября 2009 г. N 13106/09 отказано в передаче настоящего постановления в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Слюняевой Л.В. судей Лимонова И.В., Поротниковой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу общества с ограниченной ответственностью "Челябинская региональная компания по реализации газа" (далее - общество, ООО "Челябинскрегионгаз", заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.02.2009 по делу N А76-25002/2008-62-140/13 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

ООО "Челябинскрегионгаз" - Ушакова И.Б. (доверенность от 18.06.2009 б/н), Лазарева О.А. (доверенность от 31.12.2008 N 810), Малкова Н.Н. (доверенность от 31.12.2008 N 819);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Расторгуева Ю.М. (доверенность от 11.01.2009 N 1).

Представители третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Универсальный магазин "Школьник" (далее - ООО "УМ "Школьник"), открытого акционерного общества "Газпром" (далее - ОАО "Газпром"), Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения управления от 05.08.2008, вынесенного по делу N 26-4/08 по факту нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "УМ "Школьник", ОАО "Газпром", Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области.

Решением суда первой инстанции от 17.02.2009 (судья Первых Н.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального права, в частности ст. 10 Закона N 135-ФЗ, п. 2 ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 29.10.1992 N 832 "О порядке установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющих установок", а также на несоответствие выводов судов, в том числе, относительно бездействия общества в рассмотрении заявки ООО "УМ "Школьник" на выдачу ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что ООО "Челябинскрегионгаз" не создавало и не могло создать препятствий доступу на товарный рынок ООО "УМ "Школьник", поскольку у последнего отсутствовали необходимые условия для использования газа в качестве топлива; ООО "Челябинскрегионгаз" не уклонялось от заключения договора с ООО "УМ "Школьник", поскольку последним не направлялась оферта на заключение договора с приложенными документами, необходимыми в силу закона для заключения договора на поставку газа; ООО "Челябинскрегионгаз" не является организацией, обязанной совершать действия по выдаче каких-либо ходатайств; законом, иными нормативными правовыми актами не предусмотрено, что для получения разрешения на использование газа в качестве топлива ООО "УМ "Школьник" вправе подать, а ООО "Челябинскрегионгаз" обязано рассмотреть поданную заявку и, в результате рассмотрения заявки, выдать ходатайство перед ОАО "Газпром". Кроме того, заявитель в жалобе указывает на то, что на момент поступления заявки у ООО "Челябинскрегионгаз" не было свободных ресурсов газа; общество не злоупотребляло доминирующим положением на рынке и не ущемляло гражданских прав и законных интересов потребителя газа, так как отсутствие его ответа не повлекло и не могло повлечь невозможность реализации потребителем права на обращение к другому продавцу, транспортирующему газ по единой системе газоснабжения.

Изучив доводы, изложенные в жалобе, суд кассационной инстанции оснований для отмены обжалуемых судебных актов не нашел в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 14.08.2007 ООО "УМ "Школьник" направило в адрес ООО "Челябинскрегионгаз" письмо с заявлением о заключении договора на поставку природного газа в объеме 0,731 тысяч Т.У.Т. с началом потребления в январе 2009 г. с приложением разбивки объема поставки газа по месяцам в 2009 г.

Кроме того, 17.08.2007 ООО "УМ "Школьник" обратилось к заявителю с просьбой ходатайствовать перед ОАО "Газпром" о выдаче разрешения на использование природного газа в качестве топлива для строящейся котельной пристроя к кинотеатру "Урал" в объеме 0,731 тысяч Т.У.Т. по адресу: г. Челябинск, ул. Воровского, 6, начало потребления - январь 2009 г. (письмо от 17.08.2007 N 158).

ООО "Челябинскрегионгаз" в ответ на заявку 05.09.2007 направило ООО "УМ "Школьник" письмо, в котором указало, что обществом проводится работа по проверке всех предъявленных документов, и просило сообщить о планируемой дате начала газопотребления с указанием годового объема и разбивкой по кварталам.

ООО "УМ "Школьник" 14.12.2007 направило в адрес ООО "Челябинскрегионгаз" письмо (исх. N 258) с просьбой в десятидневный срок дать ответ (положительный или отрицательный) по заявке о поставке природного газа для газовой котельной пристроя к кинотеатру "Урал".

В связи с неполучением ответа ООО "УМ "Школьник" 06.02.2008 обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области с заявлением о злоупотреблении доминирующим положением с жалобой на бездействие ООО "Челябинскрегионгаз" по выдаче ходатайства на использование природного газа в качестве топлива.

Управлением 05.08.2008 по результатам рассмотрения дела N 26-4/08 по признакам нарушения ООО "Челябинскрегионгаз" антимонопольного законодательства было принято решение, которым нерассмотрение ООО "Челябинскрегионгаз" в разумный срок заявления ООО "УМ "Школьник" от 17.08.2007 N 158 о выдаче ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа признано нарушением ч. 1 ст. 10, в том числе п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с устранением последствий нарушения антимонопольного законодательства (выдачей ходатайства до вынесения решения) предписание не выдано.

Полагая, что решение управления от 05.08.2008 не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного решения незаконным.

Суды первой и апелляционной инстанций, сделав выводы о том, что бездействие ООО "Челябинскрегионгаз", выразившееся в нерассмотрении заявки ООО "УМ "Школьник" о выдаче ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа, препятствует выходу потребителя на товарный рынок поставки газа, чем нарушены права и законные интересы потребителя газа, и является злоупотреблением обществом своим доминирующим положением, в удовлетворении заявленных требований отказали.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, в частности в виде создания препятствий доступу на товарный рынок, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий (бездействия) по ограничению доступа; доказательства (обоснование) того, что принимаемые доминирующим субъектом действия (бездействия) фактически ограничивают доступ на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Как установлено судами и следует из материалов дела, приказом Челябинского УФАС России от 02.04.2008 N 43 ООО "Челябинскрегионгаз" включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%, по позиции - услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области с долей более 50 %, в связи с этим в силу подп. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ положение общества на данном товарном рынке является доминирующим.

В соответствии с п. 4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение.

Порядок получения такого разрешения установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.1992 N 832 "О порядке установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющий установок", в соответствии с которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставлено право по согласованию с ОАО "Газпром" и местными газоснабжающими и газотранспортными организациями устанавливать для расположенных на их территории хозяйствующих субъектов такой вид топлива как природный газ.

Владельцам проектируемых, строящихся, расширяемых и реконструируемых объектов, на которых предполагается использование природного газа в качестве топлива для получения согласования ОАО "Газпром" необходимо руководствоваться порядком, изложенным в Положении о рассмотрении в ОАО "Газпром" вопросов по использованию газа и выдачи согласований (далее - Положение ОАО "Газпром"), который принят в соответствии с совместным приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 333, Министерства энергетики Российской Федерации N 358, ОАО "Газпром" N 101 от 15.10.2002 "Об утверждении Порядка оформления решений об установлении видов топлива для предприятий и топливопотребляющих установок и Перечня газоиспользующих установок и оборудования, для которых не требуется получать специальных разрешений на использование природного газа" (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.12.2002 N 4036).

Для потребителя соблюдение Положения ОАО "Газпром" является обязательным условием для получения разрешения для использования газа в качестве топлива.

В соответствии с п. 4.1 Положения ОАО "Газпром" потребитель обращается в соответствующую региональную компанию по реализации газа для подтверждения наличия свободных объемов газа.

Согласно п. 4.2 Положения ОАО "Газпром" при наличии заинтересованности компании по дальнейшему сотрудничеству, потребитель письменно обращается в газотранспортную и газораспределительную организации за получением заключения о технической возможности поставки газа, в необходимых объемах. Положительные заключения о технической возможности поставки газа, являющиеся согласованиями газотранспортной и газораспределительной организаций, открывают возможности для обращения в ОАО "Газпром" за согласованием на использование газа.

Пунктом 4.3. Положения ОАО "Газпром" установлено, что обращение потребителя в ОАО "Газпром" должно быть оформлено письменно с указанием наименования, полного почтового адреса заявителя, местонахождения объекта, годового объема газопотребления с указанием года начала использования и выхода на проектную мощность, наименования резервного (аварийного) вида топлива. К письму должно быть приложено, в том числе и ходатайство региональной компании по реализации газа (или иного продавца, транспортирующего газ по Единой системе газоснабжения страны) при наличии свободных ресурсов газа в регионе.

Таким образом, как правильно отметили суды обеих инстанций, получение ходатайства является условием, необходимым потребителю для получения разрешения на использование газа в качестве топлива, и соответственно, для заключения в дальнейшем договора на поставку газа с газоснабжающей организацией. При отсутствии указанных документов (разрешения и договора) хозяйствующему субъекту невозможно выйти на товарный рынок поставки газа и своего основного вида деятельности. Получить же указанное разрешение возможно только после направления ходатайства общества в числе других документов для согласования ОАО "Газпром".

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения оспариваемого решения явились выводы антимонопольного органа о том, что нерассмотрение в разумный срок ООО "Челябинскрегионгаз", занимающего доминирующее положение на соответствующем рынке, заявления ООО "УМ "Школьник" о выдаче ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа для дальнейшего получения соответствующего согласования ОАО "Газпром" и разрешения для использования газа в качестве топлива, препятствует выходу ООО "УМ "Школьник" на товарный рынок и осуществлению им хозяйственной деятельности, в том числе проектированию и строительству котельной. Указанные действия (бездействие) расцениваются как злоупотребление доминирующим положением на рынке и являются нарушением ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом факта злоупотребления ООО "Челябинскрегионгаз" своим доминирующим положением на рынке услуг по поставке природного газа на территории Челябинской области, выразившегося в создании препятствий доступу ООО "УМ "Школьник" на товарный рынок, что является нарушением ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что ООО "Челябинскрегионгаз", являясь местной газоснабжающей организацией, не обеспечило соблюдение требований вышеуказанного порядка, изложенного в Положении ОАО "Газпром". Нерассмотрение ООО "Челябинскрегионгаз" в разумный срок обращения ООО "УМ "Школьник" о выдаче ходатайства о наличии свободных ресурсов природного газа препятствует получению последним разрешения на использование газа в качестве топлива и заключению договора газоснабжения. Указанные действия ООО "Челябинскрегионгаз" привели к нарушению прав и интересов ООО "УМ "Школьник" в сфере его предпринимательской деятельности, так как заявитель создал препятствия для осуществления ООО "УМ "Школьник" хозяйственной деятельности и его выхода на соответствующий товарный рынок.

При названных обстоятельствах, признание административным органом заявителя нарушившим ч. 1 ст. 10, в том числе п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ обоснованно, в связи с чем суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Доводы общества, приведенные в жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Кроме того, данные доводы направлены по существу на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений судами норм материального и процессуального права, являющихся основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.02.2009 по делу N А76-25002/2008-62-140/13 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Челябинская региональная компания по реализации газа" - без удовлетворения.